臺灣高等法院民事判決111年度上字第119號上 訴 人 葉承泰訴訟代理人 羅閎逸律師
廖學能律師被 上訴人 葉秉豐訴訟代理人 林哲希律師上列當事人間請求確認派下權不存在事件，上訴人對於中華民國110年10月20日臺灣桃園地方法院110年度訴字第429號第一審判決提起上訴，本院於112年1月4日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由被上訴人主張：祭祀公業葉開位（下稱系爭公業）係明治33年(
西元1900年)由訴外人葉標泰、葉標俊及伊先祖葉承添(即葉成添)3人委由曾火山代筆書立合約書(下稱系爭合約書)，以葉承添過枝承接為葉開位唯一繼承人，而由葉承添1人所設立，故僅有葉承添之子孫始為系爭公業之派下員；上訴人之高祖父葉標泰並非系爭公業之設立人，故上訴人自非系爭公業之派下員。詎上訴人於民國109年11月18日向桃園市平鎮區公所申報為系爭公業之派下員，經平鎮區公所於同年11月27日公告，伊認為不實而於109年12月25日提出異議，上訴人於110年1月28日提出申復，兩造間就上訴人是否為系爭公業之派下員互有爭執，而有訴請確認之法律上利益。爰求為確認上訴人對系爭公業之派下權不存在（原審判決上訴人敗訴，上訴人不服，提起上訴）。答辯聲明：上訴駁回。
上訴人則以：被上訴人非系爭公業之派下員，提起本件訴訟欠
缺確認利益。系爭公業係於明治38年（西元1905年）由葉承添、葉標泰、葉定良設立，系爭公業之所有土地（下稱系爭土地）於明治39年（西元1906年）辦理初次地籍登記，登記所有人為「葉開位」，並載明管理人為「葉承添、葉標泰、葉定良」，故葉承添、葉標泰、葉定良均係系爭公業之派下員而出任管理人，伊因繼承關係取得系爭公業之派下權等語，資為抗辯。
上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴駁回。
按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者
，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，須因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言（最高法院52年台上字第1922號判決先例意旨參照）。次按提起積極確認之訴，祇須主張權利存在者對否認其主張者提起，當事人即為適格。又祭祀公業為派下全體公同共有，如非派下員而列派下員，享有祭祀公業祀產之公同共有權利，對於真正之派下員而言，不能謂其權利未受影響。是確定派下權存在或不存在之訴，就祭祀公業主張有派下權之人祇須對否認其派下權存在之人提起，其當事人適格即無欠缺（最高法院91年度台上字第2534號裁定意旨參照）。本件被上訴人主張其為系爭公業之派下員，而上訴人並非派下員，為此訴請確認上訴人對於系爭公業之派下權不存在等語，依前開說明，被上訴人就上訴人系爭公業之派下權存否既不明確，並致其在私法上之地位有受侵害之危險，非經判決確認，無以除去，故被上訴人訴請確認上訴人對系爭公業之派下權不存在，即有受確認判決之法律上利益。上訴人雖辯稱：被上訴人未舉證證明其為系爭公業之派下員，是其並無確認利益云云，然被上訴人是否確有派下權，並非本件之訴訟標的法律關係，且上訴人已陳稱：沒有要提起反訴確認被上訴人派下權不存在等語明確（見本院卷㈠第170頁），是本件無從就此部分為終局之實體上認定，被上訴人此部分抗辯，委無足取，合先敘明。
經查，被上訴人主張其為葉承添後代、上訴人為葉標泰後代，
系爭土地於明治39年時，在土地臺帳上登載業主為「葉開位」，並載管理人為「葉標泰、葉阿添、葉定良」，嗣於明治39年12月3日管理人「葉阿添」改名「葉承添」，後於明治45年（西元1912年）4月4日時，登記名義人為「公號葉開位」，並載管理人為葉標泰、葉阿添、葉定良、葉阿清4人（下稱葉阿清等4人），民國35年6月30日辦理土地總登記時則登記為系爭公業所有，管理人亦為葉阿清等4人，上開公號葉開位與系爭公業具有同一性等事實，為被上訴人所不爭執，並有桃園市平鎮區公所以110年4月13日桃市平文字第1100012442號函附系爭土地清冊、土地登記簿、葉標泰之繼承系統表、葉標泰、訴外人葉發珠、葉步環之除戶戶籍謄本，及上訴人戶籍謄本在卷可參（見原審卷㈠第113至115、147、187至289、295至301頁），自堪信為真實。
被上訴人主張上訴人並非系爭公業之派下員，則為上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。茲分述如下：
㈠按事實為法律關係發生之特別要件者，在消極確認之訴，應
由被告就其存在負舉證之責任（最高法院98年度台上字第1219號判決意旨可供參考）。被上訴人既係起訴請求確認上訴人就系爭公業之派下權不存在，自屬消極確認之訴，是依上開判決意旨，即應由上訴人就其為系爭公業之派下員乙節負舉證責任，上訴人辯稱應由被上訴人負舉證責任，並非可採。
㈡查，臺灣之土地原未登記，源自日據時期，依明治31年發布
施行律令第14號臺灣土地調查規則，由依該規則組織之地方調查委員會參酌憑證文件及其他資料，以主張所有權者申告之事實為基礎，進行實地調查，查定所有權之範圍，不服查定者，得向高等調查委員會申請，裁決查定允當與否；政府為編製土地臺帳及地圖，規定公業及團體之土地申報應記載名稱、管理人姓名及住所，業主有4名以上則應記載某人外幾名，並添附記載土地坐落、地號、各業主姓名的連名書（明治31年9月9日府令第91號同施行細則）。嗣於明治38年發布律令第3號臺灣土地登記規則，開始登記。於此之前，臺灣土地物權，純粹依習慣（最高法院107年度台上字第26號判決意旨參照）。系爭土地於日據時期原登記業主「葉開位」、管理人為「葉標泰、葉阿添、葉定良」，明治39年為「葉阿添」改名「葉承添」之登記，明治41年為管理人變更「葉阿清」之登記；明治45年，登記業主為「公號葉開位」、管理人為葉阿清等4人，其間並無移轉或變更登記，兩造亦不爭執公號葉開位與系爭公業相同，可見系爭土地於日據時期登記之始，係以死者名義查定之土地，並有管理人存在，且依實質足以判定為公業，非私業，其登記方式與明治31年間之規定相符，已具公業土地申報之形式。
㈢次查，祭祀公業之設立，必須具備享祀者、設立者、獨立財
產之存在以及祭祀之要件，有無派下之存在，並非必要條件。而祭祀公業之設立，其方式大別可分為四種：①鬮分時設立，即於分割家產（包括遺產）之際，抽出其一部分而設立，其依此方法設立者，不問在享祀人生前設立，抑或在其死後設立，均須作成由派下連署之「鬮分字」，其在享祀人生前設立之公業，多係抽出一定之財產，為其尊長之贍養費，待其死後，始將之組成為公業財產，乃為附始期之公業之設立；②子孫以私產設立，即由早已分財異居之子孫，從各自所有財產中醵出財產而設立，依此方法設立時，須作成「合約字」，並由捐資人連署；③寄贈方式，即以祭祀死者為目的，由死者子孫以外之人捐獻財產而設立；④信託公業，即享祀者生前，以保存其遺產為目的而信託設置者，又可區分為享祀者自行設定，即享祀者將自己之死亡定為不確定期限而使祭祀公業之設定發生效力者；親族協議設定，即享祀者死後欲為自己設定祭祀公業而先行委託他人者乙節，除有法務部編印「臺灣民事習慣調查報告」93年5月版760頁、齒松平原著「日據時期祭祀公業及在臺灣特殊法律之研究」16頁可資參考外，並有中央研究院臺灣史研究所106年7月20日台史字第1065700481號函附於本院106年度上更㈡字第18號（下稱另案更㈡卷）第49頁可稽。換言之，信託型祭祀公業，可由享祀者生前自行設立，或死後由受託親族另為設立，而在後者的情形即係以他人財產設立祭祀公業之情形。又系爭公業依系爭合約書所載「…緣因葉開位于嘉慶六年買得蕭成財田壹處於金雞湖庄，開位自己年高至道光年間立有維祝參人茲逢日本帝國清丈之時查驗契券不肯允驗要受過枝字為憑據，究其維祝現未全存，故參房人等念及宗族之情，相商另立過枝承接字壹紙以為驗……仍照歷例，不得自設新規，每年春秋祭祀以及修理祖坟，將其租利抵開，所立良規款款有條，此係參房歡愿，恐口無憑……」等字樣內容（見原審卷㈠第17頁），可知系爭土地乃係葉開位生前自行取得之財產，並於其生前以保存其遺產為目的，先將系爭土地委託親族即維祝參人管理，於葉開位死亡後，由受託親族為祭祀葉開位而設立系爭公業，並以系爭土地之收益用以祭祀及修墳，當屬上述信託公業類型中由親族協議設定者，亦經上揭中央研究院臺灣史研究所函覆明確。是依上所述，堪認系爭公業乃葉開位因其無嗣，生前於道光年間，欲為自己死後祭祀事宜，而將所有之財產先行委託並指定維祝即維持祭祀之人，等於係基於享祀者的遺命，由受託之親族擔任祭祀公業之設立者。意即係由受葉開位所託之親族3人，以葉開位委託管理之系爭土地為財產而設立，故得為其派下者，自當為該受託之親族3人及其繼承人，應屬無疑。依此，上訴人自應舉證證明其先祖葉標泰即為上開所稱維祝3人之一或其等繼承人。惟查，上訴人已自承葉標泰並非系爭合約書所指維祝3人中之一人等語明確（見本院卷㈠第136頁），雖其抗辯葉標泰為上開維祝3人中之一人之繼承人云云（見本院卷㈠第170至171頁），然上開維祝3人究竟為何人，上訴人並未舉證證明之，是其上開抗辯，委無足取。
㈣上訴人復辯稱系爭公業係於明治38年由葉標泰、葉阿添、葉
定良所設立，其為系爭設立人葉標泰之後代子孫，是其就系爭公業有派下權云云，除為被上訴人所否認外，且查，依系爭合約書記載「道光年間立有維祝參人」、「究其維祝現未全存」、「仍照歷例，不得自設新規，每年春秋祭祀以及修理祖坟，將其租利抵開，所立良規款款有條」等語，可知系爭公業於系爭合約書訂立（即明治33年）時，已早立有維祝，存有舊例，且每年春秋均有祭祀及修理祖墳之行為，堪認系爭公業已以祭祀公業型態運作相當長一段時間，顯非明治38年始為設立甚明。此外，上訴人復未能再舉證證明系爭公業係於明治38年設立之證據以實其說，是其辯稱系爭公業係於明治38年始設立云云，顯非可採。
㈤承前所述，本件係屬消極確認之訴，應由上訴人負舉證責任
，上訴人就其為系爭公業之派下員之事實既不能舉證以實其說，則依前揭判決意旨，即應認被上訴人之訴為有理由，被上訴人無庸另行立證，縱被上訴人就其主張事實不能舉證或其所舉證據尚有疵累，亦然。
綜上所述，被上訴人訴請確認上訴人就系爭公業之派下權不存
在，為有理由，應予准許。從而，原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。
本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據
，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 2 月 22 日
民事第五庭
審判長法 官 賴劍毅
法 官 洪純莉法 官 陳君鳳正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 112 年 2 月 23 日
書記官 郭姝妤