臺灣高等法院民事判決111年度上字第1174號上 訴 人 許能村
林于琮共 同訴訟代理人 王東山律師複 代理人 江昭燕律師
李美寬律師被 上訴人 中華開發資產管理股份有限公司法定代理人 胡木源訴訟代理人 林昀霆
季佩芃律師上列當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，上訴人對於中華民國111年7月15日臺灣士林地方法院110年度訴字第530號第一審判決提起上訴，本院於112年8月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：本件被上訴人之法定代理人原為林德雲，嗣依序變更為顏志堅、胡木源，有經濟部函、被上訴人公司變更登記表在卷可稽（本院卷第65頁至第77頁、第237頁至第239頁），其聲明承受訴訟（本院卷第63、233頁），核無不合，應予准許。
貳、實體部分：
一、被上訴人主張：伊於民國93年2月6日受讓訴外人臺灣省合作金庫（現更名為合作金庫銀行股份有限公司，下稱合庫銀行）對上訴人許能村（下稱其姓名）之全部債權，並依金融機構合併法第15條第1項第1款、第18條第3項規定，將債權讓與之通知公告登報，截至提起本件訴訟止，許能村尚積欠本金新臺幣（下同）1880萬2182元及利息、違約金（下稱系爭債權）未清償，伊執債權憑證對許能村之財產聲請強制執行，由原法院以109年度司執字第47500號強制執行事件（下稱系爭強制執行事件）受理在案，惟許能村所有如附表所示之不動產（下稱系爭不動產）前於107年11月15日，經上訴人林于琮（下稱其姓名，與許能村合稱上訴人）以讓與為原因，設定擔保債權總金額為最高限額496萬5555元之最高限額抵押權（收件字號為臺北市松山地政事務所107年南港字第00000號，下稱系爭抵押權），而系爭不動產經鑑價後，核定之拍賣最低價額僅221萬8791元，不足以清償系爭抵押權所擔保之債權及執行費用，致無拍賣實益，是系爭抵押權及所擔保之債權之存在與否，業已影響伊受償之權利。然林于琮並未舉證證明系爭抵押權所擔保之債權存在，基於抵押權之從屬性，系爭抵押權應失所附麗；又縱系爭抵押權所擔保之債權並非不存在，上開債權請求權亦因罹於時效而消滅，伊得代位許能村主張時效抗辯。許能村怠於行使權利，伊本於債權人地位，自得代位許能村起訴請求確認上訴人間以系爭抵押權所擔保之債權不存在，爰依民法第242條、第767條第1項中段規定，請求確認系爭抵押權及所擔保之債權不存在，林于琮應塗銷系爭抵押權之登記（原審為被上訴人全部勝訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴）。並答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：許能村前對訴外人陳漢源負有496萬5555元之債務，經協商後，陳漢源同意以420萬元作為全部清償之金額，由林于琮給付該款項予陳漢源作為受讓債權之對價後，陳漢源即將對許能村之債權及系爭抵押權一併讓與林于琮，許能村並於107年11月15日簽發票號為000000000號、票面金額為420萬元之本票1紙（下稱系爭本票）予林于琮，作為債權讓與之憑證，是系爭抵押權所擔保之債權即為林于琮受讓取得之債權。且許能村因其他債權人聲請強制執行，經原法院108年度司執字第7305號強制執行事件受理後，林于琮以系爭抵押權人身份聲明參與分配，亦陸續受分配144萬8401元（含執行費用1萬1495元）、9萬6592元（含執行費用767元）。而被上訴人同為上開執行事件之併案債權人，於上開執行事件作成分配表後，並未對林于琮受分配之債權提出異議，益證林于琮對許能村確有系爭抵押權所擔保之債權存在等語，資為抗辯。並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。
三、兩造不爭執事項（本院卷第249頁至第250頁）：㈠被上訴人於93年2月6日受讓取得合庫銀行對許能村之全部債
權，並依金融機構合併法第15條第1項第1款、第18條第3項規定，將系爭債權讓與通知公告登報，截至被上訴人提起本件訴訟為止，許能村尚積欠本金1880萬2182元及利息、違約金未清償。又被上訴人對許能村之財產聲請強制執行，因系爭不動產已設定系爭抵押權予林于琮，致拍賣無實益，被上訴人無從逕為拍賣系爭不動產取償。
㈡林于琮前於107年11月15日，以讓與為原因，登記取得擔保債
權總金額496萬5555元、存續期間86年5月24日至96年5月23日、利息依照契約約定、無遲延利息及違約金約定之系爭抵押權。
㈢訴外人陳漢源於000年0月0日出具債務確定證明書1紙予林于琮。
㈣許能村另積欠訴外人呂牧穗等人債務，經其等聲請強制執行
，原法院以108年度司執字第0000號強制執行事件受理在案，林于琮以系爭抵押權人身分參與分配，分別於109年3月19日、同年7月10日獲分配144萬8401元（含執行費1萬1495元）、9萬6592元（含執行費767元）。被上訴人亦為上開強制執行事件之併案債權人，於上開強制執行事件作成分配表後，並未就林于琮受分配之債權提出異議。
㈤許能村於107年11月15日簽發票號為000000000號、票面金額
為420萬元之本票（即系爭本票）予林于琮，兩者為直接前後手關係。
四、被上訴人主張：許能村積欠伊系爭債權未清償，伊執債權憑證對許能村之系爭不動產聲請強制執行，然系爭不動產經鑑價後，核定之拍賣最低價額僅221萬8791元，不足以清償系爭抵押權所擔保之債權及執行費用，致無拍賣實益，爰起訴確認系爭抵押權及所擔保之債權之不存在，並請求林于琮塗銷系爭抵押權登記，為上訴人所拒，並以前揭情詞置辯，則本件應審究之爭點為：系爭抵押權所擔保之債權是否存在？茲判斷如下。
五、本院之判斷：㈠按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
又上開規定所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起（最高法院42年台上字第1031號判例參照）。本件被上訴人主張系爭抵押權及所擔保之債權均不存在，林于琮應塗銷系爭抵押權登記等節，為上訴人所否認，致被上訴人之債權得否受償存有不安之狀態，其在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以其對上訴人之確認判決予以除去，故被上訴人提起本件確認之訴，有即受確認判決之法律上利益，合先敘明。
㈡次按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在
時，應由被告負舉證責任。又抵押權為擔保物權之一種，於該抵押權擔保期間，須有擔保之債權存在，倘擔保債權並未發生，其抵押權即失所附麗。再當事人之一方提起消極確認之訴，求為確認抵押權所擔保之債權不存在，主張債權存在之一方，應就其與他方間有抵押權所擔保之債權存在之事實負舉證責任（最高法院98年度台上字第1265號、103年度台上字第1451號、106年度台上字第822號判決要旨參照）。本件被上訴人訴請確認系爭抵押權及所擔保之債權不存在，核其性質為消極確認之訴，自應由上訴人就系爭抵押權及所擔保之債權存在之事實負舉證責任。經查：
⒈按最高限額抵押權所擔保之原債權，因約定之原債權確定期
日屆至而確定，民法第881之12條第1項第1款定有明文。又不動產最高限額抵押權登記之存續期間一旦屆滿，該抵押權所擔保之原債權即因而歸於確定，並回復抵押權之從屬性（最高法院109年度台抗字第1376號裁定意旨參照）。查，系爭抵押權之抵押權人原為陳漢源，其權利存續期間為自86年5月24日至96年5月23日止，有土地登記申請書、土地建築改良物抵押權移轉變更契約書及土地登記第一類謄本在卷可稽（原審卷第125頁至第128頁、第131頁至第146頁），衡情系爭抵押權應係擔保上開存續期間及最高限額496萬5555元之範圍內所生陳漢源對於許能村之債權，而系爭抵押權登記存續期間既於96年5月23日屆滿，依前揭裁定意旨，其所擔保之陳漢源債權於是日即歸確定，並回復抵押權之從屬性，且基於抵押權之從屬性，系爭抵押權擔保之債權僅限於上開陳漢源對於許能村之債權，而系爭本票係許能村於107年11月15日簽發予林于琮，此票據債權即非系爭抵押權擔保效力範圍所及，合先敘明。
⒉再按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之
所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約。民法第474條第1項定有明文。又消費借貸，為要物契約，須以金錢或其他代替物之交付為構成要件，如對於交付之事實有爭執，自應由主張已交付之貸與人負舉證責任，此觀民法第474條之規定自明（參照最高法院79年度台上字第2722號民事判決）。本件如依陳漢源向原審提出之民事陳報狀稱「陳報人（即陳漢源）是許能村妹婿，故許能村曾向陳報人借款」等語（原審卷第302頁），表示上開陳漢源對於許能村之債權係基於消費借貸契約關係所生，然本件並無足以證明陳漢源交付借款予許能村之證據。雖上訴人辦理系爭抵押權移轉登記申請時，提出予臺北市松山地政事務所備查由陳漢源出具之000年0月0日出具債務確定證明書1紙，記載：「查，台端於107年2月6日代為清償債務人許能村對本人所負債務新台幣4,965,555元正，本人對債務人之債權已依法於台端代為清償後移轉予台端。特此證明。（86年南港字第00000-0號抵押權所擔保之債權業已確定）」等語，有臺北市松山地政事務所110年5月14日北市松地籍字第0000000000號函暨所附系爭抵押權登記申請案相關資料可參（原審卷第124頁至第129頁），惟此尚不足證明陳漢源有交付借款496萬5555元予許能村之情事。甚至，上開金額亦與許能村簽發予林于琮之系爭本票面額420萬元不符，則陳漢源交付借款金額為何或有無交付任何借款等節，均非無疑，自難據此證明陳漢源有交付借款予許能村之情事。參以上開陳漢源債權金額高達496萬5555元，惟系爭抵押權設定後自存續期間始日86年5月24日起迄陳漢源於107年間移轉債權止之20餘年間，竟未見陳漢源有向許能村行使系爭抵押權及所擔保債權之相關證據，顯與一般交易常情相違，衡情實難認系爭抵押權所擔保之上開陳漢源借款債權存在。
⒊此外，上訴人辯稱：林于琮已將許能村對陳漢源之欠款，交
付予陳漢源，並受讓陳漢源對許能村之債權，系爭抵押權所擔保之債權，即為林于琮自陳漢源所受讓對許能村之債權（原審卷第129頁、第292頁）。惟本件既無確據證明陳漢源對於許能村有借款債權存在，自難認林于琮得自陳漢源受讓上開債權；且陳漢源為許能村之妹婿，林于琮為許能村之女婿，業經林于琮訴訟代理人陳述明確（原審卷第297頁），並有許能村等人之戶籍資料在卷可佐（附原審限制閱覽卷宗），則審酌其等關係緊密等情，益難排除其等為避免債權人拍賣抵押物取償而製造虛偽抵押權及債權之可能，而420萬元之金額非微，上訴人卻自承無法提出其確有交付420萬元款項予陳漢源之金流證據（本院卷第259頁），顯與常情有違，自難單憑其執有系爭本票及債務清償證明書乙節，即認其確有代許能村清償借款並受讓陳漢源借款債權。是本件既無從認定系爭抵押權所擔保之債權存在，被上訴人請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，為有理由。
㈢末按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之；債務人怠
於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利，民法第767條第1項中段、第242條前段分別定有明文。又民法第242條關於債權人之代位權規定，原為債務人怠於行使其權利，致危害債權人之債權安全，有使債權人
得以自己之名義行使債務人之權利，以資救濟之必要而設， 故債權人對於債務人之權利得代位行使者，其範圍甚廣，凡非專屬於債務人本身之財產上權利均得為之；至最高限額抵押權之抵押權人（債權人），無既存之債權，且原擔保之存續期間所可能發生之債權，已確定不存在，依抵押權之從屬性，應許抵押人請求抵押權人塗銷抵押權設定登記（最高法院43年台上字第243號判例及107年度台上字第2311號判決意旨參照）。誠如前述，系爭抵押權已回復從屬性，且其所擔保陳漢源對於許能村之借款債權因未經證明存在，林于琮自無法受讓取得上開陳漢源之借款債權，則林于琮與許能村間就系爭不動產所設定之系爭抵押權登記，既無所擔保之債權存在，基於抵押權之從屬性，該抵押權即應歸於消滅，被上訴人請求確認系爭抵押權不存在，為有理由。又許能村怠於行使請求塗銷系爭抵押權之權利，被上訴人為保全其債權，代位許能村請求林于琮將系爭抵押權登記予以塗銷，合於前揭規定，亦有理由。
六、綜上所述，被上訴人請求確認系爭抵押權及其擔保之債權不存在，並代位許能村依民法第767條第1項中段規定，請求塗銷系爭抵押權登記，自屬正當，應予准許。從而原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 9 月 6 日
民事第十三庭
審判長法 官 林純如
法 官 邱蓮華法 官 林于人附表：
種類 不動產標示 權利範圍 土地 臺北市○○區○○段0○段00000地號 100000分之268 土地 臺北市○○區○○段0○段000000地號 10000分之10 土地 臺北市○○區○○段0○段0地號 100000分之268 土地 臺北市○○區○○段0○段000地號 10000分之10 建物 臺北市○○區○○段0○段000○號即門牌號碼臺北市○○區○○街000巷0弄00號地下室 100分之10 建物 臺北市○○區○○段0○段000○號即門牌號碼臺北市○○區○○街000巷0弄00號地下室 100分之10 建物 臺北市○○區○○段0○段000○號即門牌號碼臺北市○○區○○街000巷0弄00號地下室 100分之10 建物 臺北市○○區○○段0○段000○號即門牌號碼臺北市○○區○○街000巷0弄0號地下 100000分之6956正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 112 年 9 月 6 日
書記官 王靜怡