臺灣高等法院民事判決111年度上字第1197號上 訴 人 桃園市中壢區公所法定代理人 鄭詩鈿訴訟代理人 余席文律師被 上訴人 邱麗瑜訴訟代理人 張芳焱
吳龍偉律師上列當事人間請求返還土地再審之訴事件，上訴人對於中華民國111年5月24日臺灣桃園地方法院111年度再更一字第1號第一審判決提起上訴，本院於112年1月3日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按再審之訴，應於30日之不變期間內提起。前項期間，自判決確定時起算，判決於送達前確定者，自送達時起算；其再審之理由發生或知悉在後者，均自知悉時起算。但自判決確定後已逾5年者，不得提起，民事訴訟法第500條第1項、第2項定有明文。查，被上訴人前以上訴人無權占有其所有坐落桃園市○○區○○段0000地號土地（下稱系爭土地）上如附圖編號1420（0）部分（面積72平方公尺，下稱系爭占用部分）鋪設柏油地面為由，向原法院起訴請求上訴人將系爭占用部分之柏油地面剷除，將土地返還被上訴人，經原法院於民國（下同）109年3月31日以108年度訴字第1356號判決上訴人應將系爭占用部分之柏油地面剷除，將土地返還被上訴人，並於109年4月9日確定（下稱原確定判決，該民事事件訴訟程序，下稱前訴訟程序），有原確定判決及確定證明書等影本可稽（見原法院109年度再字第5號卷【下稱再字卷】第149-157頁）。上訴人於109年9月30日就原確定判決提起本件再審之訴（見再字卷第3頁），雖自原確定判決確定時起算已逾30日不變期間，然上訴人主張其於109年9月4日至系爭土地會勘時，發現桃園市政府建築管理處（下稱建管處）、養護工程處（下稱養工處）保管如附表編號1至8所示證物（下合稱系爭證物），始知本件有民事訴訟法第496條第1項第13款之再審事由等語(見再字卷第4頁），並提出109年9月4日桃園市中壢區文化路（下稱文化路）158巷道會勘紀錄影本為證（見再字卷第17-19頁），堪信屬實。則上訴人於109年9月4日始知悉本件再審事由，並於同年月30日提起本件再審之訴，未逾30日之不變期間，應屬合法。被上訴人辯稱上訴人提起本件再審之訴，已逾30日不變期間，為不合法云云，即無可採。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：系爭占用部分編為文化路158巷道，供公眾通行之既成道路而成立公用地役關係，為伊養護管理範圍，嗣伊於109年9月4日至系爭土地會勘時，始發現建管處、養工處保管系爭證物，可以證明系爭占用部分土地係供文化路158巷道公眾通行已久，形成既成巷道。系爭證物非屬伊管轄之檔案資料，伊在前訴訟程序不知有系爭證物，且經斟酌系爭證物，系爭占用部分土地自始即為文化路158巷道之一部分，而屬存在公用地役關係之既成道路，被上訴人請求伊將系爭占用部分之柏油地面剷除並返還該部分土地，應無理由，伊可受較有利益之裁判。另被上訴人於90年7月17日買受同段1424、1425地號土地（嗣合併為系爭土地）時，其上已有中壢市○○段000○號房屋及文化路158巷道存在，被上訴人申請拆除舊建物並於同址興建新屋（即門牌號碼中壢市○○路000號，下稱系爭156號房屋）時，保留建蔽率56%，且為提高系爭156號房屋利用價值，沿文化路158巷道退縮建築，足見被上訴人買受系爭土地時已明知並同意系爭占用部分土地供作文化路158巷道之公眾通行之用，被上訴人請求伊剷除柏油路面返還系爭占有部分之土地，顯係損害公眾社會為目的而有權利濫用之情事。爰依民事訴訟法第496條第1項第13款之規定，提起本件再審之訴，求為廢棄原確定判決，並駁回被上訴人在前訴訟程序之訴之判決等語。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴。上訴聲明：㈠原判決廢棄；㈡原確定判決廢棄；㈢被上訴人於前訴訟程序之訴及假執行之聲請均駁回。
二、被上訴人則以：上訴人早於105年間即已向建管處、養工處發文調查系爭土地是否屬既成道路，並且會同桃園市政府工務局、地政局、中壢地政事務所等單位至系爭占用部分土地會勘，而養工處更於105年及108年間，函請上訴人提供文化路158巷道養護紀錄、套繪地圖、門牌編定證明、兩側房屋建築執照、平面圖、建築線指示圖、航照圖、門牌編定證明等資料，可見上訴人於前訴訟程序事實審言詞辯論終結前在客觀上可適時提出系爭證物為證據。另附表編號1至3所示證物，均無法證明自各該使用執照核發時，系爭占用部分土地已鋪設柏油路面，附表編號4至8所示證物，亦無法證明自90年間起，系爭占用部分土地供作文化路185巷道或公眾通行之用。況文化路185巷道並非供不特定之公眾通行至文化路之必要道路，系爭證物縱經法院斟酌，仍不能為上訴人受較有利之裁判等語，資為抗辯。並答辯聲明：上訴駁回。
三、上訴人主張原確定判決有民事訴訟法第496條第1項第13款之再審事由，為無理由：
㈠按當事人發現未經斟酌之證物或得使用該證物者，得以再審
之訴對於確定終局判決聲明不服。但以如經斟酌可受較有利益之裁判者為限；當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第496條第1項第13款、第277條前段分別定有明文。次按民事訴訟法第496條第1項第13款所謂當事人發現未經斟酌之證物，係指前訴訟程序事實審之言詞辯論終結前已存在之證物，因當事人不知有此，致未經斟酌，現始知之，或雖知有此而不能使用，現始得使用，且經斟酌後可受較有利益之裁判者而言。惟必須當事人在客觀上確不知該證物存在致未斟酌現始知之，或依當時情形有不能檢出該證物者始足當之，倘按其情狀依一般社會之通念，尚非不知該證物或不能檢出或命第三人提出時，均無該條款規定之適用。且當事人以發現得使用未經斟酌之證物為再審理由者，並應就其在前訴訟程序不能使用之事實，依民事訴訟法第277條前段規定負舉證責任（最高法院98年度台上字第1258號判決意旨參照）。
㈡上訴人以前揭情詞，主張原確定判決有民事訴訟法第496條第
1項第13款所定之再審事由，並提出附表編號1至8所示證物為證（見再字卷第21-125頁）。此為被上訴人否認，並以前詞置辯。經查：
⒈附表編號1所示中壢區文化路158巷核發執照紀錄（見再字卷
第21-23頁），並無製作日期，且上訴人並未舉證附表編號1所示證物，係前訴訟程序事實審109年2月25日言詞辯論終結前（見再字卷第149頁）即已存在之證物，復未舉證其在前訴訟程序不能使用該等證物之事實，上訴人據此聲請再審，已屬無據。
⒉附表編號2所示證物記載之發照日期為62年11月26日（見再字
卷第25頁）；附表編號3所示證物之發照及申請日期分別為79年1月18日、78年11月6日、78年11月間（見再字卷第27至3
1、211頁）；附表編號4、5所示證物，係中壢區文化路162號建造執照申請卷宗資料所附申請資料，此據上訴人陳明在卷（見再字卷第10頁），佐以上訴人所稱：「中壢區文化路156號民國90年8月7日買賣登記，文化路158巷即已存在且再審被告（指被上訴人）所知悉」等語（見再字卷第7頁），可見附表編號4、5所示證物，於90年間即已存在。又上訴人陳明編號6至8所示證物，係中壢區文化路156號建造執照併拆除執照卷宗、使用執照所附資料（見再字卷第11頁），徵以中壢區文化路156號分別經改制前桃園縣政府於94年5月16日、95年4月27日核發建造執照、使用執照（見再字卷第53、89頁），足知附表編號6至8所示證物，亦係於95年4月27日經核發使用執照前即已存在。綜上，附表編號2至8所示證物，均係在前訴訟程序事實審109年2月25日言詞辯論終結前（見再字卷第149頁），即已存在之證物。上訴人自陳：桃園縣政府升格直轄市前，伊為部分建築執照之主管單位；附表編號2所示證物，於升格前均是由桃園縣政府建設局（現為桃園市政府工務局）管轄，附表編號3至5所示證物，於升格前乃由桃園縣政府城鄉發展局（現為都市發展局）管轄，附表編號6至8所示證物，於升格前則由桃園縣政府工務局管轄（現為建管處管轄）；桃園市政府於103年12月25日升格後，所有資料均由（改制後）桃園市政府統一管轄；附表編號2至8所示證物係由建管處保管等語（見再字卷第193-194、203-204頁），可見上訴人於前訴訟程序即已知悉保管附表編號2至8所示證物之主管單位。徵以上訴人綜理之業務包含建築管理、違章建築等事項，並提供建築物套繪查詢、使用執照謄本核發、使用執照影印圖說等申辦服務，有其網站列印資料可參（見再字卷第169-177頁）。佐以上訴人於前訴訟程序提出之空照圖及民事答辯㈡狀記載：「……長約220公尺之系爭通道（即文化路158巷道）兩側蓋有數十棟房屋……」等語（見前訴訟事件影卷第197、207頁），可見上訴人於前訴訟程序即知悉文化路158巷道兩側有多數建物存在。附表編號2至8所示證物乃建物使用執照卷內資料，業如前述，上訴人客觀上應能知悉附表編號2至8所示證物之存在。上訴人並未能證明有何事實上之障礙或其他原因，致不能於原確定判決事實審言詞辯論終結前適時提出附表編號2至8所示證物以供法院斟酌，即與發現得使用未經斟酌之證物要件不合，縱附表編號2至8所示證物非上訴人管轄，惟依一般社會通念，上訴人於前訴訟程序尚非不能檢出或命第三人提出附表編號2至8所示證物，則依前揭說明，上訴人據此提起再審之訴，亦無可取。上訴人主張其非附表編號2至8所示證物之管轄單位，無法在前訴訟程序提出使用云云（見再字卷第203-204頁），洵為無理。
⒊上訴人雖主張：被上訴人曾於105年8月19日向桃園市政府陳
情系爭土地遭鋪設柏油及設置水溝，經桃園市政府工務局函轉上開陳情案予伊，伊即向建管處及養工處函詢系爭土地上是否有既有巷道或既成道路存在，惟建管處回函表示查無系爭土地建築線指定核發紀錄，養工處亦未提供任何資料予伊，伊於前訴訟程序確實無法知悉系爭證物存在云云。查，被上訴人於105年8月19日具狀向桃園市政府陳情系爭土地未經同意鋪設柏油及設置排水溝，致該部分土地成為文化路158巷道之一部分（見再字卷第159-160頁），經桃園市政府工務局於105年9月20日以桃工養字第1050025991號函移轉上開陳情案予上訴人（見再字卷第106頁），上訴人則於105年9月29日以桃市壢工字第1050051723號函請求建管處及養工處協助查明158巷道是否為現有巷道或既成道路（見再字卷第165頁），建管處於105年10月17日以桃建照字第1050051473號函（下稱建管處105年10月17日函）回覆謂：「……二、經查桃園市○○區○○段0000地號土地依本處現有系統查無相關建築線指定核發紀錄……四、有關貴所受理道路使用性質釐清申請，函請本處查明是否為現有巷道乙節，爰前開自治條例第2條之立法意旨係為確認建築基地與道路（或現有巷）之界線，俾保障土地所有權人依法申請建築許可之權益，倘建築基地申請建築許可時，所面臨之現有道路符合前開法規，本處得依申請書圖文件據以指定建築線。惟旨案地號土地係道路養護衍生認定疑義，無涉建築線指示或建築執照申請。五、本處非屬道路主管機關，有關旨揭案涉及道路認定疑義，惠請本府養護工程處逕依道路主管機關權責主政」（見再字卷第275-276頁），養工處於105年11月14日以桃工養行字第1050032441號函覆謂：「倘若貴所欲申請既成道路認定，請貴所函附：㈠道路養護紀錄。㈡土地供通行達二十年以上相關證明文件（航照圖）。㈢現況實測並套繪地籍圖。㈣街路巷道門牌編定證明。㈤敘明有無公眾通行的需求（有公眾通行的需求始符合大法官釋字第四○○號解釋函意旨，方得提出申請），逕向本處申請既成道路認定相關事宜」（見再字卷第277-278頁）。嗣被上訴人於108年4月11日再次提出陳情書，養工處於108年4月23日以桃工養行字第1080024057號函覆上訴人謂：「如貴所基於行政目的，認有需認定公用地役關係既成道路之必要，（查貴所108年4月2日桃工壢工字第1080017627號函未附相關認定既成道路所需之附件，惟至本月4月23日仍未補齊），請貴所提供下列資料，以俾本處續處：㈠旨案系爭路段道路養護起迄時間、範圍（道路長度、寬度）、道路鋪設派工記錄。㈡請查明系爭路段左右兩側建物門牌初編證明、兩側既有房屋之合法性及檢具建築物執照（含平面圖說、一樓平面圖、建築線指示圖）。㈢請檢具系爭路段20年以上迄今之航照圖面，以佐證該路段存在通行之事實」（見再字卷第167-168頁）。可知建管處105年10月17日函係表示系爭土地查無相關建築線指定核發紀錄，且養工處前揭函文亦僅在促請上訴人提供認定文化路158巷道為既成道路所需之證明文件，甚且告知上訴人應檢附道路兩側既有房屋之合法性及檢具建物執照以供判定，均未表示並無附表編號2至8所示證物之存在，難認上訴人於前訴訟程序言詞辯論終結前，客觀上不能知悉附表編號2至8所示證物存在，或不能提出或向法院聲請向主管機關調取以供斟酌，上訴人執此主張於前訴訟程序確實無法知悉系爭證物存在云云，不足採信。
㈢綜上，上訴人所指發現未經斟酌之證據即系爭證物，與民事
訴訟法第496條第1項第13款規定均屬有間，其執此主張原確定判決有民事訴訟法第496條第1項第13款規定之再審事由，為無理由。上訴人此部分主張既無理由，則兩造就經斟酌系爭證物，上訴人可否受較有利益之裁判，系爭占用部分土地是否為既成道路而成立公用地役關係等節之論述，本院不另審究，併此敘明。
四、從而，上訴人依民事訴訟法第496條第1項第13款規定，提起再審之訴，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，其理由雖有不同，惟結論並無二致，仍應予以維持。上訴意旨指謫原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第2項、第78條規定，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 1 月 19 日
民事第二十四庭
審判長法 官 陳心婷
法 官 楊雅清法 官 郭俊德正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 112 年 1 月 19 日
書記官 潘大鵬附表：
編號 證據名稱 在原法院109年度再字第5號卷內之頁數 1 中壢區文化路158巷核發執照紀錄（自62年11月迄今共計核發35件使用執照） 第21-22頁 （即原證2） 2 桃園縣政府建設局62年11月26日桃中建使字第0217號建築使用執照存根。 第25頁 （即原證3） 3 桃縣工建使字第141號、收文79.1.15字第1020號使用執照存根（發照日期為79年1月18日，建築地址：中壢區文化路158巷2之1號）。宋正南建築師簽證之中壢區文化路158巷2-1號建築物建築線指示（定）申請書（申請日期：78年11月6日）及78年11月申請書圖（申請日期：78年11月）。 第27-33頁、第211-213頁 （即原證4） 4 中壢區文化路162號建造執照申請所附之建築物建築線指示（定）申請書（申請日期：90年9月3日，申請地點：中壢市○○段0000○0地號）、切結書、申請書圖（申請日期：90年9月）及現況計畫圖。 第35-45頁、第215-219頁 （即原證5） 5 中壢區文化路162號建造執照申請卷宗內之基地現況照片（首頁蓋印日期為90年10月19日）。 第47-51頁 （即原證6） 6 中壢區仁愛段1424、1425地號土地原申請建造執照併拆除執照卷宗所附之桃園縣政府94年5月16日函【主旨：台端申請中壢市仁愛段1424，1425地號建造執照乙案，復請查照。說明一、復台端94年5月2日建造執照申請……】、蓋印日期為94年5月12日之文書、建造執照申請書、建築師簽證負責表、列印日期為94年4月12日之中壢區仁愛段1424地號土地登記第一類謄本、拆除執照審查表、拆除執照申請書、列印日期為94年4月12日之中壢區仁愛段1425地號土地登記第一類謄本、列印日期為94年4月12日之中壢區仁愛段741建號建物登記第一類謄本、桃園市○○○○○○○○○○○○區○○段000○號）測量成果圖（測量日期：77年2月1日）、94年4月6日核發之中壢區仁愛段1424、1425地號土地地籍圖謄本、正面立向圖、左側立向圖、位置圖等圖面。 第53-76頁 （即原證7） 7 中壢區仁愛段1424、1425地號土地94桃縣工建會壢1078號建造執照所附掛號日期為95年1月19日建築工程勘驗申報書（建築地址：中壢市○○段0000○0000地號土地）、檢查日期95年1月19日建築工程勘驗檢查表、建築工程勘驗查核報告書（一）（查核日期及查核完成日期均為95年1月19日）、95年1月19日出具之設計人親自到場勘驗切結書、照片等施工勘驗資料。 第77-87頁 （即原證8） 8 中壢區文化路156號使用執照卷所附桃園縣政府95年4月27日函【主旨：台端申請中壢市○○里00鄰○○路0000號（中壢市○○段0000地號等2筆土地）使用執照乙事，復請查照。說明：一、復台端95年4月18日申請書……】、95年5月1日桃園縣政府（95）桃縣工建使字第壢834號、府工建字第0950122551號使用執照、桃園縣政府（95）桃縣工建使字第壢00834號使用執照（發照日期：95年5月1日）、桃園縣政府使用執照加註附表、樓層附表、地號附表、使用執照審查表（綜合審查意見欄蓋印日期為95年4月18日）、94桃縣工建字第會壢01078號建造（雜項）執照建築工程完竣報告書（出具日期：95年4月12日）、使用執照申請書、地號表、建築物概要表、工程完竣（監造人）報告書（出具日期：95年4月12日）、切結書（出具日期：95年4月12日）、照片、位置圖、地籍圖、面積計算表。 第89-125頁 （即原證9）