臺灣高等法院民事判決111年度上字第1162號上 訴 人 基泰建設股份有限公司法定代理人 楊儲明訴訟代理人 徐志明律師
戚本昕律師劉炳烽律師
參 加 人 李恒德工程有限公司法定代理人 李恒德被 上訴 人 林淑敏
洪碧雪共 同訴訟代理人 林永頌律師
邱瑛琦律師章懿心律師上列當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於中華民國111年7月15日臺灣臺北地方法院107年度重訴字第1303號第一審判決提起上訴，被上訴人並為訴之追加，本院於114年12月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人為修繕部分（即主文第一項）及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用（除確定部分外）之裁判，均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人於第一審先位之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
上訴人應給付被上訴人林淑敏新臺幣523萬2,340元、被上訴人洪碧雪新臺幣523萬2,340元，及均自民國107年8月28日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。
被上訴人其餘備位之訴及假執行之聲請均駁回。
第一審（除確定部分外）、第二審（含追加之訴）訴訟費用，由上訴人負擔1/6，餘由被上訴人負擔；因參加訴訟所生之費用由參加人負擔。
本判決所命給付部分，於被上訴人林淑敏、洪碧雪各以新臺幣174萬元或等值之臺灣銀行無記名可轉讓定期存單為上訴人供擔保後，得假執行，但上訴人如各以新臺幣523萬2,340元為被上訴人林淑敏、洪碧雪預供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序方面
一、本件被上訴人於原審提起預備合併之訴，其先位之訴一部勝訴，備位之訴雖未受裁判，惟上訴人就先位敗訴部分提起上訴，備位之訴即生移審之效力。倘本院認先位之訴無理由時，即應就備位之訴加以裁判。
二、按於第二審為訴之追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，此觀民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款規定自明。上訴人於原審備位之訴，係依民法第227條第1項、第226條第1項規定、第359條規定為請求權基礎，嗣於本院追加依同法第179條規定為同一請求（見本院㈡卷第363頁），經核該追加之訴與原訴之基礎事實同一，應予准許。
三、上訴人之法定代理人由陳世銘變更為劉柏良、楊儲明，業經其具狀聲明承受訴訟（見本院㈢卷第145、146、453頁），亦應予准許。
貳、實體方面
一、被上訴人主張：林淑敏於民國102年4月11日與上訴人簽訂「基泰○○不動產預定買賣契約書」（下稱23A契約），向上訴人購買由其建造之「基泰○○」社區（下稱系爭社區）A棟第23樓房屋即門牌號碼○○市○○區○○路0段00號00樓（下稱23A房屋）、停車位及坐落土地應有部分，價金為新臺幣（下同）1億1,800萬元。另洪碧雪於105年4月14日與上訴人簽訂「基泰○○不動產買賣契約書」（下稱23B契約），向上訴人購買系爭社區B棟第23樓房屋即門牌號碼○○市○○區○○路0段00號00樓（下稱23B房屋）、停車位及坐落土地應有部分，價金為1億1,000萬元。伊等購入之23A房屋、23B房屋（下合稱系爭房屋）為頂樓戶，其上即為位於屋突一層之游泳池（下稱系爭泳池），經入住後始察覺有人在系爭泳池為踢水、打水或跳水時，23A房屋客廳、餐廳及主臥室；及23B房屋客廳、餐廳上方，即會發生類似拍打籃球般之低頻噪音（下稱系爭噪音），經伊等多次要求上訴人改善未果。系爭噪音係上訴人就系爭泳池底部與鋼筋混凝土樓板間未施作減音、防音裝置，及未於系爭泳池底部上方舖設減音、消音裝置，於使用系爭泳池拍打水面產生之音量，往系爭房屋內傳遞所致，而於系爭房屋臥室測得低頻噪音大於40分貝，超過系爭房屋所在「第三類噪音管制區」之日間低頻噪音管制標準。上訴人交付之系爭房屋存有系爭噪音，未符合兩造就23A、23B契約約定上訴人應提供居住安寧房屋之債務本旨，應負不完全給付之債務不履行責任，爰依民法第227條第1項規定請求上訴人依原判決附件（下稱附件）一「中華民國全國建築師公會109年5月20日全建師會（109）字第0000號鑑定報告書」（下稱109年鑑定報告）第7至8頁及附件二「中華民國全國建築師公會110年9月23日全建師會（110）字第0000號鑑定報告書（下稱110年鑑定報告）第5至6頁之修繕方式（下稱系爭修繕方式）為修繕。又上訴人過失未施作減音、防音設備，於伊等要求改善後仍不作為，系爭噪音嚴重干擾伊等日常生活作息，身心大受影響，致林淑敏須至身心科就醫服藥，侵害伊等身體、健康、居住安寧之人格法益，致受有非財產上之損害，爰依民法第227條之1準用第195條第1項、或第184條第1項前段、第195條第1項規定，擇一請求上訴人賠償林淑敏200萬元、洪碧雪160萬元之非財產上損害，先位之訴求為命上訴人依系爭修繕方式對系爭泳池進行修繕，並應委任江星仁建築師為施工監造人，完工後取得江星仁建築師認可簽章，及上訴人應賠償林淑敏200萬元、洪碧雪160萬元，及均自起訴狀繕本送達翌日即107年8月28日起至清償日止，按週年利率5％計算利息之判決；倘系爭噪音瑕疵不能依系爭修繕方式為補正時，系爭房屋因系爭噪音之瑕疵所生價值貶損及修繕費用，屬不完全給付之損害賠償或物之瑕疵擔保應減少價金之範疇，爰依民法第227條第1項、第226條第1項；第359條、第179條規定，備位擇一求為命上訴人給付林淑敏、洪碧雪各4,000萬元，及均自107年8月28日起至清償日止，按週年利率5％計算利息之判決（原審關於上開先位之訴部分為上訴人敗訴判決，上訴人聲明不服，提起上訴。至被上訴人其餘先位之訴敗訴部分，未據被上訴人聲明不服，業已確定，不在本院審理範圍，不予贅載）。
二、上訴人則以：系爭泳池為伊贈與之公共設施，非兩造間買賣標的。系爭泳池之施工，並無不符合當時建築法規情事。被上訴人所稱之系爭噪音，乃系爭社區住戶使用系爭泳池時所產生，非伊施作系爭泳池有可歸責之事由，伊交付被上訴人之系爭泳池、系爭房屋，並無不完全給付情事。縱伊應負不完全給付責任，因系爭噪音發生於系爭房屋之專有部分，被上訴人先位請求依系爭修繕方式對系爭泳池即共用部分為修繕，應屬無據，況系爭修繕方式涉及共用部分之拆除、重大修繕或改良，依公寓大廈管理條例第11條規定，應經系爭社區區分所有權人決議之同意，惟區分所有權人已決議不同意伊依系爭修繕方式為修繕，被上訴人請求伊以上開方式修繕，即無理由。系爭噪音之產生，乃系爭社區住戶使用系爭泳池所致，與伊施作系爭泳池間不具相當因果關係，而系爭泳池開放時間非在夜間，不致侵害被上訴人身體、健康及居住安寧之人格法益，另系爭泳池非屬受噪音管制之場所設施，不能以系爭噪音超過噪音管制標準第8條第1項之管制標準值為由，逕認有侵害被上訴人身體、健康及居住安寧之人格法益，被上訴人先位請求非財產上損害，亦屬無據。倘認被上訴人得請求非財產上之損害，其請求數額亦非相當。縱系爭房屋存有系爭噪音之瑕疵，並非不得於系爭房屋內為改善，亦無價值貶損可言，故被上訴人備位之訴，仍屬無據等語，資為抗辯。其上訴聲明：（一）原判決關於命上訴人為修繕、給付部分及該部分假執行之宣告，均廢棄。（二）上開廢棄部分，被上訴人在第一審先位之訴及假執行之聲請均駁回。（三）被上訴人備位之訴及假執行之聲請均駁回。
三、林淑敏與洪碧雪分別於102年4月11日、105年4月14日與上訴人簽訂23A契約、23B契約，各以1億1,800萬元及1億1,000萬元向上訴人購買由上訴人建造之23A房屋、23B房屋，上訴人依序於104年1月10日、105年2月27日將23A房屋、23B房屋交付林淑敏與洪碧雪。系爭房屋位於系爭社區之頂樓，往上即為位於屋突一層之系爭泳池等事實，為兩造所不爭執（見原審㈠卷第396、397頁、本院㈠卷第293、295頁），堪信為真正。
四、被上訴人先位請求上訴人以系爭修繕方式對系爭泳池進行修繕，並委任江星仁建築師為施工監造人，完工後取得江星仁建築師認可簽章、賠償伊等之非財產上之損害；備位請求上訴人賠償損害、於減少價金後返還不當得利各節，為上訴人以前開情詞所否認。經查：
（一）先位之訴
１、被上訴人依民法第227條第1項規定，先位請求上訴人依系爭修繕方式對系爭泳池為修繕，並應委任江星仁建築師為施工監造人，及於完工後取得江星仁建築師認可簽章，並無理由。⑴按出賣人就其交付之買賣標的物有應負擔保責任之瑕疵，
而其瑕疵係於契約成立後始發生，且因可歸責於出賣人之事由所致者，出賣人除負物之瑕疵擔保責任外，同時構成不完全給付之債務不履行責任。買賣標的物如係特定物，於契約成立前已發生瑕疵，而出賣人於締約時，因故意或過失未告知該瑕疵於買受人，而買受人不知有瑕疵仍為購買者，則出賣人所為給付之內容不符合債務本旨，即應負不完全給付之債務不履行責任。次按可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利，民法第227條第1項定有明文。而不完全給付可能補正者，債權人得依給付遲延之規定行使其權利，倘不能補正者，則依給付不能之規定行使權利。所謂不完全給付，係指債務人向債權人提出之給付，不符合債務本旨而言。
⑵觀諸系爭社區建照圖（第一次變更設計）圖號A2-24之屋突
壹層平面圖上標示「游泳池」，核准日期99年12月10日；竣工圖（99建字第0000號）圖號A2-28之屋突壹層平面圖亦標示「游泳池」，核准日期103年4月14日（見原審㈠卷第543、539頁），可知林淑敏與上訴人於102年4月11日簽訂23A契約前，上訴人即已規劃施作系爭泳池，並非建照圖說外之增作工程。另系爭泳池於洪碧雪於105年4月14日與上訴人簽訂23B契約前已完成，參以23A契約第9條第2項所載：游泳池、健身房、更衣室等公共設施，其產權為本社區全體共有等內容（見原審㈠卷第143、144頁）；及23B契約第1條約定：本買賣範圍包括共有部分之持分面積在內（見原審㈠卷第194頁）以考，足認系爭泳池為洪碧雪向上訴人買受之標的，並非上訴人無償贈予洪碧雪，上訴人徒以23B契約第12條第3項約定：本公寓大廈原屬建照圖說外之增作工程，乃賣方（即上訴人）無償贈予供社區使用等內容（見原審㈠卷第199頁），辯稱：系爭泳池為伊無償贈與洪碧雪云云，自難憑採。至23A契約第9條第2項固載：甲方（即林淑敏，下同）同意本社區屋頂空間為更有效使用，授權由乙方（即上訴人，下同）規劃施作游泳池、健身房、更衣室等公共設施，以利本社區多元化使用，其產權為本社區全體共有，供本社區全體共用。以上附贈工程，係乙方無償贈與甲方，倘因政府法令之限制致無法施作，或施作後經主管機關指示拆除改善時，乙方得按建築執照之設計施工，甲方絕無異議等內容（見原審㈠卷第143、144頁），然林淑敏與上訴人簽訂23A契約前，上訴人即已規劃施作系爭泳池，業經認定如上，顯非因林淑敏授權後為之，參以23A契約第9條第2項載明游泳池為公共設施而屬本社區全體所共有；及第2條約定之買賣標的包括建物之共用部分、第5條約定之買賣價金包括建物之共用部分（見原審㈠卷第137至139、141頁）以考，應可推知23A契約第9條第2項所載「贈與暨免責」等內容，僅在避免上訴人不能施作或施作後經主管機關指示拆除改善時之免責條款，並非上訴人無償將系爭泳池贈予林淑敏，可以確定，故上訴人辯以：系爭泳池為伊無償贈與林淑敏云云，亦不足採。準此，被上訴人主張共用部分之系爭泳池為其等買賣之標的，上訴人係基於買賣契約而交付等語，自屬有據。⑶依109年鑑定報告所載：查99年版之建築技術規則，並無樓
板防音之規定，研判系爭泳池設計或施工並無不符建築法規情事（見該報告第7頁）以考，固可認上訴人就系爭泳池之施作符合當時建築技術規則規定。雖兩造於23A、23B契約未就系爭泳池使用所生音頻若干為約定，然出售供居住使用之房屋，應有不受噪音侵擾以享居住安寧，本屬出賣人應履行之債務本旨，參以上訴人於系爭社區建案之廣告內容為：景觀泳池廣納○○大山水景，加上「豪宅血統＋健康宅」的頂尖訴求，是遨遊低碳綠能心生活的難得機會等內容（見本院㈠卷第351頁），係以出售「健康宅」為其廣告訴求，則上訴人就其出售之系爭社區房屋，即應履行不受噪音侵擾，可享居住安寧之健康宅為其債務本旨。按噪音管制標準係主管機關為落實維護國民健康及環境安寧，提高國民生活品質之目的所制訂（噪音管制法第1條參照），係考量國民健康及環境安寧，並依據所在位置之環境，斟酌轄區內噪音狀況劃定各類噪音管制區及管制音量，其標準當可資為居住安寧是否受影響之依據。倘上訴人交付被上訴人之系爭房屋，受噪音侵擾，甚至已違噪音管制標準，自不合於債務本旨。查系爭社區屬第三類嗓音管制區（見原審㈠卷第447頁），依噪音管制標準第8條規定，於20Hz至200Hz之低頻噪音，不能超過37分貝。依原審於108年4月22日現場履勘結果為：系爭泳池與系爭房屋之客廳、主臥有上下對應關係。系爭泳池在有人正常游泳使用時，系爭房屋內可明顯聽聞噪音，類似有人於住家上方拍打籃球。於系爭泳池旁花台跳躍時，23B房屋主臥內可聽聞類似有人敲打地板之聲響（見原審㈠卷第553至554頁）；中華民國震動與噪音工程學會鑑定結果為：系爭泳池使用過程拍打水面低頻噪音最大值：住戶臥室內00號（即23B房屋，下同）與00號（即23A房屋，下同）均大於40分貝超過日間低頻噪音管制標準，因此建議改善游泳池拍水時所產生50Hz處低頻震動傳遞結構音（見該工程學會108年7月8日鑑定量測報告第9至12頁）；及證人王偉輝所稱：伊在中華民國振動與噪音工程學會擔任常務監事，本件委請量測之SGS公司為認證合格之測量單位，游泳池水面拍打岸壁的聲音，是從樓板的柱子傳到樓下，於00、00號量測到低頻噪音頻譜幾乎吻合，所以研判是同一個游泳池水面拍打槽壁所造成的聲音。20Hz至200Hz是低頻音合起來的聲音，透過電腦去計算低頻音，00號40.2dB、00號42.1dB。拍打的聲音是透過結構傳遞，不是透過空氣傳遞，所以就由樓下量出的結構振動輻射音，這個聲音就認定為水面拍打的聲音，間接的研判。水拍打槽壁的衝擊波透過建築物會有放大效果，聲音就出來了等詞 （見本院㈡卷第136至138、141頁）以考，可知使用系爭泳池拍打水面產生之音量，往系爭房屋內傳遞之低頻噪音（即系爭噪音）經超過噪音管制規範的低頻標準，非一般人所能忍受，已達侵害居住安寧之程度，應認系爭房屋確實存有系爭噪音之瑕疵。被上訴人向上訴人購買之系爭房屋均為特定物，其中23A契約屬預售屋買賣契約（見原審㈠卷第145頁），上訴人交付有系爭噪音之系爭房屋，係在23A契約成立後始發生，且可歸責於上訴人之事由，林淑敏自得請求上訴人負不完全給付之債務不履行責任。另23B契約屬成屋買賣契約，因林淑敏於105年3月2日即向上訴人反應系爭噪音之存在（見原審㈠卷第247頁），該瑕疵情事於洪碧雪105年4月14日與上訴人簽訂23B契約前即已存在，上訴人知悉上情，未向洪碧雪揭露，使洪碧雪得以決定是否購入23B房屋，自屬故意不告知瑕疵情事，洪碧雪亦得請求上訴人負不完全給付之債務不履行責任。⑷系爭噪音之修繕方式經原審囑託中華民國全國建築師公會
（下稱建築師公會）鑑定結果為：本件噪音情形，因屬「樓板衝擊音」或是「低頻噪音」，應於游泳池（即系爭泳池）底部與鋼筋混凝土屋頂板上方之間舖設「樓板防音材料」，及於游泳池壁與鋼筋混凝土壁體之間舖設「壁體防音材料」，始為有效。此種修繕方式，可不變動2戶房屋之現有裝潢，但須將游泳池之構造體重新翻修。本案游泳池底部（或鋼筋混凝土屋頂板上方）構造欠缺舖設「樓板防音材料」，研判必需於游泳池底部與鋼筋混凝土屋頂板上方之間增加舖設「樓板防音材料」，及游泳池側壁與鋼筋混凝土壁體之間增加舖設「壁體防音材料」；或於游泳池底部上方與壁體外側舖設「減音或消音裝置」，始能有效杜絕噪音。其改善費用經估算後為862萬元等內容（見109年鑑定報告第7、8頁）；及前述舖設「樓板防音材料」及「壁體防音材料」、或鋪設「減音或消音裝置」，實務上可採於游泳池底部與鋼筋混凝土屋頂板上方之間之空間須滿滿舖設「橡膠緩衝材等緩衝材」，及游泳池側壁與鋼筋混凝土壁體之間之空間須滿舖「橡膠緩衝材等緩衝材」，以有效阻絕泳池噪音之傳遞，及有效防止「類空鼓迴聲室效應」之發生，且此等修繕方式於施工前應有第三方公正專業人員檢視確認擬舖設空間有無整理平整乾淨、緩衝材材料規格是否有符合要求、施工方法是否正確，施工進行中應有第三方公正專業人員監造，完工後應有第三方公正專業人員認可簽章。依上述修繕工程完成及提出第三方公正專業人員認可簽章之證明後，表示將成功有效阻絕系爭噪音，換言之，修繕後，00號23樓與00號23樓室內居住之噪音水準，研判應是未使用游泳池時居住之噪音水準等內容（見110年鑑定報告第5頁）；並經建築師公會112年6月30日函稱：研判若由2戶房屋之室內改善，係為被動式改善，容易失敗，且會衍生出其他後續問題（如：室內有效使用高度或空間體積減少）。因鑑定標的物（即系爭房屋）之噪音源係來自於游泳池及池底的防噪音處理欠佳，故參考建築技術規則第46-6條之相關規定後，研判應於游泳池池底改善防噪音處理方屬正途等內容（見本院㈡卷第412頁），本院審酌建築師公會已說明有效阻絕系爭噪音之方法及效果，及不宜自室內改善之原因，尚稱嚴謹可信，則其所為以系爭修繕方式阻絕系爭噪音之上開鑑定結果，應可佐為上訴人補正方式之認定。上訴人徒以系爭噪音發生於系爭房屋之專有部分，系爭修繕方式係對系爭泳池即共用部分為修繕，自非屬適當之補正方式云云，尚不足採。
⑸共用部分及其相關設施之拆除、重大修繕或改良，應依區
分所有權人會議之決議為之；區分所有權人會議之決議，除規約另有規定外，應有區分所有權人2/3以上及其區分所有權比例合計2/3以上出席，以出席人數3/4以上及其區分所有權比例占出席人數區分所有權3/4以上之同意行之，公寓大廈管理條例第11條第1項、第31條定有明文。是公寓大廈共用部分之拆除、重大修繕或改良，未經區分所有權人會議之決議同意前，非個別區分所有權人得逕行為之。查系爭泳池為系爭社區之公共設施，為全體區分所有權人所共有，並已由該社區管理委員會負責管理，此由被上訴人填寫住戶意見單向系爭社區管理委員會反應泳池水聲問題（見原審㈠卷第262、263頁）自明。系爭修繕方式固屬可阻絕系爭噪音之補正方式，然兩造同為系爭社區之區分所有權人（見原審㈠卷第270頁），系爭修繕方式對系爭泳池進行修繕，係於系爭泳池底部與鋼筋混泥土屋頂板上方之間鋪設樓板防音材料，並於泳池侧壁與鋼筋混凝土壁體之間鋪設壁體防音材料，無異於將系爭泳池拆除重新施作，其工程浩大且工序繁瑣，顯然影響其他區分所有權人之權益，再依建築師公會所稱：施工前準備之施工計畫、拆除計畫、安全措施計畫、交通維持計畫、搬運計畫、廢棄物分類計畫、廢棄物運棄計畫、勞工安全衛生計畫、品管計畫等及準備工作之工期預計100工作天。前述各種計畫應經監造專業人員審核。拆除工作60工作天。拆後整理工作30工作天。設置隔音材料裝置30工作天。安裝泳池60工作天。相關周邊設施復原60工作天。以上共計預計工期340工作天（見本院㈣卷第38頁）以察，足認系爭修繕方式係對共用部分之拆除、重大修繕或改良行為。嗣經本院向系爭社區管委會函詢區分所有權人是否同意上訴人依原審判決主文第1項進入該社區修繕，依被上訴人所提系爭社區第10屆區分所有權人於114年4月26日會議紀錄議題一所載：泳池訴訟案，是否同意上訴人依原審判決進入社區進行修繕。決議：不同意上訴人依建築師公會鑑定報告工法修繕泳池（表決結果：32票同意、13票不同意，共45票出席，由於未達出席人數3/4，議案不通過（見本院㈣卷第
95、98、103頁），兩造既為系爭社區之區分所有權人，即有受該決議之拘束，非被上訴人得請求上訴人逕行為之。又被上訴人陳明其主張之補正方法除原判決主文第一項（即系爭修繕方式）外，並未主張其他修繕方法（見本院㈣卷第112頁），則其依民法第227條第1項規定，先位請求上訴人依系爭修繕方式對系爭泳池為修繕，及應委任江星仁建築師為施工監造人，並於完工後取得江星仁建築師認可簽章，自無理由。
２、被上訴人依民法第227條之1準用民法第195條第1項規定，先位請求上訴人給付林淑敏200萬元、洪碧雪160萬元之非財產上之損害本息，為有理由。⑴債務人因債務不履行，致債權人之人格權受侵害者，準用
民法第195條之規定，負損害賠償責任；不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操以外之其他人格法益，情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額，此觀民法第227條之1、第195條第1項前段規定甚明。是債務人因債務不履行，致侵害債權人身體、健康、居住安寧之人格利益，如其情節重大，債權人即得依上開規定請求賠償相當之金額。
⑵系爭房屋存有系爭噪音之瑕疵，已達侵害居住安寧之程度
，被上訴人得請求上訴人負不完全給付之債務不履行責任，業經認定如上。雖上訴人辯以：系爭噪音之產生，乃系爭社區住戶使用系爭泳池所致，與伊施作系爭泳池間不具相當因果關係云云。然所謂相當因果關係，係指無此行為，雖必不生此結果，但有此行為，通常即足生此結果而言。於相互交錯之多數原因之情形，若結果之發生須此等原因之共同結合方會產生時，則每個原因均視為等價，每一原因均為構成因果關係之原因。上訴人施作之系爭泳池與使用游泳池之行為相結合，始發生系爭噪音傳入系爭房屋之結果。依上說明，上訴人之行為與被上訴人受有居住安寧之損害間，自具有相當因果關係。上訴人上開所辯，當無可採。參以系爭泳池開放後，每週開放6天，每日開放時間為5小時至12小時不等，上午早至7時，晚間晚至10時（見原審㈡卷第289頁、原審㈢卷第197、319頁之公告），期間非短，系爭泳池使用所產生之低頻噪音，如同拍打籃球聲音傳入系爭房屋，並非輕微，已逾越一般人社會生活所能容忍之程度，因噪音易致人產生睡眠品質不佳、壓迫、緊張、不安、注意力不集中等精神狀況，且林淑敏於107年8月31日經診斷有睡眠障礙，以安眠藥物治療，此有臺北榮民總醫院於同日診斷證明書1份可憑（見原審㈠卷第451頁），被上訴人主張其身體、健康、居住安寧之人格利益受侵害，核無不合。上訴人辯以：系爭泳池開放時間非在夜間，不致侵害被上訴人身體、健康及居住安寧之人格法益云云，並不足採。審酌被上訴人分別自104年7月22日、105年12月13日入住23A房屋、23B房屋（見原審㈠卷第52
7、533頁）、受系爭噪音侵擾之期間、程度，及兩造之身分、資力（見原審㈢卷第123、124、208頁）等一切情形，認林淑敏請求上訴人賠償200萬元之非財產上損害、洪碧雪請求上訴人賠償160萬元之非財產上損害元，均屬允當。從而，被上訴人依民法第227條之1準用民法第195條第1項規定，請求上訴人給付林淑敏200萬元、洪碧雪160萬元之非財產上損害，及均自民事起訴狀繕本送達翌日即107年8月28日（見原審㈠卷第343頁）起至清償日止，按週年利率5％計算之利息（民法第233條第1項規定參照），為有理由。又被上訴人依民法第227條之1準用民法第195條第1項規定之請求既有理由，則其另依同法第184條第1項前段、第195條第1項規定為請求，於同一事實範圍內，不能獲更有利之判決，無再予審酌必要，併此敘明。
（二）備位之訴
１、按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使權利；因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害，民法第227條第1項、第226條第1項定有明文。是不完全給付其情形不能補正者，依給付不能之規定行使權利。次按負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀。不能回復原狀或回復顯有重大困難者，應以金錢賠償其損害，民法第213條第1項、第215條分別定有明文。是回復原狀如已屬不能或顯有重大困難者，被害人得依民法第215條請求以金錢賠償其損害。查上訴人交付之系爭房屋存有系爭噪音之瑕疵，未依債務本旨為給付，有可歸責事由，上訴人應負不完全給付之債務不履行責任，業經認定如上，而系爭房屋存有上開瑕疵，因被上訴人主張之系爭修繕方式未經系爭社區區分所有權人決議同意上訴人為修繕，即有不能補正之情形。被上訴人主張其得請求上訴人賠償系爭房屋因系爭噪音所受之損害，以修復費用為估定之標準，即建築師公會鑑定修復費用為862萬元（見109年鑑定報告第8頁)，因該鑑定報告於109年5月作成，依行政院主計總處之營造工程物價指數（總指數）銜接表（見原審㈢卷第287頁）計算至111年3月已增加21.4％（計算式：130.09％-108.69％=21.4％），應調整為1,046萬4,680元（計算式：8620000*1.214=10464680）為其所受之損害，應屬可取，故被上訴人得請求上訴人賠償該數額。至被上訴人雖稱：因系爭噪音之瑕疵致系爭房屋價值減損為伊等購買系爭房屋價金之10％云云，然其於本件準備程序終結後所提朝華不動產估價師事務所之不動產估價報告（見本院㈣卷第237至第305頁），係被上訴人於訴訟外自行委託所製作，上訴人否認其資訊之公正性（見本院㈣卷第313、312頁），自難據為系爭房屋確實受有價值減損之認定，故此部分主張，不應准許。又上訴人倘有其餘損害情事，並無不能證明其數額或證明顯有重大困難，亦難依民事訴訟法第222條第2項規定，由本院定其數額，故逾上開准許數額外之請求，應屬無據。按數人有同一債權，而其給付可分者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應各平均分受之，此觀民法第271條前段規定自明。被上訴人對上訴人得請求之1,046萬4,680元，應平均分受之，故被上訴人依民法第227條第1項、第226條第1項規定請求上訴人賠償伊等各523萬2,340元（計算式：10464680÷2＝5232340)，及均自民事起訴狀繕本送達翌日即107年8月28日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，為有理由，逾上開數額之備位請求，則無理由。
２、被上訴人依民法第359條、第179條規定為請求部分（系爭房屋因系爭噪音之瑕疵所生價值貶損及修繕費用之減少價金），於同一事實範圍內，不能獲更有利之判決，無再予審酌必要，併此敘明。
五、綜上所述，被上訴人先位依民法第227條第1項規定請求上訴人依系爭修繕方式對系爭泳池為修繕，及應委任江星仁建築師為施工監造人，並於完工後取得江星仁建築師認可簽章部分，為無理由，不應准許；另先位依民法第227條之1準用民法第195條第1項規定，請求上訴人給付林淑敏200萬元、洪碧雪160萬元之非財產上損害，及均自107年8月28日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，為有理由，應予准許。原審判命上訴人為修繕（即原判決主文第1項所示）部分，尚有未洽，上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由；至於上開應准許部分，原審判命上訴人如數給付，並無違誤。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。又被上訴人備位依民法第227條第1項、第226條第1項規定請求上訴人各給付523萬2,340元，及自107年8月28日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，為有理由，應予准許，逾上開數額之請求，為無理由，不應准許，應予駁回。又兩造就被上訴人就備位之訴勝訴部分，均陳明願供擔保宣告准免假執行，爰分別酌定相當擔保金額宣告之。逾此範圍之假執行聲請，失所附麗，併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，被上訴人備位之訴為一部有理由，一部無理由，爰判決如主文。中 華 民 國 115 年 2 月 11 日
民事第二十二庭
審判長法 官 林政佑
法 官 黃珮禎法 官 張宇葭正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 115 年 2 月 11 日
書記官 江怡萱