臺灣高等法院民事判決111年度上字第1168號上 訴 人 中華開發資產管理股份有限公司法定代理人 胡木源訴訟代理人 季佩芃律師被 上訴 人 蔣鸚國訴訟代理人 張顥璞律師
田欣永律師被 上訴 人 林紳諺
林志憲黃宋宙上三人共同訴訟代理人 陳建州律師複 代理 人 吳胤如律師上列當事人間分配表異議之訴事件，上訴人對於中華民國111年4月22日臺灣臺北地方法院109年度訴字第3511號第一審判決提起上訴，本院於112年6月6日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二至四項之訴部分，及各該訴訟費用之裁判均廢棄。
臺灣臺北地方法院民事執行處一○八年度司執字第六九五一四號強制執行事件於民國一○九年三月二十六日所作成之分配表，被上訴人蔣鸚國於次序3所受分配之執行費逾新臺幣捌仟捌佰元部分，以及次序8所列入分配之第一順位抵押權債權原本新臺幣壹仟參佰萬元部分，均應予剔除，不得列入分配。
第二項所示分配表，被上訴人林紳諺於次序4所受分配之執行費逾新臺幣玖仟捌佰壹拾陸元部分，以及次序10所列入分配之債權原本逾新臺幣壹佰貳拾貳萬柒仟元部分，均應予剔除，不得列入分配。
第二項所示分配表，被上訴人林志憲於次序5所受分配之執行費逾新臺幣玖仟捌佰壹拾陸元部分，以及次序11所列入分配之債權原本逾新臺幣壹佰貳拾貳萬柒仟元部分，均應予剔除，不得列入分配。
其餘上訴駁回。
廢棄改判之第一、二審訴訟費用，由被上訴人蔣鸚國、林紳諺、林志憲依序負擔百分之八十八、百分之十、百分之二。駁回上訴部分之第二審訴訟費用，由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：查本件上訴人之法定代理人原為林德雲，嗣於本院審理中變更為顏志堅，復變更為胡木源，並據渠等分別具狀聲明承受訴訟（見本院卷第151至157、319至323頁），應予准許。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：㈠伊為林嘉圖(原名林秀林，已歿)之債權人，持臺灣臺北地方
法院（下稱臺北地院）所核發之88年度執字第23837號債權憑證聲請強制執行林嘉圖所有坐落新北市○○區○○段000、000-0、000、000、000-0、000、000、000號土地（權利範圍均為全部，下合稱系爭土地），經臺北地院民事執行處以108年度司執字第113446號強制執行事件受理在案（嗣併入108年度司執字第69514號強制執行事件，下稱系爭執行事件）。系爭土地於民國108年11月7日以底價新臺幣（下同）995萬元公開拍賣，於拍賣期日無人應買，經第1順位抵押權人蔣鸚國當場聲明承受，系爭執行事件嗣於109年3月26日作成分配表（下稱系爭分配表），並將被上訴人對於林嘉圖之債權均列入分配。
㈡惟蔣鸚國就系爭土地之第1順位抵押權（下稱系爭抵押權）係
自訴外人周素華受讓而來，為普通抵押權性質，因其未有特定擔保債權種類及性質之約定，基於抵押權之從屬性，應認系爭抵押權不存在；系爭抵押權係於88年6月28日設定，林嘉圖於100年1月15日所簽發面額1,300萬元本票（下稱系爭本票）顯非系爭抵押權所擔保效力範圍所及，蔣鸚國又無法證明周素華與林嘉圖間確有1,300萬元之消費借貸關係存在，縱有，亦已罹於時效，伊得代位債務人林嘉圖為時效抗辯，周素華自無任何債權可得讓與蔣鸚國，故系爭抵押權所擔保之債權不存在，蔣鸚國受分配部分應予剔除。
㈢而黃宋宙為林嘉圖配偶，係持經公證之離婚協議書（下稱系
爭協議書）為執行名義聲明參與分配，惟系爭協議書所載內容未能確定債權範圍，且黃宋宙並未證明曾對林嘉圖為催告，亦未證明林嘉圖已達2期未付而應逕受強制執行之要件，難認林嘉圖已陷於給付遲延；又黃宋宙遲至108年11月6日始具狀聲明參與分配，已罹於民法第126條之5年短期時效，該單一債權已整筆歸於消滅，伊得代位債務人林嘉圖為時效抗辯，系爭分配表所載之黃宋宙債權原本246萬元並不存在，應予剔除。
㈣又林紳諺、林志憲為林嘉圖之子，渠等係持臺北地院107年度
司促字第5279號支付命令（下稱系爭支付命令）所換發之債權憑證為執行名義聲明參與分配；而林紳諺、林志憲並未證明曾對林嘉圖為催告，且系爭支付命令之債務人為時任林嘉圖遺產管理人黃宋宙，竟由林紳諺以黃宋宙同居人身分收受送達，違反民事訴訟法第137條第2項規定，並致系爭支付命令未能於核發後3個月內合法送達予黃宋宙，依民事訴訟法第515條第1項規定，應失其效力；況上開債權已罹於時效，伊得代位債務人林嘉圖為時效抗辯，系爭分配表所載之林紳諺債權原本210萬元、林志憲債權原本141萬元均不存在，應予剔除。
㈤至於黃宋宙擔任林嘉圖遺產管理人期間於108年7月8日所寄發
台北大同郵局第474號存證信函（下稱系爭存證信函），已違反民法第106條但書規定，不生承認被上訴人債權或拋棄時效利益之效力，爰依強制執行法第39條、第41條規定，提起分配表異議之訴（未繫屬本院部分，茲不贅述）。於原審聲明：如本判決附件一所示。（原審就上訴人上開請求部分，判決黃宋宙於次序7所受分配之執行費逾11,040元及次序13所列入之贍養費債權原本逾138萬元部分均應予剔除，不得列入分配，並駁回上訴人其餘請求。上訴人就其敗訴部分不服提起上訴，黃宋宙就其不利部分則未據聲明不服，該部分非屬本院審理範圍）。並於本院更正上訴聲明：如本判決附件二所示。
二、被上訴人抗辯如下：㈠蔣鸚國則以：周素華與林嘉圖之真意應係設定最高限額抵押
權，以因應林嘉圖長期之融資借款，依民法物權編施行法第17條規定仍繼續有效。周素華自80幾年起陸續借款予林嘉圖，為確保其對林嘉圖之借款債權，乃要求林嘉圖簽發本票17紙及支票2紙、面額合計1,231萬元（下合稱系爭票據），並曾提出其中12紙本票於臺北地院88年度執字第24848號強制執行事件（下稱前案執行事件）聲明參與分配，嗣因上開票據已罹於時效，遂請林嘉圖重新簽立系爭本票作為債權存在之憑據，且周素華係於原審證稱林嘉圖於101年間已有承認上開借款債務之事實，黃宋宙並以系爭存證信函承認上開借款債務或拋棄時效利益，故周素華對於林嘉圖之借款債權並未罹於時效而消滅。周素華自104年起陸續向伊借貸共計11,843,000元，嗣無力還款而於108年2月14日簽立「債權額確定證明書」（下稱系爭證明書），將系爭抵押權及所擔保之債權均讓與伊，並通知時任林嘉圖遺產管理人黃宋宙，更辦竣系爭抵押權讓與登記，伊自得以第1順位抵押權人身分受系爭土地拍賣價款之分配等語，資為抗辯。並於本院答辯聲明：上訴駁回。
㈡林紳諺、林志憲則以：依系爭協議書第6條第1、2項約定，林
嘉圖自102年5月25日起應於每月25日給付扶養及教育費各3萬元至伊年滿23歲，此屬單一之債權，僅於各期期限屆至時給付，應適用民法第125條之15年時效；縱認應適用民法第126條之5年短期時效，然伊已於107年4月10日聲請核發系爭支付命令，另於107年6月27日聲請換發債權憑證，再於108年11月6日聲明分配，並未罹於5年時效；伊之債權已約定清償期，毋庸再向林嘉圖為催告；又林紳諺於收受系爭支付命令當日即將之轉交予黃宋宙，仍應視為合法送達，伊自得持系爭支付命令所換發之債權憑證參與分配等語，資為抗辯。
並於本院答辯聲明：上訴駁回。
㈢黃宋宙則以：依系爭協議書第6條第3項約定，林嘉圖自102年
5月25日起至112年5月24日期間應於每月25日給付伊6萬元（含贍養費4萬元、租屋補助費2萬元），林嘉圖已於105年10月21日死亡，伊僅以債權246萬元聲明參與分配；系爭協議書已約定各期給付之期限，伊毋庸再向林嘉圖為催告，即得以經公證之系爭協議書為執行名義參與分配；前述贍養費債權本質上屬於一次給付之債權，僅係便利債務人林嘉圖而約定為分期給付而已，並非每月漸次發生之債權，應適用民法第125條之15年時效，況伊與林嘉圖係兩願離婚，非屬民法第1057條之贍養費，自不適用民法第126條之規定；至於上開租屋補助費應適用民法第125條之15年時效，以102年5月25日算至112年5月24日，伊仍有債權242萬元；縱認上開贍養費、租屋補助費均應適用民法第126條之5年短期時效，仍應以各期清償期分別起算5年等語，資為抗辯。並於本院答辯聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭執之事項（見本院卷第344至347、415頁）：㈠上訴人為林嘉圖（原名林秀林）之債權人，對林嘉圖持有臺
北地院所核發之北院隆88執黃字第23837號債權憑證（見原審卷一第279至283頁），聲請執行林嘉圖之財產，經臺北地院民事執行處以108年度司執字第113446號強制執行事件受理在案，嗣併入系爭執行事件。
㈡系爭土地為林嘉圖所有，前經林嘉圖於88年6月28日設定債權
額為1,300萬元、存續期間自88年6月25日至93年6月25日、清償日期為93年6月25日、債務人為林嘉圖之抵押權（即系爭抵押權）登記予周素華（即新北市新店地政事務所收件字號：88年新登字第194060號，見原審卷一第233、245至246頁）。㈢林嘉圖與黃宋宙係於102年4月23日至臺灣新北地方法院所屬
民間公證人詹孟龍事務所辦理協議離婚，並簽署系爭協議書，系爭協議書經詹孟龍公證人予以公證。其中第6條贍養費、扶養費及賸餘財產之分配約定：「雙方協議，男方（即林嘉圖）應自102年5月25日至106年3月25日止（即至長子林志憲年滿23歲止），於每月25日前給付3萬元至女方（即黃宋宙）指定帳戶中，以作為長子林志憲扶養及教育費，如不履行，應逕受強制執行，如有2期未付，則視為全部到期，亦應全部逕受強制執行；另男方應自102年5月25日起至108年12月25日（即至次子林紳諺年滿23歲止），於每月25日前給付3萬元至女方指定帳戶中，以作為次子林紳諺扶養及教育費，如不履行，亦應逕受強制執行，如有2期未付，則視為全部到期，亦應全部逕受強制執行；而男方林嘉圖應自102年5月25日起至112年5月24日止，於每月25日前給付6萬元整至女方指定帳戶中；其中4萬元整以作為女方黃宋宙每月之贍養費，另剩餘之2萬元整以作為女方及子女每月承租房屋之補助費用，如不履行，應逕受強制執行，如有2期未付，則視為全部到期，應全部逕受強制執行」（見原審卷一第109至113頁）。嗣林嘉圖與黃宋宙於102年4月23日向戶政機關辦理兩願離婚之登記（見本院卷第200頁）。
㈣林嘉圖係於105年10月21日死亡（見本院卷第200頁），其全
體繼承人依法應為林紳諺、林志憲及黃宋宙等3人，渠3人均向法院聲明拋棄繼承，嗣由臺北地院於106年8月29日以106年度司繼字第829、1092號裁定選任黃宋宙為林嘉圖之遺產管理人（見原審卷一第357頁）。上訴人前曾聲請改任林嘉圖之遺產管理人，經臺北地院於110年5月25日以110年度司繼字第105號裁定改任蕭嘉豪律師為林嘉圖之遺產管理人（見原審卷一第425至427頁）。
㈤林紳諺（85年12月12日生，見本院卷第202頁）、林志憲（83
年3月24日生，見本院卷第203頁）係於107年4月10日聲請對時任林嘉圖之遺產管理人即黃宋宙核發支付命令，經臺北地院於107年4月27日以系爭支付命令准許在案（見本院卷第198至218頁）。而系爭支付命令關於應送達予債務人即時任林嘉圖遺產管理人黃宋宙部分，係由林紳諺以黃宋宙同居人身分收受送達（見本院卷第220頁），嗣無人於法定期間內提出異議，臺北地院遂於107年6月19日核發確定證明書，記載系爭支付命令係於107年5月30日確定（見本院卷第221頁）。
㈥系爭抵押權經周素華於108年2月間以「債權讓與」為原因，移轉登記予蔣鸚國（見原審卷一第235至238頁）。
㈦蔣鸚國係於108年7月5日以臺北地院108年度司拍字第209號拍
賣抵押物裁定暨確定證明書為執行名義，聲請拍賣系爭土地，經臺北地院民事執行處以系爭執行事件受理在案（見本院卷第261至267頁)。嗣經系爭執行事件於108年11月7日第1次公開拍賣，因無人應買，由蔣鸚國當場以拍賣底價995萬元聲明承受，另主張以債權抵繳（見本院卷第277至280頁）。
㈧黃宋宙係於108年11月6日以經公證之系爭協議書為執行名義
，聲明就系爭執行事件參與分配（見本院卷第250頁）。㈨林紳諺、林志憲係於107年6月27日、107年7月19日持系爭支
付命令為執行名義聲請核發債權憑證，經臺北地院民事執行處分別核發107年7月9日北院忠107司執戊字第61910號、107年7月25日北院忠107司執戊字第71248號債權憑證（下稱系爭債權憑證，見本院卷第393至411頁）。渠等再於108年11月6日以系爭債權憑證為執行名義，聲明就系爭執行事件參與分配（見本院卷第252至260頁）。
㈩系爭執行事件係於109年3月26日作成系爭分配表（見本院卷
第292至297頁），並定於109年4月30日實行分配（見本院卷第298頁）。
上訴人係於109年4月23日具狀就蔣鸚國於系爭分配表之債權
及分配金額聲明異議（見本院卷第301頁），再於109年4月28日具狀就被上訴人於系爭分配表之債權及分配金額聲明異議（見本院卷第303頁），復於109年5月5日提起本件分配表異議之訴（見原審卷一第9頁），並於同日向臺北地院民事執行處為已起訴之通知（見本院卷第306頁）。
四、得心證之理由：㈠按分配表異議之訴屬形成之訴，其訴訟標的為對分配表之異
議權，倘原告係以被告聲明執行之債權不存在為異議權之理由，其本質上即含有消極確認債權不存在訴訟之性質，如被告主張其債權存在，依舉證責任分配法則，自應先由主張該債權存在之被告負舉證之責。查上訴人主張被上訴人在系爭分配表所列入分配之債權原本均不存在等情，既為被上訴人否認，依前開說明，自應由被上訴人就渠等債權原本存在乙節，負舉證之責。㈡蔣鸚國部分：
⒈系爭抵押權性質為普通抵押權抑或最高限額抵押權？⑴查系爭土地為林嘉圖所有，前經林嘉圖於88年6月28日設定債
權額為1,300萬元、存續期間自88年6月25日至93年6月25日、清償日期為93年6月25日、債務人為林嘉圖之系爭抵押權登記予周素華（參不爭執事項㈡）。又系爭抵押權於辦理設定登記之書面資料因逾法定保管年限（15年）業已銷毀等情，有新北市新店地政事務所（下稱新店地政）回函可憑（見原審卷一第233頁），亦無人提出向新店地政申辦設定登記時所憑書面資料供參。
⑵上訴人與蔣鸚國就系爭抵押權之性質存有爭執，蔣鸚國雖以
系爭抵押權尚記載「存續期間自88年6月25日至93年6月25日」一語，且周素華於原審證稱：「因林嘉圖從80幾年至90幾年間陸續跟伊借了1,300萬元，當時有簽本票，之後林嘉圖沒有還錢，才設定抵押權給伊」等語（見原審卷一第199頁）為憑，辯稱系爭抵押權屬最高限額抵押權性質云云。經查：
①周素華嗣將系爭抵押權及所擔保之債權均讓與蔣鸚國，用以
抵償其積欠蔣鸚國之1,180萬元債務（見原審卷一第198、199頁），則周素華於本件訴訟即為利害關係人，其證詞本難期待全然客觀中立，不能憑其單一證述逕為認定；參以周素華所出具之系爭證明書記載：「債務人（指林嘉圖）於88年6月25日向債權人（指周素華）借款」等語（見原審卷一第365頁），又周素華以利害關係人身分聲請法院選任林嘉圖遺產管理人時陳稱：林嘉圖於88年6月25日向伊借貸1,300萬元，並以其土地設定抵押權作為擔保等語（見原審卷一第357頁），故周素華前揭證述與上開文書之內容已有不符，其證詞礙難採認。
②林嘉圖已於105年10月21日死亡（參不爭執事項㈣），無法探
求其真意，且相關登記資料均已銷毀，是本件僅能從系爭抵押權之他項證明書上所登載之公示內容為審酌（見原審卷一第245至246頁）。而系爭抵押權之權利種類係登記為「抵押權」，並無揭示「最高限額」之意旨，且就所擔保債權復無最高限額之約定，又清償日期登記為「93年6月25日」之單一日期，而非「依照各契約約定」，若系爭抵押權為最高限額抵押權性質，衡情其所擔保一定範圍內之不確定債權應無統一約定於「93年6月25日」清償之理；況抵押權登記實務上固常有存續期間之欄位記載，但實則抵押權係以擔保債務之清償為目的，從屬於擔保債權而存在，在該債權未消滅前，為擔保之抵押權並不因抵押權存續期間屆滿而當然消滅，故抵押權登記之「權利存續期間」，核與抵押權具消滅上從屬性之特性相悖，於法律上不具任何意義，是「權利存續期間」之登記，實未能彰顯普通抵押權與最高限額抵押權之分野，要難以此項登記之有無，做為舊法時期抵押權性質之判斷標準。本院審酌「最高限額」之限制乃最高限額抵押權與普通限額抵押權區分之重要特性，而系爭抵押權設定登記時並未在「擔保權利總金額欄」登記「最高限額」等文字，已生公示系爭抵押權為普通抵押權之效力，且經對照系爭抵押權登記清償日期為「93年6月25日」之單一日期，足認上訴人主張系爭抵押權屬普通抵押權性質，堪可採取。
⑶至於蔣鸚國復辯稱據新店地政函覆表示：「申請人於108年間
申辦本案抵押權登記，依民法第881條之12第1款規定，本案抵押權因確定期日屆至而原債權確定性質轉為普通抵押權，得依普通抵押權讓與方式辦理登記……」等語（見原審卷一第456至458頁），可見地政機關亦認系爭抵押權為最高限額抵押權云云。惟抵押權之性質係屬普通抵押權或最高限額抵押權，於抵押權設定登記時即已確立，倘抵押權設定契約之當事人事後就其性質未合意為變更登記，尚不因嗣後讓與抵押權時，讓與人、受讓人或登記機關之認知而改變，是系爭抵押權於最初設定登記既屬普通抵押權之性質，已如前述，自不因周素華嗣後將之讓與蔣鸚國時，新店地政誤認法令規定所為之回覆意見，而使之變更性質為最高限額抵押權，是蔣鸚國上開所辯，猶乏憑據，不能採信。⒉上訴人雖主張系爭抵押權之登記內容並未明示「擔保債權種
類及性質」，基於抵押權之從屬性，系爭抵押權亦不能成立云云。惟按民法物權編抵押權章係於96年3月28日修正，分設三節，規範普通抵押權、最高限額抵押權及其他抵押權。而土地登記規則第111條之1規定「申請普通抵押權設定登記時，登記機關應於登記簿記明擔保債權之金額、種類及範圍；契約書訂有利息、遲延利息之利率、違約金或其他擔保範圍之約定者，登記機關亦應於登記簿記明之」係96年7月31日修正新增，修正前則無此規定（最高法院109年度台上字第1059號判決意旨參照）；而系爭抵押權係早於上開土地登記規則修正之88年6月28日即已設定登記完畢（參不爭執事項㈡），可見辦理登記時之制式申請書尚無擔保債權種類之欄位可供填載，自不能逕以其登記內容並未揭示「擔保債權種類及性質」為由，推認系爭抵押權違反從屬性而不能成立。
⒊本件既無從自登記內容得知系爭抵押權所擔保之債權種類及
性質，而蔣鸚國既為系爭抵押權之現權利人，並以之於系爭執行事件受分配，自應就系爭抵押權所擔保之債權種類及範圍先為說明及特定。又蔣鸚國辯稱系爭抵押權所擔保之債權種類為周素華與林嘉圖間自80幾年至90幾年間之借款債權，無非提出系爭票據（見本院卷第229至241頁）、系爭本票（見原審卷一第363頁）及周素華於原審之證詞（見原審卷一第196至202頁）為憑，惟查：
⑴按金錢消費借貸，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有
移轉金錢於他方之行為，始得當之，如有爭執者，自應由主張權利存在之人就借貸之意思表示合致及本於借貸之意思交付借款之事實，負舉證責任。又債權讓與，係以移轉特定債權為標的之契約，故該特定債權如確定的不存在，即難認其契約為有效。再票據為文義證券及無因證券，票據上權利係依票據文義而發生，與其基礎之原因關係各自獨立，票據上權利之行使，不以其原因關係存在為前提，尚難因執有票據，即得證明其所主張之原因關係存在。
⑵經查，發票人簽發票據之原因多端，尚難僅以系爭票據之存
在，逕認其原因關係僅有擔保林嘉圖向周素華借款一途而已，而周素華雖於原審證稱林嘉圖陸續借款有簽本票等語（見原審卷一第199頁），惟此乃周素華單方面之詞，並無借據或類此文書可資參酌；觀諸周素華於系爭證明書及以利害關係人身分聲請法院選任林嘉圖遺產管理人時均陳稱：林嘉圖於88年6月25日向伊借貸1,300萬元，並以其土地設定抵押權作為擔保等語，已如前述，惟系爭票據無一發票日為88年6月25日；另系爭抵押權已登記「清償日期93年6月25日」，系爭票據仍無一到期日為93年6月25日；再系爭票據之票面金額合計為1,231萬元（見本院卷第225頁），蔣鸚國自承系爭票據均罹於時效後，再由周素華要求林嘉圖簽發面額為1,300萬元之系爭本票作為債權存在之憑據（見本院卷第225頁），則1,231萬元借款如何變易為1,300萬元，亦未見蔣鸚國提出說明及佐證；況蔣鸚國始終未能提出周素華交付任何借貸金錢予林嘉圖之事證，更稱其並非結算的當事人，沒有結算資料，是信任土地登記謄本抵押債權的登記金額等語（見本院卷第457、458頁），自無從以系爭票據、系爭本票及周素華證詞予以推認系爭抵押權所擔保之債權確係存在及其數額。⑶蔣鸚國固以時任林嘉圖之遺產管理人黃宋宙已於系爭本票及
系爭證明書上簽名認可（見原審卷一第363至365頁），黃宋宙另寄發系爭存證信函表明伊為林嘉圖之債權人（見原審卷一第179至187頁），可見系爭抵押權所擔保之債權存在且為1,300萬元云云。然系爭存證信函僅將蔣鸚國列名於收件者清單上而已（見原審卷一第187頁），通知蔣鸚國應於108年9月2日前以書面陳報債權金額（見原審卷一第179頁），並無任何承認蔣鸚國債權種類及數額之意思表示；又系爭本票及系爭證明書係記載：「債務人已確知債權讓與蔣鸚國」等語，並由黃宋宙簽名於其後，依其文義黃宋宙所為簽名僅有受通知之意思，而非承認債權及其數額之意。再者，分配表異議之訴，由債權人提起者，係否認他債權人之債權或數額，雖他人之執行名義為有既判力，因聲明異議債權人為該執行名義以外之第三人，不受既判力之拘束，法院仍應依證據自行判斷，不受有既判力之執行名義之影響（最高法院96年度台上字第1962號判決意旨參照），以此觀之，若周素華或蔣鸚國係持有既判力之執行名義者，上訴人仍不受拘束，得於分配表異議之訴中就實體法律關係再為爭執，遑論黃宋宙僅於訴訟外為受債權讓與通知之簽名，更無拘束上訴人之效力，上訴人就系爭抵押權所擔保之債權是否存在及其數額既仍有爭執，本院自應綜合卷內事證及全辯論意旨為實體法律關係之認定及審酌，不因債務人曾不爭執或承認債權存在而異其結果。
⑷蔣鸚國再以周素華於前案執行事件已提出系爭票據中之12紙
本票（見本院卷第377至387、487至491頁），足見該12紙本票至少在90年7月27日即已存在，並非臨訟編造云云。惟上開過程僅能證明周素華係於90年7月27日向前案執行事件提出該12紙本票聲明參與分配之事實，仍無法證明該12紙本票所擔保之原因關係為何，自難逕認該12紙本票即為系爭抵押權所擔保之債權。
⒋準此，蔣鸚國既無法證明系爭抵押權所擔保之債權存在及其
數額，系爭分配表自不應將蔣鸚國之第1順位抵押債權額原本1,300萬元列入分配，是上訴人主張上開債權額應予剔除，應屬有據。
⒌再按強制執行之費用，以必要部分為限，由債務人負擔，並
應與強制執行之債權同時收取；前項費用，執行法院得命債權人代為預納，強制執行法第28條固定有明文。惟於執行名義不存在或被撤銷時，其強制執行費用之負擔，依同法第30條之1規定準用民事訴訟法第95條、第78條之規定，即應由聲請強制執行之債權人負擔。查蔣鸚國之第1順位抵押債權額原本1,300萬元應予剔除，已如前述，則蔣鸚國於系爭分配表次序3所列執行費其中之104,000元亦應予以剔除，而由其自行負擔。至於次序3所列執行費其中之8,800元部分，乃屬蔣鸚國所支出之鑑價費（見原審卷一第17頁），上述費用並非依強制執行法第28條之2規定按執行標的金額或價額徵收之執行費，而係依強制執行法第28條第1項規定，因執行程序之必要所支出，由蔣鸚國先行預納屬於「共益費用」性質之執行費用，依法應由債務人負擔，並由蔣鸚國優先受償，此與蔣鸚國實際上有無債權存在及金額多寡無涉，自不因其債權原本均遭剔除而受影響，依法應列入分配，則上訴人請求一併剔除上開蔣鸚國8,800元執行費債權部分，自屬無據。㈢林紳諺、林志憲部分：
⒈按強制執行應依執行名義為之，故執行法院對於執行名義是
否有效成立，應加以審查，無執行名義聲請強制執行者，執行法院應以聲請不備要件為由，裁定駁回其強制執行程序。若債權人所執聲請強制執行之執行名義因未經合法送達而未告確定，自應與無執行名義而聲請強制執行同視。未確定之支付命令，不備執行名義之要件，其執行名義尚未成立，倘執行法院據以強制執行，當事人或利害關係人自得依強制執行法第12條規定聲明異議。查本件上訴人既爭執系爭支付命令未合法送達予債務人即時任林嘉圖之遺產管理人黃宋宙，顯然係就林紳諺、林志憲所持執行名義未合法確定乙節所為爭執，即應依強制執行法第12條規定向執行法院聲明異議，自非提起分配表異議之訴所能救濟，是上訴人於本件分配表異議之訴主張系爭支付命令尚未合法確定，甚至於核發後3個月內未能送達予債務人而失其效力，林紳諺、林志憲之債權原本應予全部剔除云云，非屬分配表異議之訴所得審究，礙難逕採。
⒉次按系爭支付命令依104年7月1日修正後民事訴訟法第521條
第1項規定，僅具執行力而無既判力，故本件分配表異議之訴仍得實質審酌林紳諺、林志憲之債權是否存在及其範圍。又按人之權利能力，始於出生，終於死亡，民法第6條定有明文。所謂權利能力係指權利主體在法律上能夠享受權利並負擔義務之能力，自然人因死亡即為其人格之終了，而使權利能力歸於消滅，法律上即無享受權利或負擔義務之可能。扶養義務為一身專屬義務，故當事人之雙方或一方死亡時，其扶養義務亦當然消滅，自不待言。查林紳諺、林志憲係以渠等為林嘉圖之子，林嘉圖於經公證之系爭協議書承諾自102年5月25日起至渠等年滿23歲止，於每月25日前各給付3萬元扶養及教育費至黃宋宙帳戶，惟林嘉圖未依約履行為由，因而於107年4月10日聲請核發系爭支付命令，系爭支付命令遂諭知林嘉圖應分別給付林志憲141萬元、林紳諺210萬元，及均自102年5月26日起算之法定遲延利息（見本院卷第198至218頁）；而扶養及教育費乃隨子女成長時間經過所漸次發生之債權，系爭協議書記載「如有2期未付，視為全部到期」之約定（參不爭執事項㈢），係為保障受扶養權利人，避免按月漸次給付方式於強制執行時所產生之不便，僅使林嘉圖就本應分期每月給付林紳諺、林志憲扶養及教育費各3萬元至其死亡之日止之期限利益，因其遲誤2期未履行而喪失，非謂此等扶養及教育費之債務自始即一次性發生完畢；林嘉圖既已於105年10月21日死亡（參不爭執事項㈣），其人格即已消滅，同時喪失權利能力，不得為權利義務之主體，對於尚生存之子女即林紳諺、林志憲自無繼續負擔扶養及教育費之義務，是渠等對於林嘉圖之扶養及教育費債權，僅能自系爭協議書所承諾之自102年5月25日起算至105年10月21日林嘉圖死亡之日止（40月又27日），以每月各3萬元計算，即各為1,227,000元（計算式：30,000×40＋30,000×27/30），從而系爭分配表上所載林紳諺、林志憲逾此範圍之債權原本均應予剔除。又渠等之債權原本既僅能各列計1,227,000元，則得受分配之執行費亦僅能列計以上開債權原本所應納之執行費數額即各9,816元（計算式：1,227,000×8/1,000），逾此範圍亦應予剔除。
⒊上訴人雖主張林紳諺、林志憲未經催告林嘉圖給付，不能認
林嘉圖已生遲延責任云云。然渠等係於林嘉圖死亡後之107年4月10日始聲請核發支付命令，請求斯時林嘉圖遺產管理人黃宋宙為給付（參不爭執事項㈤），斯時渠等受扶養期間已經過，林嘉圖之清償期限業已屆至甚明，自非無確定給付期限之債權，尚無需依民法第229條第2項規定再為催告之必要。
⒋再按請求權因15年間不行使而消滅。但法律所定期間較短者
，依其規定；又利息、紅利、租金、贍養費、退職金及其他1年或不及1年之定期給付債權，其各期給付請求權，因5年間不行使而消滅；民法第125條、第126條分別定有明文。而民法第126條規定所稱之定期給付債權，係指相隔一定期間繼續為給付的債權，除該條明定者外，任何定期性給付債權，其依法律規定或當事人間約定各期給付之相隔期間在1年以內者，均包括在內。上訴人固又主張林紳諺、林志憲之債權已罹於時效云云，惟林紳諺、林志憲既係本於經公證之系爭協議書聲請核發系爭支付命令，而系爭協議書已明載「自102年5月25日起至渠等年滿23歲止，於每月25日前各給付3萬元扶養及教育費」等語（參不爭執事項㈢），核屬各期給付之相隔期間在1年以內之定期給付債權性質，應適用民法第126條所定5年短期時效；林紳諺、林志憲依系爭協議書所享有之債權最早1期係自102年5月25日起可得行使，渠等係於107年4月10日聲請對時任林嘉圖遺產管理人即黃宋宙核發支付命令，經臺北地院於107年4月27日以系爭支付命令准許在案，嗣無人於法定期間內提出異議，臺北地院遂於107年6月19日核發確定證明書，記載系爭支付命令係於107年5月30日確定（參不爭執事項㈤），渠等復於107年6月27日、107年7月19日持系爭支付命令為執行名義聲請核發系爭債權憑證，再於108年11月6日以系爭債權憑證為執行名義，聲明就系爭執行事件參與分配（參不爭執事項㈨），依民法第129條規定，其時效中斷期間相隔均未逾5年，是上訴人代位債務人林嘉圖對林紳諺、林志憲為時效抗辯，主張渠等債權原本均應予剔除，並無理由。
㈣黃宋宙部分：
⒈按依公證法作成之公證書，如於證書上載明應逕受強制執行
，並以債權人之請求係以給付金錢或其他代替物或有價證券之一定數量為標的者，即得作為執行名義，此觀公證法第13條第1項第1款及強制執行法第4條第1項第4款之規定甚明。
而公證法第13條第1項第1款所謂「一定數量」，係指其請求權具體確定，亦即公證書明確記載請求標的之金額或數量，或由公證書上之記載可以容易計算後確定其金額或數量，於債權人聲請強制執行時，其請求範圍已確定存在者。查系爭協議就黃宋宙債權部分係約定「男方林嘉圖應自102年5月25日起至112年5月24日止，於每月25日前給付6萬元；其中4萬元整以作為女方黃宋宙每月之贍養費，另剩餘之2萬元整以作為女方及子女每月承租房屋之補助費用，如不履行，應逕受強制執行，如有2期未付，則視為全部到期，應全部逕受強制執行」等語（參不爭執事項㈢），於黃宋宙聲明參與分配時，林嘉圖應給付之金額數量已屬可得確定(黃宋宙聲明參與分配時僅以102年5月25日至105年10月24日按月計算6萬元，合計為246萬元，見原審卷一第106頁、本院卷第284、285頁)；況黃宋宙係於林嘉圖死亡後之108年11月6日始以經公證之系爭協議書為執行名義，聲明就系爭執行事件參與分配（參不爭執事項㈧），斯時林嘉圖之清償期限業已屆至甚明，自非無確定給付期限之債權，尚無需依民法第229條第2項規定再為催告之必要。至於上訴人另主張黃宋宙並未舉證證明林嘉圖已有2期未給付而達到應全部逕受強制執行之要件云云，但就林嘉圖曾依系爭協議書給付乙節，未舉證以實其說，無從據其空言主張認黃宋宙之債權因受償而消滅，而其以此針對黃宋宙所持經公證之系爭協議書是否符合公證法第13條第1項第1款及強制執行法第4條第1項第4款之規定，即執行名義是否成立等情所為爭執，核屬依強制執行法第12條規定聲明異議之範疇，自非提起分配表異議之訴所能救濟，併予敘明。⒉又消滅時效完成之抗辯權即拒絕給付之抗辯權乃權利之一種
，如債務人對於債權人怠於行使此項抗辯權時，非不得由他債權人代位行使。他債權人代位行使此抗辯權後，已生抗辯之效力，債務人得拒絕向債權人為給付。黃宋宙既係本於經公證之系爭協議書為執行名義，而系爭協議書已明載「於每月25日前給付6萬元贍養費及租屋補助費用」等語（參不爭執事項㈢），核屬各期給付之相隔期間在1年以內之定期給付債權性質，應適用民法第126條所定5年短期時效。而黃宋宙係於108年11月6日聲明參與分配（參不爭執事項㈧），依上開說明，其就103年11月5日以前之債權請求權雖形式上已超逾5年始為請求，惟請求權定有清償期者，自期限屆滿時起可得行使，依民法第128條之規定，其消滅時效應自期限屆滿時起算，系爭協議書就各期給付期限係約定「於每月25日前給付」等語，則黃宋宙就103年11月份之債權係於103年11月25日方屬可得行使狀態，應自斯時開始起算消滅時效，算至108年11月6日聲明參與分配時尚未逾5年，故上訴人代位林嘉圖為時效抗辯之結果，黃宋宙於102年5月25日至103年10月31日期間之債權即因罹於時效而消滅，該部分之債權自應予剔除。至於黃宋宙係與林嘉圖因兩願離婚而約定贍養費及租屋補助費用，固非屬民法第1057條規定之贍養費，惟觀諸系爭協議書文義及締約之真意，乃林嘉圖於兩願離婚後同意支付黃宋宙維持生活之補助費用，此等生活照顧之約定解釋上於林嘉圖死亡後其義務即屬消滅，是黃宋宙債權存在之期間應自103年11月1日算至105年10月21日林嘉圖死亡之日止（23月又21日），以每月6萬元計算，即為1,422,000元（計算式：60,000×23＋60,000×21/30）；而原審認定黃宋宙之債權於138萬元之範圍內存在，其餘債權原本應予剔除（見本院卷第19頁）後，黃宋宙並未上訴，故上訴人上訴主張系爭分配表上所列載黃宋宙債權原本應再剔除138萬元云云，非為有理。又黃宋宙之債權原本既得以列計138萬元，則其得受分配之執行費亦得列計以上開債權原本所應納之執行費數額即11,040元（計算式：1,380,000×8/1,000），上訴人上訴主張黃宋宙受分配之執行費應再剔除11,040元云云，亦屬無據，難以採認。
五、綜上所陳，上訴人依強制執行法第39、41條規定，訴請：㈠蔣鸚國於次序3所受分配之執行費逾8,800元部分，以及次序8所列入分配之第一順位抵押權債權原本1,300萬元部分，均應予剔除，不得列入分配；㈡林紳諺於次序4所受分配之執行費逾9,816元部分，以及次序10所列入分配之債權原本逾1227,000元部分，均應予剔除，不得列入分配；㈢林志憲於次序5所受分配之執行費逾9,816元部分，以及次序11所列入分配之債權原本逾1,227,000元部分，均應予剔除，不得列入分配，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，不應准許。從而原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，於法尚有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2至4項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，經核並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分之上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 6 月 27 日
民事第十四庭
審判長法 官 周群翔
法 官 陳雯珊法 官 周珮琦正本係照原本作成。
如不服本判決且上訴利益逾150萬元，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 112 年 6 月 27 日
書記官 強梅芳【附件一】：上訴人在原審所為訴之聲明
（僅列載與本院繫屬範圍有關者）㈠系爭分配表中，蔣鸚國於次序3所受分配之執行費112,800元，
以及次序8第1順位抵押權所受分配之9,757,908元，均應予剔除，不得列入分配。
㈡系爭分配表中，林紳諺於次序4所受分配之執行費16,802元，以
及次序10所列入分配之債權原本210萬元，均應予剔除，不得列入分配。
㈢系爭分配表中，林志憲於次序5所受分配之執行費11,284元，以
及次序11所列入分配之債權原本141萬元，均應予剔除，不得列入分配。
㈣系爭分配表中，黃宋宙於次序7所受分配之執行費19,680元，以
及次序13所列入分配之債權原本246萬元，均應予剔除，不得列入分配。
【附件二】：上訴聲明㈠原判決關於駁回後開第㈡至㈤項之訴部分廢棄。
㈡系爭分配表中，蔣鸚國於次序3所受分配之執行費112,800元，
以及次序8所列入分配之第1順位抵押權債權原本1,300萬元均應予剔除，不得列入分配。
㈢系爭分配表中，林紳諺於次序4所受分配之執行費16,802元，以
及次序10所列入分配之債權原本210萬元均應予剔除，不得列入分配。
㈣系爭分配表中，林志憲於次序5所受分配之執行費11,284元，以
及次序11所列入分配之債權原本141萬元均應予剔除，不得列入分配。
㈤系爭分配表中，黃宋宙於次序7所受分配之執行費應再剔除11,0
40元，以及次序13所列入分配之債權原本應再剔除138萬元，不得列入分配。