臺灣高等法院民事判決111年度上字第1227號上 訴 人 蔡麗秋訴訟代理人 陳禾原律師被 上訴人 范美玲訴訟代理人 林珊玉律師
張宸浩律師複代理人 張峻瑋律師上列當事人間請求拆除房屋等事件，上訴人對於中華民國111年7月14日臺灣桃園地方法院110年度訴字第1402號第一審判決提起上訴，本院於112年4月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、原判決關於：㈠主文第三項命上訴人給付逾新臺幣肆仟貳佰陸拾肆元本息部分；㈡主文第四項命上訴人按月給付逾新臺幣陸佰貳拾柒元部分，暨各該部分假執行之宣告均廢棄。
二、上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、其餘上訴駁回。
四、原判決主文第一、二項更正及減縮為：「一、上訴人應將坐落桃園市○○區○○路00號7樓房屋上方如附圖『8樓增建部分』所示編號A1、A2、B1、B2、C、D部分屋頂平台上之增建物(面積依序為二十點一九平方公尺、四點四二平方公尺、六十八點二八平方公尺、四十四點九四平方公尺、二點六八平方公尺、四點一四平方公尺，合計一百四十四點六五平方公尺)拆除，並將該部分屋頂平台騰空返還予被上訴人及其他全體共有人。二、上訴人應將通往前項屋頂平台如附圖所示『門之位置⑴』、『門之位置⑵』之固定式鐵門拆除」。
五、第二審訴訟費用（除減縮部分外）由上訴人負擔。事實及理由
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。又第二審訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限，亦為同法第446條第1項所明定。又不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，上開規定於第二審程序準用之，民事訴訟法第256條、第463條分別定有明文。查被上訴人於原審聲明請求：㈠上訴人應將坐落桃園市○○區○○段000○000地號土地（下以地號稱之，合稱系爭土地）上，門牌號碼為桃園市○○區○○路00號建物（7層樓公寓，下稱系爭建物）之屋頂平台（下稱系爭屋頂平台）如原判決附圖所示編號193⑴、194⑴部分，面積共計145平方公尺之增建物予以拆除，並將屋頂平台騰空返還予被上訴人及其他共有人全體；㈡上訴人應將坐落194地號土地上，系爭建物通往屋頂平台樓梯間之固定式鐵門如原判決附圖所示「門之位置⑴」、「門之位置⑵」予以拆除，並將樓梯間通道返還予被上訴人及其他共有人全體（見原審卷二第218頁）。嗣於本院審理時，聲明更正及減縮為：㈠上訴人應將系爭建物7樓房屋上方如桃園市桃園地政事務所112年4月13日桃地所測字第1120003816號函所附土地複丈成果圖(即本判決附圖，下稱附圖，見本院卷第417頁) 「8樓增建部分」所示編號A1、A2、B1、B2、C、D部分屋頂平台上之增建物(面積依序為20.19平方公尺、4.42平方公尺、68.28平方公尺、44.9 4平方公尺、2.68平方公尺、4.14平方公尺，合計14
4.65平方公尺，下稱系爭增建物) 拆除，並將該部分屋頂平台騰空返還予被上訴人及其他全體共有人；㈡上訴人應將通往前項屋頂平台如附圖所示『門之位置⑴』、『門之位置⑵』之固定式鐵門（下稱系爭鐵門）拆除（見本院卷第428頁），核屬更正事實上或法律上之陳述，及減縮應受判決事項之聲明，依據首揭規定，應予准許，先予敘明。
貳、實體方面：
一、被上訴人主張：系爭建物為坐落系爭土地上之地上7層之鋼筋混泥土造公寓，伊為系爭建物6樓房屋（門牌號碼為桃園市○○區○○路00號6樓）之區分所有權人，上訴人為7樓房屋（門牌號碼桃園市○○區○○路00號7樓）之區分所有權人。系爭建物有共用樓梯可通往系爭屋頂平台，系爭屋頂平台為系爭建物全體區分所有權人所共有，訴外人即上訴人前手丙○○未經全體區分所有權人同意，擅自在系爭屋頂平台搭蓋系爭增建物，並私設系爭鐵門妨害其他共有人進出系爭屋頂平台，實已侵害各共有人之權利，上訴人於110年2月1日向丙○○買受系爭建物7樓房屋、系爭增建物及系爭鐵門，爰依民法第767條第1項前段、中段及第821條規定，請求上訴人將系爭增建物拆除，將占用之屋頂平台騰空返還伊及其他全體共有人，並將系爭鐵門拆除。又上訴人無法律上原因占有系爭屋頂平台，致伊受有相當於租金之損害，爰依民法第179條規定（被上訴人於本院表示不再主張民法第184條、第185條規定，見本院卷第149頁），請求上訴人給付自110年2月1日起至起訴狀繕本送達之日即110年8月26日止相當於租金之不當得利合計2萬9923元本息，及自110年8月27日起至系爭增建物拆除及將該部分屋頂平台返還予伊及其他全體共有人之日止，按月給付2749元等語。原審就上開部分判決上訴人敗訴，上訴人聲明不服，提起上訴（未繫屬本院部分，不予贅述）。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：系爭建物於80年間興建時，訴外人即原始起造人林錫雄及丁○○經各樓層住戶同意，於系爭屋頂平台興建系爭增建物交付丙○○使用，並於取得使用執照後，在各樓層後方增建陽台，系爭鐵門亦為當時一併設置，系爭建物全體區分所有權人就系爭屋頂平台已成立明示分管契約，約定歸7樓房屋區分所有權人使用。退步言，系爭建物全體區分所有權人知悉系爭屋頂平台為丙○○使用並設有系爭增建物，30年來均未為反對之意見，且各樓層後陽台增建部分均由各該專有部分區分所有權人占有管領，系爭屋頂平台由7樓房屋區分所有權人使用，與當時頂樓所有權人有權使用頂樓平台之習慣相符，可認系爭建物全體區分所有權人就系爭屋頂平台歸7樓房屋區分所有權人使用，有默示分管契約存在。伊於110年2月1日向丙○○買受系爭建物7樓房屋，自有權使用系爭屋頂平台。又系爭建物係於公寓大廈管理條例84年6月30日施行前取得使用執照，不受該條例第7條規定限制，系爭建物區分所有權人得約定系爭屋頂平台為專用部分，系爭增建物雖未辦理第1次所有權登記，僅屬違反行政法規，並未違反強行規定，分管契約仍屬有效。退步言，系爭增建物興建後為丙○○使用，系爭建物區分所有權人30餘年均無表示反對，自足使伊信任被上訴人不會再行使權利，被上訴人於伊取得系爭建物7樓房屋所有權後，始提起本件訴訟請求拆除系爭增建物及系爭鐵門，違反民法第148條第2項規定，已構成權利失效。又系爭建物屋頂平台空曠，面南平路側毫無阻礙，並無危害逃生或公共安全之虞，室外梯為通往9樓平台及水塔唯一途逕，倘拆除室外梯將使系爭建物區分所有權人難以通往9樓平台及水塔，系爭鐵門未阻礙各樓層住戶通行，並有防止外人自頂樓侵入系爭建物之防盜功能，被上訴人請求拆除系爭增建物及系爭鐵門，所得利益甚少，有害於全體住戶利益，違反民法第148條第1項規定，屬權利濫用。縱認伊應返還相當於租金之不當得利，伊占用系爭屋頂平台所受之利益，應平均分散於7層樓，並以被上訴人之應有部分計算，系爭建物所處地域交通機能不便，常有溪水暴漲風險，並緊鄰桃園區殯葬服務中心，應以系爭土地申報地價年息3%計算相當於租金之不當得利等語，資為抗辯。上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄；㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、兩造不爭執事項（見本院卷第152、300、430頁）：㈠門牌號碼桃園市○○區○○路00號建物（即系爭建物）共7層樓，
被上訴人於109年6月2日以夫妻贈與為原因取得6樓房屋【即桃園市○○區○○段○○○○○段○0000○號建物】所有權，上訴人於110年2月1日以買賣為原因取得7樓房屋（即同安段1389建號建物）所有權，有同安段1388、1389建號建物登記查詢資料可憑（見原審卷一第77-80頁）。
㈡上訴人於110年2月1日向丙○○買受系爭增建物及系爭鐵門，上訴人有事實上處分權。
四、被上訴人主張：系爭屋頂平台為系爭建物全體區分所有權人所共有，上訴人無權占用系爭屋頂平台，爰依民法第767條第1項前段、中段、第821條、第179條規定，請求上訴人拆除系爭增建物及系爭鐵門，並將占用之屋頂平台返還予伊及全體共有人，及給付相當於租金之不當得利等情，為上訴人所否認，並以前詞置辯。經查：
㈠按98年1月23日修正前（下稱修正前）民法第799條前段規定
：「數人區分一建築物，而各有其一部者，該建築物及其附屬物之共同部分，推定為各所有人之共有」；現行民法第799條第1項則規定：「稱區分所有建築物者，謂數人區分一建築物而各專有其一部，就專有部分有單獨所有權，並就該建築物及其附屬物之共同部分共有之建築物。」其修正理由明揭：所謂區分所有建築物者，必數人區分一建築物，各有其專有部分，始足當之，為明確計，爰將現行條文前段「各有其一部」之規定，修正列為第1項「各專有其一部」規定，明定就該部分有單獨所有權，且就該建築物及其附屬物之共同部分為共有。查系爭建物係於公寓大廈管理條例84年6月30日施行前之80年間取得使用執照，屋頂突出部分係供樓梯間使用等情，業經本院調取（80）桃縣工建使其字第0037號使用執照卷宗查核無誤，依上說明，系爭屋頂平台應屬系爭建物之共同部分，適用修正前民法第799條前段規定，應推定為系爭建物全體區分所有權人所共有。
㈡按共有人依其應有部分，對於共有物之全部雖有使用收益之
權，惟共有人對共有物之特定部分使用收益，仍須徵得他共有人全體之同意，非謂共有人得對共有物之全部或任何一部有自由使用收益之權利，如共有人不顧他共有人之利益，而就共有物之全部或一部任意使用收益，即屬侵害他共有人之權利（最高法院62年台上字第1803號判決先例參照）。又原告以無權占有為原因，提起返還所有物之訴，被告以非無權占有為抗辯者，即應就其占有權源之存在負舉證責任（最高法院98年度台上字第863號判決意旨參照）。系爭屋頂平台屬系爭建物之共同部分，依修正前民法第799條規定，應推定為系爭建物全體區分所有權人所共有，已如前述，共有人如未與其他共有人成立約定專用之分管契約，逕行占用系爭屋頂平台之全部或一部，自屬侵害他共有人之權利，他共有人自得本於所有權請求除去其妨害，或請求向全體共有人返還占用部分。上訴人抗辯其有權占有系爭屋頂平台乙節，既為被上訴人所否認，揆諸前開說明，即應由上訴人就其有占有使用系爭屋頂平台之正當權源負舉證證明之責。
㈢上訴人辯稱：系爭建物於80年間興建時，原始起造人林錫雄
及丁○○經各樓層住戶同意，於系爭屋頂平台興建系爭增建物交付丙○○使用，並於取得使用執照後，在各樓層後方增建陽台，系爭鐵門亦為當時一併設置，系爭建物全體區分所有權人就系爭屋頂平台已成立明示分管契約，約定歸7樓房屋區分所有權人使用云云。惟查：
⒈證人丙○○於原審雖證稱：系爭建物是林錫雄及丁○○合資興建
，伊係向林錫雄與丁○○購買系爭建物7樓房屋，購買時系爭建物還沒有蓋好，系爭建物7樓房屋及系爭增建物是一起蓋好交給伊，系爭增建物與通往頂樓之樓梯是林錫雄與丁○○做給伊的，系爭鐵門是伊叫人來裝的，伊買系爭建物7樓房屋時順便請林錫雄及丁○○加蓋8樓，是按坪數花錢購買，已經有30幾年，林錫雄、丁○○於出售系爭建物7樓房屋時，一併將系爭增建物及系爭鐵門出售予伊等語（見原審卷二第50-53頁），然證人丁○○於原審證稱：伊與林錫雄當初各有1筆土地，就找一位姓蔣的投資人（即蔣建華）一起興建系爭建物，伊3人是起造人，蔣建華沒有土地，但有支付工程費，興建中丙○○向伊購買7樓房屋，系爭建物興建完成並取得使用執照後，有做二次施工加蓋，當時所有住戶都希望加蓋，由伊找承包商，大家一起支出加蓋的錢，伊是統一收款轉給承包商，加蓋部分並非合法，所以沒有所有權狀，大家是各自支付自己加蓋的坪數，7樓房屋的建蔽率約56%，每個樓層都有加蓋後半段約3分之1，7樓怕漏水及防熱，所以要求在系爭屋頂平台加蓋，有與樓下的人協調要留消防逃生空間，加蓋是住戶自己付錢給包商，與伊無關；何時加蓋原證3照片中的鐵皮部分（即附圖編號A1、A2所示鐵皮），伊不清楚，當時承諾是要預留逃生空間，鐵皮房子是全部蓋滿，沒有留消防逃生空間，不是當時協商的內容，系爭鐵門是後來才有的，當時還有留通道，前面有退縮，當時也沒有室外梯，剛蓋好時大家是沒有意見，但伊只代表自己2分之1的部分等語（見原審卷二第205-208頁），可知系爭建物各層區分所有權人就其專有部分固有加蓋後陽台情形，惟丙○○購買系爭建物7樓房屋時，為避免頂樓漏水及考量防熱等問題，要求在全體區分所有權人共有之系爭屋頂平台加蓋增建物，系爭增建物係丙○○自行出資興建，並非林錫雄、丁○○興建後連同7樓房屋一併出售予丙○○，丁○○雖同意丙○○加蓋系爭增建物，但其他區分所有權人並未明確表示同意，復無證據證明各樓層原始區分所有權人與林錫雄、丁○○簽訂之買賣契約約定系爭屋頂平台由7樓房屋區分所有權人使用，況丙○○所加蓋之系爭增建物及加裝系爭鐵門，亦非當年丁○○同意加蓋之範圍，自難認系爭建物全體區分所有權人就系爭屋頂平台由7樓房屋區分所有權人使用成立分管契約。至上訴人提出之林務局農林航空測量所80年7月7日空照圖（見本院卷第189、192頁），影像模糊，僅能看出系爭屋頂平台有水塔及遮光罩存在，尚無從辨識系爭屋頂平台當時增建物之範圍，亦不足以證明全體區分所有權人約定由7樓房屋區分所有權人分管使用系爭屋頂平台及同意加蓋系爭增建物、加裝系爭鐵門。
⒉證人即系爭建物7樓房屋承租人甲○○於本院證稱：丙○○無償讓
伊使用系爭建物7樓房屋，伊於85年間入住，已經住25年，系爭建物7樓房屋出售予上訴人後，伊仍住在該處，伊入住時系爭增建物就如現況，沒有2次加蓋，2樓住戶曾告知伊系爭建物興建的歷史，有說丙○○多蓋1樓，但沒多說什麼。伊有給付上訴人租金等語（見本院卷第301-303頁）；證人即系爭建物3樓房屋住戶乙○○於本院證稱：伊大約於20年前入住系爭建物3樓房屋，伊不清楚系爭屋頂平台之增建物有無加大，伊入住時系爭屋頂平台之增建物已經蓋好，沒有向其他住戶詢問為何會有系爭屋頂平台之增建物等語（見本院卷第303-304頁），依證人甲○○及乙○○前揭證述內容，僅能證明其2人入住系爭建物時，系爭屋頂平台已存在增建物，尚無從據以認定丙○○與全體區分所有權人間就系爭屋頂平台已成立明示分管契約，並由上訴人繼受。
⒊從而，上訴人抗辯：系爭建物全體區分所有權人就系爭屋頂
平台已成立明示分管契約，約定歸7樓房屋區分所有權人使用云云，尚難採信。
㈣上訴人辯稱：系爭建物區分所有權人知悉系爭屋頂平台為丙○
○使用並設有系爭增建物，30年來均未為反對之意見，且各樓層後陽台增建部分均由各該專有部分區分所有權人占有管領，系爭屋頂平台由7樓房屋區分所有權人使用，與當時頂樓所有權人有權使用頂樓平台之習慣相符，可認系爭建物區分所有權人就系爭屋頂平台歸7樓房屋區分所有權人使用，有默示分管契約存在云云。惟按意思表示有明示及默示之分，前者係以言語文字或其他習用方法直接表示其意思，後者乃以其他方法間接的使人推知其意思。而默示之意思表示與單純之沈默有別，單純之沈默除經法律明定視為已有某種意思表示外，不得即認係表示行為（最高法院102年度台上字第682號判決意旨參照）。查被上訴人前手為林錫雄，有同安段1388建號建物異動索引可稽（見原審卷二第29-33頁），林錫雄及其他區分所有權人縱令長期未就丙○○占用系爭屋頂平台乙節，提出異議，此或出於權利意識欠缺，或基於睦鄰情誼與人為善，上訴人既未舉證證明其他區分所有權人有何積極作為足以推論默示同意丙○○占有系爭屋頂平台，充其量僅能認係單純沉默，尚難認有與丙○○成立默示分管契約。
上訴人抗辯：系爭建物區分所有權人就系爭屋頂平台歸7樓房屋區分所有權人使用，有默示分管契約存在云云，尚非可採。
㈤上訴人辯稱：系爭增建物於80年間興建後為丙○○使用，系爭
建物區分所有權人30餘年均無表示反對，自足使伊信任被上訴人不會再行使權利，被上訴人於伊取得系爭建物7樓房屋所有權後，始提起本件訴訟，請求拆除系爭增建物及系爭鐵門，違反民法第148條第2項規定，已構成權利失效，又系爭屋頂平台空曠，面南平路側毫無阻礙，並無危害逃生或公共安全之虞，室外梯為通往9樓平台及水塔唯一途逕，倘拆除室外梯將使系爭建物區分所有權人難以通往9樓平台及水塔，且系爭鐵門未阻礙各樓層住戶通行，並有防止外人自頂樓侵入系爭建物之防盜功能，被上訴人請求拆除系爭增建物及系爭鐵門，所得利益甚少，有害於全體住戶利益，屬權利濫用云云。惟查：
⒈按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目
的，民法第148條第1項固定有明文，然若當事人行使權利，雖足使他人喪失利益，而茍非以損害他人為主要目的，即不在該條所定範圍之內；判斷是否以損害他人為主要目的時，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之，必其權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大，始得認係以損害他人為主要目的（最高法院45年台上字第105號、71年台上字第737號判決先例參照）。又屋頂平台之構造設計有其原有功能，不容任意加蓋建築物，影響全棟建築物之景觀及全體住戶居住之安全（最高法院82年度台上字第2284號判決意旨參照）。經查，系爭建物屋頂突出部分係供「樓梯間」使用，有建造執照申請書、消防安全設備會勘表及申請使用執照、照片在卷可參（見本院卷第397-403頁），則上訴人在系爭屋頂平台加蓋系爭增建物及加裝系爭鐵門，與使用目的不符，不僅影響系爭建物之景觀及住戶之安全，亦造成通行阻礙，並使面向南平路之逃生路線僅餘約百分之30空間可供逃生，影響逃生順暢，有現場照片、Google地圖空拍照可佐（見原審卷二第240、242頁），已逾越一般社會通念所能接受之屋頂平台使用方式，而變更屋頂平台之通常用途，是被上訴人提起本件訴訟之目的，除保護其所有權能及全體住戶使用權之完整外，亦係為系爭建物整體之安全性，雖足使上訴人喪失系爭屋頂平台之使用利益，但比較衡量被上訴人因權利行使所能取得及防護之利益，與上訴人所受之損失，後者並無優於前者而需受特別保護之必要，自難認被上訴人行使權利係以損害上訴人為主要目的，而有權利濫用之情形。⒉按行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，民法第148條
第2項定有明文。又權利失效係源於誠信原則，以權利人不行使權利已達相當之期間，致義務人產生權利人將不再行使其權利之正當信賴，並以此作為自己行為之基礎，而依一般社會通念，權利人嗣後如又對之行使權利，有違誠信原則者，始足當之（最高法院103年度台上字第854號判決意旨參照）。準此，倘權利人僅長時間未行使權利，別無其他足致義務人產生將不再行使其權利之信賴，並據此信賴作為嗣後行為之基礎，而應予保護之情形者，即難認有權利失效原則之適用。查被上訴人係於109年6月2日取得系爭土地應有部分及系爭建物6樓房屋所有權，有系爭土地及系爭建物6樓房屋登記謄本等影本可佐(見原審卷一第19、27、229頁)，被上訴人取得系爭土地及系爭建物6樓房屋所有權後於110年7月27日提起本件訴訟（原審卷一第3頁），期間僅相距約1年，難謂被上訴人客觀上已經相當期間而不行使權利，上訴人復未舉證證明被上訴人有何特別情事足使其正當信賴被上訴人已不欲行使權利，或不欲其履行義務，而依一般社會通念，可認被上訴人權利之再為行使有違誠信原則，自難認有權利失效原則之適用。
㈥按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。
對於妨害其所有權者，得請求除去之；各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第767條第1項前段、中段、第821條分別定有明文。經查，系爭屋頂平台既屬系爭建物全體區分所有權人所共有，其管理方法即應由全體區分所有權人共同協議訂定之，上訴人既未能證明全體區分所有權人就系爭屋頂平台有明示或默示之分管契約存在，及其就系爭屋頂平台有何占用之正當權源，則如附圖所示之系爭增建物占用系爭屋頂平台，即屬無權占有，被上訴人依民法第767條第1項前段及第821條規定，請求上訴人將如附圖所示之系爭增建物拆除，並將該占用之屋頂平台騰空返還予被上訴人及其他全體共有人，自屬有據。又上訴人在系爭建物7樓房屋通往系爭屋頂平台樓梯間如附圖所示「門之位置」⑴及「門之位置」⑵加裝系爭鐵門，既未經全體區分所有權人同意，且已妨礙其他樓層住戶向上逃生之通路，自已侵害其他區分所有權人之權利，上訴人雖辯稱：系爭鐵門未阻礙各樓層住戶通行，並有防止外人自頂樓侵入系爭建物之防盜功能云云， 然如附圖所示「門之位置」⑴之鐵門可由系爭屋頂平台上鎖而阻礙住戶通往系爭屋頂平台，有現場照片可佐（見原審卷一第179、181頁），自已妨害被上訴人對於系爭屋頂平台權利之行使，上訴人前開抗辯，尚不可採，是被上訴人依民法第767條第1項中段規定，請求上訴人將如附圖所示「門之位置」⑴及「門之位置」⑵之系爭鐵門拆除，亦屬有據，應予准許。
㈦關於不當得利部分：⒈按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利
益，雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同，民法第179條定有明文。又依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準，無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念（最高法院61年度台上字第1695號判決先例參照）。本件上訴人以如附圖所示之系爭增建物無權占用屬於系爭建物全體區分所有權人共有之系爭屋頂平台，業如前述，則被上訴人依民法第179條規定，請求上訴人返還相當於租金之不當得利，即屬正當。又上訴人係於110年2月1日向丙○○買受系爭增建物及系爭鐵門而取得事實上處分權，此為兩造所不爭執（見兩造不爭執事項㈡），則被上訴人請求上訴人給付自110年2月1日起至起訴狀繕本送達之日即110年8月26日（按：起訴狀繕本於110年8月16日寄存送達上訴人，見原審卷一第59頁，依民事訴訟法第138條第2項規定，經10日發生效力）止，相當於租金之不當得利，核屬有據。
⒉按建築房屋之基地租金，依土地法第105條準用同法第97條規
定，以不超過該土地申報價額年息百分之10為限，而該條所謂土地價額，依土地法施行法第25條規定係指法定地價而言，又法定地價依土地法第148條規定，係指土地所有權人依土地法所申報之地價，在平均地權條例施行區域，當係指土地所有權人於地政機關舉辦規定地價或重新規定地價之時，於公告申報地價期間內自行申報之地價而言，未於該期間內申報者，則應以公告地價80%為其申報之地價，平均地權條例第16條前段定有明文。另按基地租金之數額，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置、工商業繁榮之程度、承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項，以為決定，並非必達申報總地價年息10％最高額（最高法院68年台上字第3071號判決先例參照）。查系爭建物位於桃園市桃園區，作一般住家使用，徒步至桃園市南平運動中心約1分鐘，徒步至南通運動公園約2分鐘，徒步至經國國中約4分鐘，徒步至市立新埔國小約5分鐘，徒步至會稽國小約6分鐘，徒步至同安黃昏市場約7分鐘，徒步至敏盛綜合醫院經國院區約9分鐘，徒步至桃園藝文廣場約11分鐘，徒步至同安親子公園約11分鐘，臨近家樂福桃園店、桃園慈文郵局、私立華葳幼兒園、晶華養生會館，附近之飲食餐廳有麥當勞、宇都宮餃子、丸居酒屋、大窯大擺意大利手工窯烤披薩總店、摩斯漢堡等；附近為住宅區，並有多棟高樓住宅，生活機能佳；交通部分，步行9分鐘可至南平中正路口，有168、168A、189、2
09、209A、209B、302、707、711、9005等公車可搭乘等情，業據被上訴人陳明在卷，並有現場照片、電子地圖可佐（見原審卷一第127-146頁），原審審酌系爭土地及系爭建物所在環境、生活機能、交通狀況、繁榮程度及土地利用情形等一切情狀，認以系爭土地申報地價年息8%計算上訴人占用系爭屋頂平台相當於租金之不當得利，尚稱允當。上訴人抗辯應以系爭土地申報地價年息3%計算相當於租金之不當得利云云，為無可採。
⒊上訴人無權占有如附圖所示之系爭增建物面積合計144.65平
方公尺，而系爭建物為7層樓之建築物，系爭建物基地之用益，係平均分散於各樓層，故不當得利之計算，應以系爭建物坐落系爭土地之每平方公尺申報地價，乘以系爭增建物占用系爭屋頂平台之面積，再除以系爭建物之登記樓層數即7層計算其用益（本院暨所屬法院99年法律座談會民事類提案第27號研討結果參照），再依被上訴人對系爭土地應有部分比例，算出其得請求上訴人給付之不當得利數額。經查，系爭土地於110年1月起之申報地價為每平方公尺1萬5920元，有地價用公務謄本及地價資料查詢可參（見原審卷一第83頁、本院卷第439-440頁），被上訴人就系爭土地應有部分為7分之2，有土地登記謄本可稽（見原審卷一第72、229頁），則被上訴人請求上訴人給付自110年2月1日起至110年8月26日止相當於租金之不當得利共4264元（計算式：1萬5920元×
144.65平方公尺×8%×207/365÷7層×2/7＝4264元，元以下四捨五入，下同），及自110年8月27日起至拆除系爭增建物，將該部分屋頂平台返還予被上訴人及其他全體共有人之日止，按月給付627元（計算式：1萬5920元×144.65平方公尺×8%÷12÷7層×2/7＝627元），為有理由，逾此部分請求，不應准許。
⒋按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其
催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5%，民法第229條第2項、第233條第1項前段、第203條分別定有明文。被上訴人請求上訴人給付相當於租金之不當得利，並未約定期限，則被上訴人依前開規定，請求上訴人應自起訴狀繕本送達之翌日即110年8月27日起計付法定遲延利息，核屬有據。
五、綜上所述，被上訴人依民法第767條第1項前段、中段、第821條規定，請求上訴人將如附圖所示之系爭增建物部分拆除，將該部分屋頂平台返還予被上訴人及其他全體共有人，並請求上訴人將通往系爭屋頂平台之系爭鐵門拆除；依民法第179條規定，請求上訴人給付自110年2月1日起至110年8月26日止相當於租金之不當得利4264元，及自110年8月27日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，暨自110年8月27日起至拆除系爭增建物，將該部分屋頂平台返還予被上訴人及其他全體共有人之日止，按月給付627元，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求（除減縮部分外），為無理由，不應准許。原審就上開不應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2項所示。至廢棄部分依民事訴訟法第77條之2第2項規定為附帶請求（即相當於租金之不當得利），不併算其價額以為訴訟費用之負擔，爰不予廢棄原判決所命訴訟費用之裁判。又原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。另依被上訴人更正及減縮後之起訴聲明，更正及減縮原判決主文第1、2項如本判決主文第4項所示。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 5 月 23 日
民事第二十四庭
審判長法 官 鍾素鳳
法 官 陳心婷法 官 郭俊德正本係照原本作成。
被上訴人不得上訴。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 112 年 5 月 24 日
書記官 康翠真