臺灣高等法院民事判決111年度上字第1132號上 訴 人 祭祀公業法人新竹縣張克蒔（祭祀公業張永豐之承
受訴訟人）法定代理人 張四良訴訟代理人 鄭洋一律師
呂雅莘律師被 上訴 人 楊柳堂法定代理人 曾國成訴訟代理人 曾彥峯律師上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國111年6月28日臺灣新竹地方法院110年度訴字第707號第一審判決提起上訴，並為請求權之變更、追加，本院於112年12月6日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、原判決（除確定部分外）廢棄。
二、被上訴人應將坐落新竹縣○○市○○○段○○○段○○○地號土地上，如附圖所示編號C建物（面積四０七平方公尺）拆除，並將該土地返還予上訴人。
三、第一、二審（除確定部分外）訴訟費用由被上訴人負擔。
四、本判決所命給付於上訴人以新臺幣一百十三萬元或同額之臺灣銀行可轉讓定期存款單供擔保後，得為假執行。但被上訴人以新臺幣三百三十七萬八千一百元供擔保後得免為假執行。
事實及理由
壹、程序方面：
一、上訴人祭祀公業張永豐與「祭祀公業張宅邊」合併申請登記為「祭祀公業法人新竹縣張克蒔」，茲據「祭祀公業法人新竹縣張克蒔」具狀聲明承受訴訟，並提出新竹縣政府民國111年12月15日府民禮字第1113312167號函、法人登記證書為憑（見本院卷一第282至285頁、第306頁、卷二第137、138頁），應予准許。
二、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，為民事訴訟法第446條第1項本文所明定。本件上訴人原備位依109年4月3日上訴人派下員大會決議，請求被上訴人按月給付新臺幣（下同）4,925元（見原審卷第366、378至379頁)。嗣上訴後於本院審理時，變更依112年2月5日上訴人派下員大會決議，及追加依73年4月17日建地使用權轉讓合約書（下稱系爭轉讓合約書）為請求權基礎，請求被上訴人自112年9月25日起按月於次月25日起，每月給付上訴人4,925元（見本院卷二第128至129頁、第182頁），經被上訴人同意（見本院卷二第182頁），應予准許。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：坐落新竹縣○○市○○○段○○○段000地號土地（下稱系爭土地）為伊所有，被上訴人為附圖編號C建物（下稱C建物）之事實上處分權人，無權占用系爭土地，伊得請求拆屋還地。倘認系爭土地經分管後出售予被上訴人，被上訴人為有權占有，112年2月5日伊派下員大會已決議占用系爭土地之派下員應按每月每坪土地40元計算給付租金，被上訴人既繼受自派下員占有權源，自應受此決議拘束，給付伊租金等情。爰先位依民法第767條之規定，求為命被上訴人應將系爭土地上如附圖所示編號C建物（面積407平方公尺）拆除，並將該土地返還伊之判決；備位依112年2月5日伊派下員大會決議、系爭轉讓合約書，求為命被上訴人自112年9月25日起按月於次月25日起，每月給付伊4,925元之判決（上訴人其餘主張，非本院審理範圍，不予贅述）。
二、被上訴人則以：伊占用之土地係由伊向上訴人派下第四房買受其因分管使用之土地，伊係本於所有權或係占有連鎖關係占有系爭土地，非無權占有，上訴人不得請求拆屋還地。上訴人備位請求租金亦無理由等語，資為抗辯。
三、原審判決駁回上訴人先備位之訴，上訴人不服，提起上訴，並為請求權之變更、追加，其聲明：㈠原判決廢棄。㈡先位聲明：被上訴人應將系爭土地上C建物拆除，並將該土地返還予上訴人。㈢備位聲明：被上訴人應自112年9月25日起按月於次月25日起，每月給付上訴人4,925元。㈣願供現金或同額臺灣銀行可轉讓定期存款單為擔保，請准宣告假執行。被上訴人答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准免為假執行之宣告。
四、下列事項為兩造所不爭執，堪信為真實（見本院卷二第132至133頁）：㈠系爭土地為上訴人所有。
㈡被上訴人為附圖編號C建物所有權人（事實上處分權人），C建物占用系爭土地面積407平方公尺。
㈢C建物為73年間由被上訴人興建，被上訴人有繳納歷年系爭土地部分地價稅，繳納比例約與其占用面積比例相當。
㈣上訴人於109年4月3日作成派下員大會決議，每月應收取每坪
土地租金40元，如被上訴人應為給付，每月租金為4,925元。112年4月4日辦理合併後派下員大會決議提案三、四決議：立即終止派下員使用而轉讓給非派下員之該派下員使用權、及原本無償讓派下員使用土地部分全部終止，由祭祀公業統一出租予各占用人，租金授權管理人召開理監事會議決議，最低至少要足以支付地價稅。
五、茲就本件之爭點，說明本院之判斷如下：㈠被上訴人不能證明就C建物占用之系爭土地係基於派下員分管協議而來，難認其占有具有正當權源：
⒈按原告以無權占有為原因，提起請求返還所有物之訴，被告
就物屬原告所有而為被告占有之事實不爭執，而僅以被告非無權占有為抗辯者，被告應就其占有正當權源之事實證明之。建物所有人較土地所有人便易舉證建物占有使用他人土地是否具正當權源，縱因年代已久，遠年舊事難以查考，或可適度降低舉證之證明度，然無由因此逕將舉證責任轉換（最高法院106年度台上字第2030號判決意旨參照）。查本件被上訴人不爭執系爭土地為上訴人所有，及其所有建物占有使用系爭土地之事實（見本院卷二第133頁），因年代久遠，就占有之初舊事難以查考，可降低被上訴人舉證時責任，惟被上訴人仍應就占有具正當權源負舉證之責。
⒉又按未登記為法人祭祀公業之祀產，為派下全體之公同共有
。公同共有人之權利義務，除法律或契約另有規定外，公同共有物之處分，及其他權利之行使，應得公同共有人全體之同意，98年間修正前之民法第828條定有明文。另祭祀公業祀產之分管協議，除規約另有約定外，須經全體派下員之同意，或由公業管理人或被授權之人代表公業為之（最高法院103年度台上字第331號、109年度台上字第2942號判決意旨參照）。查祭祀公業張永豐、張宅邊之享祀人均為張克蒔（來臺祖），自日治時期即已設立，共分五大房，58年重劃後系爭土地之登記，由張根源、張國鎮、張鏡清、張高梨、張水秀共同擔任管理人，後於111年12月15日合併申請登記為祭祀公業法人新竹縣張克蒔等情，有新竹縣竹北市公所備查函文所附派下全員系統表、系爭土地及法人登記證在卷可按（見原審卷第243至255頁、本院卷一第284、358頁）。除祭祀公業張宅邊於69年間經派下員大會訂定、新竹縣政府准予備查之規約第13、14條約定「派下員大會由派下員半數出席，始得開會。議決案由出席人數半數以上之議決為有效」、「財產之出租由管理委員會之議決。財產之處分由派下員大會之議決為原則」外（見本院卷一第410、413頁），其餘關於上訴人祀產權利之行使，於祭祀公業張永豐於106年間依祭祀公業條例規定訂定規約申報前（見原審卷第21頁新竹縣竹北市公所函），並無規約之約定，依前揭說明，上訴人登記為法人前，就系爭土地之分管協議或處分，即應經上訴人全體派下員之同意，或由公業管理人或被授權之人代表公業為之。
⒊上訴人主張：祭祀公業原分管祀產土地，由各房各自管理，
並陸續登記至各房名下，其餘未登記土地則未分管，並區分以祭祀公媽廳金鑑堂中心向外擴展之土地（包括系爭土地）、地理位置相較於張家宅第較偏遠之土地，各成立公號張永豐（取張姓家族永遠豐盛富裕之意）、張宅邊（現合併為祭祀公業張克蒔），因各房子孫遷離，公媽廳荒煙蔓草，各土地遭派下子孫擅自占用，先作菜園使用，其後乃搭蓋農舍，漸至翻修致使旱地因而變更建地，部分或出租或出售，迺至產生地價稅課徵等語（見本院卷一第307至309頁）；被上訴人則抗辯：系爭土地經公業五大房子孫占有分管迄今，並由五大房輪流值年收取地價稅，伊於73年間就四房子孫分管之C部分土地，向張國鎮（四房代表）、張國泰、張國興（下合稱張國鎮等3人）購買C部分之土地，並取得全體派下之同意而將分管土地讓售被上訴人等語。經查：
⑴被上訴人經詢問張忠彥（四房張國興之子）所繪製五大房於
祭祀公業之系爭土地及鄰地分管協議，大房、二房、三房、四房、五房依序占用五區、八區、四區、四區、五區（見本院卷二第41頁）云云，各房占用土地分散零碎，顯與如自始以五大房先祖分管應以各房集中居住之常情不符；而依證人張忠彥證述：伊有問張鏡清（三房）、張國鎮（四房管理人，未居住在該處）地價稅、分管的事，張國鎮有告訴伊，有帶伊去看，房子都已經蓋在那邊了，因為伊要去收地價稅，所以才知道大家住那裡、房子蓋那裡，但伊沒有問五房分管面積、大小是否相同、持分比各為何、公業有多少祀產也沒說，伊也沒有去核對有多少公業派下員，有一些祖父級往外發展，就搬出去，留下房子賣給宗親，留下來沒有往外發展的人就要繳地價稅等語（見本院卷二第78至80頁），足見證人張忠彥係為向現占有人收取地價稅為目的而查看系爭土地上房屋占有狀況，是否即為法律上分管之意，已非無疑，尚難遽認派下員間有以占有房屋為分管協議之合意存在。況證人即張國章之子張南昌（大房）雖亦證述五房有分管云云，然其證稱：現在太多人在那邊，沒有辦法現場指出界線所在，且五房當中彼此也有買賣等語（見本院卷一第430、431頁），顯見系爭土地上現占有狀況曾有變更，並非相沿迄今未變，無從以現況指出原始占有之狀況，難認有以五大房於系爭土地上分管、建屋並相沿占用系爭土地之事實存在，是證人張忠彥證述占有房屋狀況即為分管範圍、及證人張南昌證述泛稱有分管云云，均難逕予採認為有利於被上訴人之認定。
⑵又依原審共同被告即現占用系爭土地如附圖所示A、B葉金珍
、葉金得（嗣於本院審理中與上訴人和解，經上訴人撤回起訴）所陳：其父葉福生於00年（昭和00年）間向該公業二房張火秋（00年0月0日出嗣）承租其分管土地上之房屋，張火秋死亡後，其配偶張黃美鳳及子張仁復於56年間簽立買賣契約書，將分管自祭祀公業之土地及其上房屋一併出賣，並檢附讓受範圍之圖示，標明四鄰使用情況：（南）張國恭房屋、（東）張萬進房屋、（北）張國章房屋、（西）許厝，業據其提出買賣契約書為憑（見原審卷第69至91頁），其所稱之分管關於葉金珍、葉金得房屋四鄰均為建物，其西南緊鄰被上訴人之C建物位置，原分別為張國恭房屋及許厝位置，且張國恭並非前述上訴人派下員，亦無從查考與四房之派下員間有何關係，與被上訴人所述自日治時期以來之分管情狀、C建物所在之土地乃為四房張國鎮等3人分管占有等節，均有不同，豈非謂系爭土地上就現況之占有同時存在2個分管協議，顯然矛盾。是被上訴人抗辯：系爭土地上存有自始由五大房協議而與現況占有相當之分管協議云云，未舉證以明，尚無可採。
⑶而依證人即五房派下員張忠證述：上訴人土地並沒有讓派下
分管，是祖先留下來的，有房子蓋在那裡就可以繼續使用，五大房的面積都不一樣，是上一代蓋滿的房子，有住在那邊有使用就有蓋等語（見原審卷第308、309頁）、四房派下員張慶榮證述：因為祭祀公業沒有成立沒有有效的管理，導致各房各自使用，沒有有效的規則方式；不是個正式作法，派下員有些人離開，有些人還在原地，留在原地的有可以有優先使用，因為宗親不計較（見原審卷第310頁）、二房派下員張國漳證述：二房房子蓋在上訴人土地上，是因為他們沒有外遷出去，留在那邊的人要住，有使用的人就繼續使用，據伊所知沒有讓各房分管，留在那邊的人要住，都是祖先留下來的，有使用的人就可以繼續使用，搬出去就不會回來使用，因為生活重心都在外地（見原審卷第313頁）、二房派下員張國燦證述：系爭土地並未成立分管契約，爺爺本來應該住在那裡，應該有房子，但伊不知道在那裡，只要是子孫都可以居住，因為難以謀生就往外發展（見本院卷一第278、279頁）各等語，參互以觀，可知並非各派下員父祖輩自始均曾使用系爭土地，亦有曾使用系爭土地現後輩均已廢止使用者，衡情應以上訴人主張：因各房子孫遷離，公媽廳荒煙蔓草，其週邊土地含系爭土地遭派下子孫擅自占用等情，較為可採，難認派下員間曾成立分管協議而各自占有。
⑷復以，上訴人於104年間曾委由測量公司就系爭土地現況進行
清查，並繪製現況調查表，業據其提出該調查表為憑（見本院卷二第97頁）。系爭土地上各地上物占有位置、面積零碎、不規則，與被上訴人前述分管情狀並非完全相同。證人即大房派下張金地證述：現況調查後有統計作成表格，記載父親以前住的地方占用面積20.95（平方公尺），現況是土造房屋，目前有人居住，但是是何人伊不清楚、也無法依此分辨各房占用面積比例（見原審卷第263、299、300頁）、證人張忠證述：有蓋房子的繼續用，但二房、四房賣給姓葉的及被上訴人，這部分沒有參與，後來有決議請他們來處理都不處理（見原審卷第308、310頁）、證人張慶榮證述：各房各自占用，因為是宗親不計較，但如果是派下員以外的人，伊認為是不合法的，伊不是每個宗親都認識，占用的情形不是非常清楚（見原審卷第310至312頁），足見系爭土地上占有現況迭有變動，非經測繪無法知悉，而上訴人派下員眾多，已遷出者眾，亦有事後知悉而反對之派下員，難認上訴人派下員對歷來占有現況有所認識，因相互容忍使用、經年不行使權利，有默示分管之合意存在。又證人即四房派下員張榮珍證述：系爭土地沒有分管，也沒有收租金，但如果有蓋地上物，稅金要自行繳納（見本院卷一第274、275頁），可見上訴人向占有人歷年所收取地價稅非使用系爭土地之租金，上訴人主張：系爭土地原為旱地，派下員紛紛離鄉，少數派下在荒蕪田地耕作或搭蓋簡陋房屋居住生息，經政府機關察覺農地非農用而課徵地價稅，且部分土地已蓋有房屋逕予變更為建地，課徵地價稅及房屋稅，責由各占有人按占用部分繳納，後由公業派人收取，以使使用者付費方便之舉措（見本院卷一第175、176頁），亦與常情相符，而非不可採信。是上訴人固有按地上物占有面積比例向占有人收取地價稅，此單純要求現占有人分攤地價稅之事實，尚不足推認上訴人之派下員間有默示分管之合意存在。
⑸被上訴人再抗辯：其於73年間欲重建廟宇，由代表人陳三興
、張梱及曾其樹洽詢土地使用事宜，由當時分管C部分之張國鎮等3人與其洽商，73年4月17日簽立系爭轉讓合約書，嗣於73年6月18日改簽立買賣契約書（下稱系爭契約書），系爭契約書第14條約定尾款於祭祀公業張永豐派下同意書蓋章、交出時，全部付清（簽約時收受出定款8萬元），嗣後尾款59萬元已於73年8月29日交清，經張國鎮等3人蓋印，可知本件買賣已取得上訴人派下員全體同意云云，有系爭轉讓合約書及系爭契約書為憑（見本院卷一第195至198頁、原審卷第143至146頁）。惟：
①證人即同為四房派下之張慶榮已證述：當時是被上訴人私下
探詢四房張國興，可以給權利金然後來蓋這個廟，後來由張國興拿到權利金，這是他個人的行為，沒有開過代表大會，沒有告知，也沒有諮詢，其他四房的人都不知道，這件事是伊父親張鏡波、叔叔張鏡泉70年間告知伊，且是在廟蓋好之後才說的等語（見原審卷第311、312），及依上訴人提出74年農曆8月15日張宅邊祭祀公業會議紀錄第2案：「張宅邊祭祀公業公有土地○○鄉○○段○○○段建地000號之內面積0.0443公頃出售與楊柳堂使用增建廟宇請討論案：議決：擱置」（見本院卷一第404頁），應認上訴人於派下員大會已決議擱置，並未同意該筆買賣。被上訴人復未能提出其所收受之上訴人派下同意書，自難逕以張國鎮等3人收訖尾款之記載，即推認張國鎮等3人確已依約取得上訴人派下同意書，並交付被上訴人。至被上訴人建廟時祭祀公業部分派下員、甚至管理人有捐助、參與廟務或致贈匾額等情，固有被上訴人提出之照片可參（見原審卷第175至187頁），惟並非上訴人全體派下員，且並無以上訴人之名義為之，難認該買賣確實經過全體派下員或授權之同意。
②又上訴人四房之派下，自張榜、張海、張江以下，張海下傳
張向榮，張向榮再分張讚緒、張讚禹、張讚文、張丁任、張庚任，張讚禹之子除張國鎮等3人外，尚有張國裕，同為四房派下員（見原審卷第249至251頁），若有四房應分管系爭土地分額，亦應由四房各房份派下員相沿接續占有，始符常情；然依證人張忠彥證述：父親張國興有跟伊說過將與大伯張國泰種菜的地賣給被上訴人，該共管是三家人共管所有四房分管的地方，張國鎮5歲就搬出了，沒有住在該土地上等語（見本院卷二第80、81頁），顯然該占有排除同房份派下員張國裕，且張國鎮自幼即無占有系爭土地之事實，難認張忠彥證述系爭契約書所出售部分為四房之張國鎮等3人依分管取得之占有為真。況證人張忠彥亦證述：並未見過該系爭契約書，也不知道賣的範圍、收多少錢、何時收的錢等語（見本院卷二第80至82頁），是其聽聞自長輩所為之前開傳述內容，僅能證明系爭契約書應係出於締約人買賣之真義，仍無從認定祭祀公業就系爭土地確有同意四房為此分管額之協議存在。
③民法第767條第1項前段所規定之所有物返還請求權，須以占
有所有物之人係無占有之合法權源者，始足當之。按物之占有人如係本於債之關係而占有者，倘該債之關係係存在於占有人與債之關係之相對人間，該占有人欲主張其為有權占有，須以該債之關係之相對人對所有人亦有得為占有之正當權源，且得基於該權源，而移轉占有予現在之占有人為前提（最高法院104年度台上字第40號判決意旨參照）。被上訴人既無法證明張國鎮等3人係依分管協議取得占有C部分土地之正當權源，且亦未能證明該買賣嗣經祭祀公業派下員全體同意、決議，張國鎮等3人無從依系爭契約書讓與占有C部分土地之權利與被上訴人，依前揭說明，被上訴人自不得執系爭契約書為其C建物占有系爭土地之占有權源，基於占有連鎖原理產生之效果，對所有權人即上訴人為其有權占有之依據。
④按物之出賣人負交付其物於買受人，並使其取得所有權之義
務，民法第348條第1項定有明文，所謂交付其物於買受人，即移轉其物之占有於買受人之謂，如買受人之占有土地係出賣人本於買賣之法律關係所交付，原出賣人不得認係無權占有而請求返還。又買賣固非處分行為，共有人之一人或數人出賣共有財產，其所訂立之買賣契約雖非無效，惟對他共有人仍不生效力。買賣契約僅有債之效力，不得以之對抗契約以外之第三人。此債之相對性（該第三人不得逕以其前手對所有人債之關係，作為自己占有之正當權源）與前述基於占有連鎖之原理所產生之效果係屬二事（最高法院101年度台上字第224條判決意旨參照）。張國鎮等3人與被上訴人簽立系爭契約書，出賣上訴人派下員全體公同共有系爭土地之部分，並交付其無權占有之C部分土地予被上訴人，以履行其契約義務，固不得對被上訴人主張無權占有，惟依前揭說明，系爭契約書對上訴人並不生效力，被上訴人抗辯系爭契約書有效云云，依債之相對性，僅得執以對前手張國鎮等3人為其占有之依憑，仍不得以之作為對上訴人具有正當占有權源之依據。
⒋被上訴人既無法證明系爭土地有明示或默示之分管協議，並
依系爭契約書再受讓分管額，及取得上訴人全體派下員同意或決議分管或出售其占有土地，難認其占有系爭土地興建C建物具有正當權源，從而，上訴人依民法第767條第1項之規定，請求被上訴人拆除C建物，並返還C建物占用系爭土地部分，為有理由。
㈡上訴人先位既得依民法第767條第1項規定，請求被上訴人拆
除C建物，並返還該建物占用之系爭土地，已如上述，則上訴人備位之訴依112年2月5日之派下員大會決議、系爭轉讓合約書等，請求被上訴人按月給付金額，自無庸為審究裁判。
六、綜上所述，上訴人依民法第767條第1項規定，請求被上訴人將系爭土地上C建物拆除，並將該土地返還予上訴人，洵屬有據，應予准許。原審就上訴人先位之訴部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2項所示，並依兩造之聲請，各酌定相當擔保金額，為准免假執行之宣告。又上訴人對原審就先位聲明所為判決上訴既有理由，毋庸再就追加、變更備位之訴（上訴人在第一審之訴發生撤回效力，此部分亦無併為廢棄必要）為實質審認，且不另為准駁之諭知。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所用證據，經本院斟酌後，認於判決結果不生影響，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為有理由，爰判決如主文。中 華 民 國 112 年 12 月 27 日
民事第十二庭
審判長法 官 陳麗芬
法 官 翁儀齡法 官 陳筱蓉正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 112 年 12 月 29 日
書記官 陳珮茹附圖：（新竹縣竹北地政事務所110年11月18日土地複丈成果圖）