臺灣高等法院民事判決111年度上字第120號上 訴 人 騰築營造有限公司（原名：廣溱營造有限公司）法定代理人 石明玉訴訟代理人 江雅萍律師被上訴人 桃園市蘆竹區公所法定代理人 蔡世志訴訟代理人 李承志律師
黃文承律師上列當事人間請求返還履約保證金事件，上訴人對於中華民國110年12月3日臺灣桃園地方法院110年度建字第74號判決提起上訴，經本院於111年11月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人之法定代理人，於審理中，由王雅惠變更為石明玉，有桃園市政府函及公司變更登記表足按(見本院卷第283、291頁)；又被上訴人之法定代理人，亦由蔡志揚變更為蔡世志，有桃園市政府令可稽(見本院卷第77頁)，兩造已分別具狀聲明承受訴訟(見本院卷第279、75頁)，核無不合，均予准許。
二、上訴人主張：伊於民國109年12月31日與被上訴人簽訂工程採購合約（下稱系爭契約），由伊承攬施作「蘆竹區山鼻市民活動中心新建工程」（下稱系爭工程），履約期限自被上訴人通知日起14日內開工，並於開工日起330日竣工，伊依約已交付被上訴人履約保證金新臺幣(下同)455萬2,590元（下稱系爭保證金）。雙方並於系爭契約第21條第㈩項第3款約定，因可歸責於被上訴人之事由，暫停履約期間逾4個月，伊得通知被上訴人終止系爭契約，且得依第14條第㈡項約定，請求被上訴人返還系爭保證金。詎被上訴人於系爭工程開標前未取得建築執照，致伊自簽約日起無法施工已逾4 個月期間，經伊於110年5月27日對被上訴人為終止系爭契約之意思表示，自應返還伊系爭保證金。爰依系爭契約第14條第㈡項約定或民法第179條規定，擇一命被上訴人如數給付上開金額本息之判決。原審為上訴人不利之判決，上訴人提起上訴，聲明：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人應給付上訴人455萬2,590元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
三、被上訴人則以：依系爭契約第9條第4項約定，上訴人應於開工前完成擬訂施工順序及預定進度表，就主要施工部分敘明施工方法，繪製施工相關圖說等開工準備作業，送伊核定，系爭工程方處於開工可能之狀態。惟上訴人就系爭工程之施工計畫書歷經3次檢還，於110年5月12日尚提送第四版施工計畫書，則至少於該日前，本件尚屬無開工可能之狀態，且係上訴人違反其給付義務所致，上訴人以伊有可歸責事由，暫停履約期間逾4個月，依系爭契約第21條第㈩項第3款約定終止系爭契約，應有未合。又系爭工程於決標後，雖曾有於109年12月31日簽訂第一版契約，惟因雙方就合約內容仍有執行疑義，於110年2月2日始確定，履約時程自應自該日起算，故迄同年5月28日，未逾4個月期間，上訴人之終止亦與同條款之約定不合。再者，兩造於同年2月2日第一次開會時，當場確認預定開工日為同年5月1日，縱系爭契約自109年12月31日即開始執行，亦未逾4個月期間。況上訴人於110年5月10日派員參與「建築執照申請作業審查結果會議」，就該次會議決議將開工日定於同年月28日，並未提出異議，且未於歷次會議中提出日期「提前」、「儘速」等要求，或於4個月期限前，於兩造往來之函件中指明開工日期已屆系爭契約原約定，致伊已認另行訂定開工日期即使超過履行期間，亦不違反上訴人本意，伊應無可歸責事由等語，資為抗辯，答辯聲明：上訴駁回。
四、查，被上訴人辦理系爭工程採購案，由上訴人於109年12月29日以4,552萬5,989元得標，履約保證金為455萬2,590元，並經上訴人繳納完畢。被上訴人於110年5月14日以桃市蘆工字第1100016919號函，檢送同年月10日之會議紀錄，會議紀錄三載有:「本案開工日期訂於110年5月28日下午3點15分」。上訴人於同年月27日以廣溱山字第1100527-01號函終止系爭契約。系爭工程之建造執照於110年7月13日由桃園市政府准予給照。有交付押標金之支票、履約保證金繳款書、會議紀錄、上訴人終止函、桃園市政府建築管理處函等件可資佐據（見原審卷第49、51、53、59頁；本院卷第69頁）。兩造並不爭執（見本院卷第210至211頁），堪認為真實。
五、上訴人主張系爭契約業因可歸責於被上訴人事由，逾履行期
間4個月為其合法終止，被上訴人應返還系爭保證金等節，為被上訴人否認，且以前詞置辯，經查：
（一）系爭契約第7條第㈠項第1款約定：「1.工程之施工：應於機關通知日起14日內『開工』，並於開工之日起330日內竣工」（見原審卷第18頁）。可知上訴人之履約期限為自開工之日起330日，履約期間未達1年。系爭契約第21條契約終止解除及暫執行第㈩項第3款約定：「因可歸責於機關之情形，機關通知廠商部分或全部暫停執行（停工)：…3.暫停執行期間累計逾＿個月（由機關於招標時合理訂定，如未填寫，履約期間逾1年者為6個月；未達1年者為4個月)者，廠商得通知機關終止或解除部分或全部契約，並得向機關請求賠償因契約終止或解除而生之損害。因可歸責於機關之情形無法開工者，亦同」（見原審卷第32頁)。依約於因可歸責於被上訴人之情形，被上訴人通知上訴人暫停執行期間累計逾4個月時，上訴人得通知被上訴人終止或解除部分或全部契約。系爭契約第14條第㈡項約定：「因不可歸責於廠商之事由，致全部終止或解除契約，或暫停履約逾＿個月（由機關於招標時載明；未載明者，為6個月)者，履約保證金應提前發還。…」，依約因不可歸責於上訴人之事由致終止或解除契約或暫停履約逾6個月，履約保證金應提前發還。經查，系爭契約之締約日為110年2月2日，有系爭契約書面日期欄可稽（見原審卷第107頁），被上訴人指定開工日為同年5月28日，距締約日並未逾4個月，上訴人於同年月27日對被上訴人為終止解除契約之意思表示（見原審卷第59頁），依上開契約第21條第㈩項第3款約定，其終止或解除契約為不合法。上訴人主張系爭契約已為其合法終止云云，已有未合。上訴人終止或解除契約既為不合法，則上訴人依上開契約第14條第㈡項約定，請求發還履約保證金，為無理由。
（二）上訴人雖以兩造所執契約內容完全相同，被上訴人從未告知其締約日改為110年2月2日，主張系爭契約應自決標日即109年12月29日或31日起算無法開工之始點，始屬合理云云，並提出簽約日期為同年月31日之合約書面為據（見原審卷第45頁）。然查，被上訴人所提出締約日期為110年2月2日之系爭契約正本「立契約人欄」蓋有上訴人之公司大小章（見原審卷第107頁），可見上訴人明知系爭契約發生以後契約日期取代原契約日期之情形，仍蓋印表示同意。核與被上訴人所述：兩造雖曾於109年12月31日得標後簽訂第一版契約，惟隨後雙方針對合約執行尚有疑義，故經多次商討，於110年2月2日重新簽訂契約，並以該日期作為雙方合約之簽訂日等語一致（見原審卷第93頁）。且同日上午10時雙方所召施工前協調會擬定「預估辦理期程」，將監造計畫之提送自同年月5日調整至同年3月10日，並請上訴人著手準備施工及品質計畫書等延展工程期程決議內容，有該會議紀錄在卷（見原審卷第109頁），亦堪可佐參。上訴人是項主張，自未可採。
（三）上訴人固以被上訴人在尚未取得建造執照前即先行為系爭工程之招標，招標後又未善盡職責催促建築執照之取得，致使系爭工程自投標後無法開工達4個月以上，主張：被上訴人具有可歸責事由，其得合法終止系爭契約云云。惟查，行政院公共工程委員會就政府公共工程是否得在未取得建造執照前先行招標，又於完成招標後，未取得建造執照前，機關先行指定開工日期之適法性，提供意見謂：「政府採購法（下稱採購法）第6條第2項規定：『辦理採購人員於不違反本法規定之範圍內，得基於公共利益、採購效益或事業判斷之考量，為適當之採購決定』，考量採購法未就對建造執照申請與工程招標先後程序有所規範，爰招標機關如考量公共利益、採購效益、採購特性及實際需要，於未取得建造執照前先行招標，難謂違反採購法之規定。又機關完成招標後，於未取得建造執照前仍指定開工日期，如係依個案契約約定指定開工日期，或廠商仍得從事建造執照核准範圍以外之工作（例如但不限於測量、地質鑽探、違章物拆除等)，考量上述開工之情形與建造執照之取得尚非必然關聯，難謂違反採購法之規定」，有該委員會覆函及意見對照表可稽（見本院卷第109至111頁）。準此，因政府採購法並未限制機關須先申請取得建照執照，始得開標。是被上訴人未經取得建造執照即招標，並非可歸責事由。再者，系爭工程應在上訴人於110年5月底前提送施工計畫書、品質計畫書、職業安全衛生管理計畫書等件（下合稱三書）審查後，即於6月初開工進行假設及雜項工程，同月中旬接著進行拆除工程，建造執照之申請雖預定自4月初為之，於5月底前獲准取得，但與前述工程進行並無銜接關係，此參諸系爭工程進度期程管制表（下稱期程管制表）顯示建造執照申請與三書審查後預定進行工程間並無箭頭連接關係即明（見原審卷第153頁）。
可見取得建造執照並非系爭工程開工之要徑，被上訴人指定開工後，上訴人仍得進行三書審查後之假設、雜項或拆除工作。上訴人僅以建造執照申辦在期程管制表之排序列於首位，即謂須先取得建造執照，始得開工云云，自非可採。雖上訴人以即使進行拆除、清運也須先申請拆除執照、建造執照云云，並就營建物清運，須先由地方工務單位核發上開2 執照，方得進行後續清運工作，提出環保署網頁資料為據（見本院卷第245頁）。但由建造執照申請與拆除工作間並無銜接關係如上述，可知所拆除者應為未經保存登記之違章建築物，應屬建築法第78條第4 款規定，違反同法或基於同法所發布之命令規定，經主管建築機關通知限期拆除或由主管建築機關強制拆除之建築物，而不受同法第25條第1項須發給執照始得拆除之限制，故無須申請拆除執照或建造執照即得拆除。上訴人是項主張，尚有誤會。
（四）另按民法第179條不當得利返還請求權，須當事人間財產之損益變動，即一方受財產上之利益致他方受財產上之損害，係無法律上之原因，始能成立。上訴人既未合法終止系爭契約，被上訴人受領系爭保證金，仍有法律上原因，上訴人此部分之請求，應無理由。
六、綜上所述，上訴人依系爭契約第14條第㈡項約定或民法第179條規定，請求被上訴人返還系爭保證金455萬2,590元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，並無理由，不應准許。原審所持理由雖與本院不同，惟結論並無二致，仍應予維持。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第2項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 12 月 27 日
民事第六庭
審判長法 官 周美雲
法 官 游悅晨法 官 古振暉正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 111 年 12 月 27 日
書記官 廖逸柔