臺灣高等法院民事判決111年度上字第1278號上 訴 人即被上訴人 李美慧訴訟代理人 陳在源律師
林忠義律師鍾宜靜律師被 上訴人即 上訴人 許賜騰上列當事人間請求返還土地等事件，兩造對於中華民國111年7月29日臺灣新北地方法院110年度訴字第805號第一審判決各自提起上訴，本院於112年5月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於㈠主文本訴第一項命己○○應將坐落新北市○○區○○段○○○地號土地上如附圖ㄧ所示編號544⑴部分（面積十四點六八平方公尺）所繪製之白色區塊及私人土地字樣塗銷，不得於前開土地上停放車牌號碼○0-○○○○號車輛及占用行為，並應將上開土地返還予甲○○及全體共有人；㈡主文本訴第二項命己○○給付甲○○新臺幣參仟玖佰肆拾參元，及自民國一○九年八月十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，暨自民國一○九年八月十一日起至返還附圖一A部分土地之日止，按日給付甲○○新臺幣壹拾貳元；㈢主文反訴第二項命甲○○給付己○○超過新臺幣壹萬肆仟伍佰玖拾伍元，及自民國一○九年九月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，暨自民國一○九年九月一日起至返還附圖二A、B部分土地之日止，按日給付己○○新臺幣捌元部分；及各該部分假執行之宣告，暨本訴訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄㈠、㈡部分，甲○○在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
上開廢棄㈢部分，己○○在第一審之反訴及假執行之聲請均駁回。
甲○○其餘上訴駁回。
第一審（本訴部分）、第二審訴訟費用均由甲○○負擔。
事實及理由
一、上訴人即被上訴人甲○○（下稱甲○○）主張：㈠本訴部分：甲○○為坐落新北市○○區○○段000地號土地（下稱系
爭土地）及其上門牌號碼新北市○○區○○路000巷0弄0號5層樓公寓（下稱系爭公寓）1樓房屋（下稱系爭1樓房屋）之區分所有權人，被上訴人即上訴人己○○（下稱己○○）則為系爭公寓3樓房屋（下稱系爭3樓房屋）之區分所有權人。詎己○○自民國108年6月起，未經系爭土地其他共有人同意，擅自於系爭1樓房屋前方如附圖一即新北市中和地政事務所複丈日期110年1月28日土地複丈成果圖所示編號A部分土地（面積14.68平方公尺，下稱附圖一A部分土地）自行繪製白色區塊及標示「私人土地」字樣，並長期固定停放其所有之車牌號碼00-0000號自用小客車（下稱系爭車輛），而無權占用附圖一A部分土地，受有相當於租金之不當得利，並致甲○○受有無法使用該部分土地之損害等情，爰依民法第767條第1項、第821條、第179條規定，求為己○○應將附圖一A部分土地所繪製之白色區塊及私人土地字樣塗銷，不得於前開土地上停放系爭車輛及占用行為，並將上開土地返還予甲○○及全體共有人，己○○應給付甲○○自108年6月24日起至109年5月29日止相當於租金之不當得利3,943元，及自起訴狀繕本送達翌日即109年8月11日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，暨自109年8月11日起至返還附圖一A部分土地之日止，按日給付甲○○12元之判決，並願供擔保，請准宣告假執行。（至甲○○逾此部分之本訴請求，經原審駁回未據其聲明不服，非本院審理範圍）㈡反訴部分：甲○○所有系爭1樓房屋增建部分及雨遮占用系爭土
地如附圖二即新北市中和地政事務所複丈日期111年3月4日土地複丈成果圖所示編號A、B部分土地（面積分別為6.92、
3.29平方公尺，下稱附圖二A、B部分土地），係建商起造當時統籌興建，並約定俗成由1樓屋主使用，數十年來未曾有人提出異議，足認土地全體共有人有默示分管同意，故甲○○占用附圖二A、B部分土地自屬合法，己○○提起反訴，無非係欲報復甲○○對其提起本件訴訟，顯係權利濫用；又附圖二B部分為雨遮，實際上並無占用共有土地，不應計算不當得利，且甲○○係於111年4月15日始收受己○○之反訴起訴狀，己○○於106年4月14日前之不當得利請求權已罹於時效等語，資為抗辯。
二、己○○則以：㈠本訴部分：己○○自105年以來為社區之實際管理人，為免外來
車輛占用共有土地影響共有人停車自由進出，方於系爭土地上繪製白色區塊並標示「私人土地」字樣，又附圖一A部分土地30多年以來即由共有人作為停車之用，共有人早已默示作為停車用途，且依照共有人己○○、丁○○、丙○○簽立之協議書（下稱系爭協議書），己○○有權與共有人共同使用與管理附圖一A部分土地，而甲○○自102年7月19日購入系爭1樓房屋以來，亦同樣作為停車位使用至今，甲○○現欲淨空車位不停車，係自行放棄停車之權利，不能以此即認定己○○停車較多即為占用，況己○○平日均會駕駛系爭車輛外出，系爭1樓房屋住戶之汽機車及外來車輛均會來停車，己○○並非長期占用，且甲○○未經共有人同意，無權變更共有土地停車位之使用方式等語，資為抗辯。
㈡反訴部分：甲○○擅自於系爭1樓房屋前方增建及搭蓋遮雨棚，
占有附圖二A、B部分土地，該部分土地係兩造及系爭公寓其他區分所有權人共有，共有人就此未曾有分管契約存在，亦無默示同意甲○○使用附圖二A、B部分土地等情，爰依民法第767條、第821條、第179條規定，在原審反訴求為甲○○應將附圖二A、B部分之增建部分及雨遮拆除，將上開土地返還予己○○及全體共有人，甲○○並應給付己○○自104年9月1日起至109年8月28日止相當於租金之不當得利1萬4,851元，及自109年9月1日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，暨自109年9月1日起至返還附圖二A、B部分土地之日止，按日給付己○○8元之判決，並願供擔保，請准宣告假執行。（至己○○逾此部分之反訴請求，經原審駁回未據其聲明不服，非本院審理範圍）
三、原審分別判准甲○○上開本訴及己○○上開反訴之請求，甲○○就其反訴受敗訴判決部分提起上訴，上訴聲明：㈠原判決關於反訴不利於甲○○部分廢棄。㈡上開廢棄部分，己○○在第一審之反訴及假執行之聲請均駁回。己○○就其本訴受敗訴判決部分提起上訴，上訴聲明：㈠原判決關於本訴不利於己○○部分廢棄。㈡上開廢棄部分，甲○○在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。兩造各自於本院答辯聲明：上訴駁回。
四、本件經兩造確認之不爭執事項如下（見本院卷一第244頁至第245頁，並由本院依卷證為部分文字修正）：
㈠兩造均為系爭土地之共有人，甲○○為系爭1樓房屋之區分所有權人，己○○為系爭3樓房屋之區分所有權人。
㈡己○○在附圖一A部分土地上塗劃白色區塊及標示「私人土地」
字樣，並在該區塊停放其所有之系爭車輛，甲○○所有系爭1樓房屋增建部分占用附圖二A、B部分土地。
㈢甲○○所有系爭1樓房屋增建部分有占用部分私設道路。
五、甲○○本訴主張己○○無權占用附圖一A部分土地，受有相當於租金之不當得利，為己○○所否認，並以前詞置辯；己○○反訴主張甲○○無權占用附圖二A、B部分土地，受有相當於租金之不當得利，亦為甲○○所否認，並以前詞置辯，是以，本件所應審究之爭點為：
㈠本訴部分：己○○有無占用附圖一A部分土地之合法權源?㈡反訴部分：甲○○有無占用附圖二A、B部分土地之合法權源?
六、本院之判斷：㈠本訴部分：
1.按共有物之管理，除契約另有約定外，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之，但其應有部分合計逾3分之2者，其人數不予計算，民法第820條第1項定有明文。
經查，己○○固不否認有在附圖一A部分土地上繪製白色區塊及標示「私人土地」字樣，並在該區塊停放其所有之系爭車輛，惟辯稱系爭公寓前方前經劃設紅線，使共有土地成為道路，其為維護共有人權益，避免共有土地淪為公眾使用，始在附圖一A部分土地上繪製白色區塊及標示「私人土地」字樣，以與道路做區隔，防止外人占用，且共有人亦以多數決決議將該區塊維持作為共有人停車使用等語，並提出系爭公寓前方遭劃設紅線照片、新北市中和區公所108年6月21日新北中工字第1082248061號函檢附之108年6月17日辦理「釐清本區景平路736巷5弄2號（福祥段544地號）劃設禁止臨時停車紅線疑義案」會勘紀錄、系爭協議書等件為憑（見原法院110年度板簡字第511號卷，下稱板簡卷，第103頁至第119頁、本院卷一第55頁），而觀之己○○所提出上開照片及會勘紀錄，可知系爭公寓前方共有土地確曾於108年6月間遭公所認定屬供公眾通行之道路而劃設禁止臨時停車紅色標線，嗣於會勘後先予塗銷；又系爭土地之共有人為己○○、甲○○、丙○○、乙○○、丁○○等5人，應有部分各5分之1，此有本院依職權查詢之系爭土地登記謄本在卷可稽（見本院卷一第237頁至第238頁），參諸己○○所提出之系爭協議書可知，系爭土地之共有人己○○、丁○○、丙○○均同意將系爭公寓前方共有土地維持地面塗白色與寫「私人土地」字樣，以防止外來車輛占用，並同意維持作為共有人停車使用（見本院卷一第55頁），足見己○○於108年6月間在附圖一A部分土地上繪製白色區塊及標示「私人土地」字樣，目的係為確保上開土地私有產權，並防止外來車輛占用，此舉業經系爭土地共有人過半數及其應有部分合計過半數同意維持，且上開共有人亦同意該區塊作為共有人停車使用，故己○○上開所辯，核屬有據。甲○○雖主張丁○○、丙○○對於系爭協議書之具體內容並不清楚，且對於分管之範圍、期間、應否支付報酬均屬不明，系爭協議書不生效力云云，然證人丁○○業經到庭證稱：伊有在系爭協議書上簽名，因己○○表示系爭公寓前方土地為系爭公寓住戶之私有土地，系爭公寓住戶都有權利可以停放車輛，伊同意所以在系爭協議書上簽名，系爭公寓前方土地一直都是作為停車使用，而該空地之前被畫紅線，己○○表示畫紅線就不是私人土地，所有要畫白線等語（見本院卷一第371頁）；證人丙○○亦證稱：伊有在系爭協議書上簽名，伊之所以在系爭協議書上簽名係因系爭公寓前方空地是私人土地，原本沒畫紅線，回來時可以停車，後來突然被畫紅線，變成不能停車，後來才改畫白線等語（見本院卷一第375頁至第376頁），則上開證人均已明確證述其等簽署系爭協議書之原因，核無甲○○所稱證人丁○○、丙○○對於系爭協議書內容不清楚之情事，且系爭協議書對於共有物管理之範圍、方式均已足資特定，甲○○空言否認系爭協議書之效力，自無可採。
2.次按共有物之管理，專指保存行為及改良、利用等行為而言，其中共有物之利用行為係以滿足共有人共同需要為目的，不變更共有物之性質或用途，決定其使用收益方法之行為，倘程度上已達變更共有物原來之用益狀況，使共有人原有之用益權受剝奪，且回復原狀將有困難者，則屬民法第819條第2項所指共有物之變更之情形，尚非共有物之管理行為，即應依該條項規定得全體共有人之同意（最高法院109年度台上字第726號、107年度台上字第1949號判決意旨參照）。
甲○○主張系爭協議書違反私設道路及法定空地之使用目的，已變更共有物之性質，依民法第819條第2項規定，應得全體共有人同意云云。經查，附圖一A部分土地絕大部分為法定空地，僅南側狹長三角帶狀面積1.81平方公尺為私設道路乙節，有新北市中和地政事務所112年3月24日新北中地測字第1125994600號函檢送之土地複丈成果圖存卷可考（見本院卷二第3頁至第5頁），而己○○在附圖一A部分土地上繪製白色區塊及標示「私人土地」字樣，目的既係為確保上開土地私有產權，防止外來車輛占用，故上開行為自無違反私設道路及法定空地之使用目的；再由證人丁○○、丙○○均證稱系爭公寓前方空地多年來一直作為停車使用等語（見本院卷一第371頁、第373頁、第376頁、第378頁），證人乙○○亦證稱：伊印象中系爭公寓前方空地幾乎都是先前系爭1樓房屋之住戶在停放車輛等語（見本院卷一第379頁至第380頁），證人戊○○即系爭1樓房屋現承租人新北市多元智能老幼暨兒童教育發展協會人員亦證稱：伊會將車輛停放在系爭1樓房屋前方等語（見本院卷一第382頁），可知附圖一A部分土地長期即作為停車使用，是系爭協議書約定附圖一A部分土地作為共有人停車使用乙節，並未改變附圖一A部分土地原有之用途，復經比對兩造各自提出附圖一A部分土地停放車輛之照片，附圖一A部分土地之面積明顯大於一般自用小客車車身尺寸，縱於附圖一A部分土地停放自用小客車，剩餘之空間亦足供系爭公寓住戶通行，且衡諸常情，車輛本會時常移動，非定著在土地上，停車使用並未使附圖一A部分土地造成難以回復原狀之情事，且系爭協議書係約定附圖一A部分土地作為全體共有人停車使用，亦未剝奪未簽署系爭協議書其他共有人之用益權，自難認系爭協議書約定之內容業已變更附圖一A部分土地之使用目的或性質，應仍屬共有物管理之範疇，得依民法第820條第1項規定以多數決決定之，而無依同法第819條第2項規定應得共有人全體同意之必要。
3.甲○○又主張系爭協議書約定違反公寓大廈管理條例第9條第2項、第3項、第16條第2項、建築技術規則建築設計施工編第60條第1項第1款、建築法第91條第1項第1款等規定及誠信原則，依民法第71條前段規定，應屬無效云云。惟按公寓大廈管理條例第9條第2項、第3項、第16條第2項規定：「住戶對共用部分之使用應依其設置目的及通常使用方法為之。但另有約定者從其約定。」、「前2項但書所約定事項，不得違反本條例、區域計畫法、都市計畫法及建築法令之規定。」、「住戶不得於私設通路、防火間隔、防火巷弄、開放空間、退縮空地、樓梯間、共同走廊、防空避難設備等處所堆置雜物、設置柵欄、門扇或營業使用，或違規設置廣告物或私設路障及停車位侵占巷道妨礙出入。但開放空間及退縮空地，在直轄市、縣（市）政府核准範圍內，得依規約或區分所有權人會議決議供營業使用；防空避難設備，得為原核准範圍之使用；其兼作停車空間使用者，得依法供公共收費停車使用。」，而違反前開規定者，依同條例第9條第4項、第16條第5項，管理負責人或管理委員會應予制止或按規約處理，經制止而不遵從者，得報請直轄市、縣（市）主管機關處理或訴請法院為必要之處置，及請求損害賠償，足見公寓大廈管理條例第9條第2項、第3項、第16條第2項等規定，應僅屬取締規定，而非效力規定；另建築技術規則建築設計施工編第60條第1項第1款係關於停車空間及其應留設供汽車進出用之車道之規定、建築法第91條第1項第1款則係針對未經核准變更建築物使用類組而擅自使用建築物之罰則規定，亦均非效力規定，系爭協議書之內容並未變更附圖一A部分土地之使用目的及性質，已如前述，縱甲○○主張系爭協議書之約定違反前開規定，亦無民法第71條規定之適用，自非無效。
至甲○○主張己○○所為係基於損害甲○○通行利益為目的，違反誠信原則，屬權利濫用云云，然觀之系爭協議書記載：「1.屋前共有地仍維持做為共有人停車位使用，且共有人停車無限制次數、時間。2.屋前共有地並維持地面塗白色與寫『私人土地』之字樣，以防外來車占用車位。」（見本院卷一第55頁），乃係沿襲附圖一A部分土地向來之使用方式為約定，且依卷內所附己○○在附圖一A部分土地停放系爭車輛之照片，並無緊鄰系爭1樓房屋之情事，尚不致阻礙系爭1樓房屋住戶之通行，況甲○○早已將系爭1樓房屋出租他人，而未實際居住在系爭1樓房屋，己○○所為自無可能係基於損害甲○○通行利益為目的，再者，甲○○並不爭執其所有系爭1樓房屋增建部分占用私設道路（見不爭執事項㈢、本院卷二第190頁），而依新北市中和地政事務所112年3月24日新北中地測字第1125994600號函檢送之土地複丈成果圖，可知甲○○所有系爭1樓房屋增建部分所占用附圖二A、B部分土地（面積共10.21平方公尺）全屬私設道路範圍（見本院卷二第3頁至第5頁），是系爭公寓住戶賴以通行之私設道路，實係遭甲○○所有系爭1樓房屋增建部分所占用，甲○○空言主張系爭協議書之約定違反誠信原則，亦屬無據。
4.另依證人丁○○證稱：己○○在附圖一A部分土地上繪製白色區塊及標示私人土地字樣後，戊○○偶爾會將其所有之車輛停放在附圖一A部分土地，1樓送貨的貨車也會停，停車位平常並無被障礙物或用鎖鎖住等語（見本院卷一第371頁至第372頁、第374頁）；證人丙○○證稱：附圖一A部分土地有時候己○○有停車，有時候己○○沒有停，伊也會停，伊也看過別人的車輛停放，但不知道是何人的車，伊不曾接獲己○○通知要伊開走車子，因為誰先回來誰就先停，停車位平常並無被障礙物或用鎖鎖住等語（見本院卷一第376頁至第378頁），而證人戊○○亦證稱：伊曾於111年7、8月間開車去上班，將車輛停放在附圖一A部分土地，大約停了1、2週，後來房東甲○○打電話叫伊不要把車停在該處，伊就沒有再開車上班，系爭車輛之車主白天要出去時會將系爭車輛開走，開走之後沒有用障礙物或上鎖之方式禁止別人停車使用，系爭車輛沒有停時，也會有其他車輛來臨停等語（見本院卷一第381頁至第382頁、第384頁），足認己○○所辯其並無禁止其他共有人停車而無排他占用附圖一A部分土地乙節，應屬有據。至證人戊○○雖證稱曾於111年4、5月間某週六下午3、4點，將車輛停放在該處而至附近拜訪長輩，有接到電話要求伊移車，伊表示會在10分鐘後回去，伊趕緊結束行程正要趕回去時又接到電話，對方表示再不移車就要叫警察，伊趕緊回去將車輛移開，當時大約下午5點多，伊不知道是何人打電話通知伊，但回去移車時發現己○○在該處等語（見本院卷一第383頁），惟己○○表示第1通電話為其子所撥打，因其子不知該車輛為戊○○所有，以為是外來車輛才請戊○○移車，而第2通電話雖為其本人撥打，但因戊○○未表明身分，才發生誤會等語，而證人戊○○亦表示其未在第2通電話中表明身分，且接獲移車通知只有這1次（見本院卷一第383頁、第385頁），並佐以證人戊○○事後在111年7、8月間尚有在該處停放車輛1、2週，則己○○辯稱係因誤以為戊○○之車輛為外來車輛始通知其移車等節，尚非全然無據，故尚難僅以此單一事件遽認己○○有排他占用附圖一A部分土地之事實。再就甲○○主張己○○有以機車及花盆占用附圖一A部分土地，並提出監視錄影畫面截圖為憑（見原審卷二第483頁至第487頁、本院卷二第195頁），然依甲○○主張，己○○自108年6月起即無權占用附圖一A部分土地，至今已長達3、4年期間，己○○除於111年2月5日、109年5月29日分別有將花盆及機車移至附圖一A部分土地各1次外，並無其他證據顯示己○○有以其他障礙物禁止其他共有人使用附圖一A部分土地之情事，且己○○將花盆及機車移至附圖一A部分土地之行為亦無法排除係為防止外來車輛占用所為，自難徒以己○○將其所有系爭車輛停放在附圖一A部分土地之次數、時間較諸其他共有人為多、為長，即得謂己○○對於附圖一A部分土地有排他獨占之利用行為。
5.從而，己○○在附圖一A部分土地上繪製白色區塊及標示「私人土地」字樣，業經共有人以多數決同意維持，且己○○基於系爭協議書之約定，得於附圖一A部分土地停放系爭車輛，又無證據顯示己○○有禁止其他共有人使用附圖一A部分土地，而有排他獨占之利用行為，故甲○○主張己○○無權占有附圖一A部分土地，依民法第767條第1項、第821條規定，請求己○○將附圖一A部分土地所繪製之白色區塊及私人土地字樣塗銷，且不得停放系爭車輛或占用行為，並將附圖一A部分土地返還予甲○○及全體共有人，即難認有據。又己○○既非無權占有，甲○○依民法第179條規定請求己○○給付相當於租金之不當得利，亦屬無據。
㈡反訴部分：
1.按共有物分管之約定，不以訂立書面為必要，倘共有人間實際上劃定使用範圍，對各自占有管領之部分，互相容忍，對於他共有人使用、收益各自占有之部分，未予干涉，已歷有年所，固非不得認有默示分管契約之存在；然默示之意思表示，係指共有人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言，若單純之沈默，則除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得謂為默示之意思表示（最高法院100年度台上字第2103號、109年度台上字第2118號判決意旨參照）。甲○○主張其所有系爭1樓房屋增建部分於數十年前即已興建完畢，依同時期興建之隔壁棟公寓1樓建物及增建部分情形，與系爭1樓房屋外推位置幾乎相同，可知系爭1樓房屋增建部分應為當年該批公寓起造後，建商統籌增建，增建部分約定俗成由1樓屋主使用，系爭土地共有人均知悉增建情形存在，數十年來未有異議，足認共有人間有默示分管契約存在云云，然此情為己○○所否認。經比對系爭公寓之竣工平面圖（見板簡卷第89頁、本院卷一第139頁），系爭1樓房屋現況與核發使用執照當時之竣工圖面顯然不同，而系爭公寓係於74年間建築完成，證人丁○○、丙○○、乙○○依序於91年、77年、80年間登記為系爭公寓之區分所有權人，此有系爭土地登記謄本在卷可稽（見本院卷一第237頁至第238頁），雖其等證稱買受系爭公寓當時，系爭1樓房屋增建部分即已存在（見本院卷一第373頁、第378頁、第380頁），惟其等證詞並不足以證明甲○○所主張系爭1樓房屋增建部分為建商起造後統籌增建並由1樓屋主使用此一事實，又縱使系爭1樓房屋增建部分已存在相當時間，期間土地共有人未曾表示異議，亦僅屬消極單純之沉默，並非可推知其效果意思之積極舉動或其他情事，尚不足推認系爭土地之共有人確有默示同意甲○○得以占用附圖二A、B部分土地，況甲○○所有系爭1樓房屋增建部分係完全占用私設道路範圍，此有新北市中和地政事務所112年3月24日新北中地測字第1125994600號函檢送之土地複丈成果圖可稽（見本院卷二第3頁至第5頁），系爭土地共有人當無可能同意系爭1樓房屋增建違章建物占用私設道路絕大部分面積阻礙通行，故難認系爭土地之共有人間有默示分管契約存在，甲○○復未提出其他證據證明其有何占用附圖二A、B部分土地之合法權源，自構成無權占有。
2.次按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；對於妨害其所有權者，得請求除去之；又各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求，但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第767條第1項前段、中段、第821條分別定有明文。而共有人對共有物之特定部分占用收益，須徵得其他共有人同意，非謂共有人得對共有物之全部或任何一部有自由使用收益之權利，如共有人不顧他共有人之利益，未得其他共有人之同意，而就共有物之全部或特定部分為使用收益，即屬侵害他共有人之權利，他共有人即得本於所有權之作用而為請求（最高法院62年台上字第1803號、78年度台上字第335號、87年度台上字第235號判決意旨參照）。經查，甲○○所有系爭1樓房屋增建部分及雨遮占用附圖二A、B部分土地，已對該部分土地為排他性之利用，則其未經其他共有人之同意，占用系爭土地特定部分，即屬侵害其他共有人之權利，己○○自得依前開規定請求甲○○拆除系爭土地上如附圖二A、B部分之增建部分及雨遮，並將上開土地返還予己○○及全體共有人。
3.再按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的，民法第148條第1項定有明文，然民法第148條權利濫用之禁止，係規定行使權利，不得以損害他人為主要目的，若當事人行使權利，雖足使他人喪失利益，而苟非以損害他人為主要目的，即不在該條所定範圍之內（最高法院45年台上字第105號裁判意旨參照）。甲○○固辯稱己○○係欲報復其提起本件訴訟，始反訴請求甲○○拆除系爭1樓房屋增建部分，顯係權利濫用云云，然甲○○所有系爭1樓房屋增建部分已對附圖二A、B部分土地為排他性之利用，並占用私設道路範圍，已如前述，且因己○○係於甲○○提起本件訴訟後於109年8月間申請系爭公寓竣工圖，始知甲○○所有系爭1樓房屋增建部分屬違章建物，此有己○○所提出其於109年8月間申請取得之系爭公寓竣工平面圖在卷可參（見板簡卷第89頁），則己○○於知悉甲○○有無權占用共有土地之情事後，乃訴請甲○○拆除增建物並返還該占用部分之土地，以使共有人得就系爭土地完整利用，核屬正當行使所有權之權能，非以損害他人為主要目的，自非權利濫用，甲○○空言主張己○○所為係欲報復其提起本件訴訟，而屬權利濫用云云，實非可採。
4.另按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益；不當得利之受領人，除返還其所受之利益外，如本於該利益更有所取得者，並應返還，但依其利益之性質或其他情形不能返還者，應償還其價額，民法第179條前段、第181條分別定有明文。又依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準，無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念（最高法院61年台上字第1695號判決意旨參照）。再按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價年息百分之10為限，土地法第97條第1項定有明文。又土地法第97條所謂土地及建物之總價額，土地價額依法定地價，建築物價額依該管直轄市或縣（市）地政機關估定之價額，土地法施行法第25條亦有明定。另土地所有權人依土地法所申報之地價，為法定地價；土地所有權人未於公告期間申報地價者，則以公告地價百分之80為其申報地價，土地法第148條、平均地權條例第16條亦分別著有明文。而基地租金之數額，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置，工商業繁榮之程度，承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比較，以為決定（最高法院46年台上字第855號、68年台上字第3071號裁判意旨參照）。經查，系爭土地位在新北市中和區中山路2段景平路巷弄內，步行至捷運環狀線中和站約4分鐘，步行至中和國小約15分鐘，並無明顯商業活動等情，有原審勘驗筆錄可稽（見原審卷二第109頁至第110頁），復參酌系爭土地之坐落位置、繁榮程度、經濟用途等因素，及系爭土地104年至109年之申報地價依序為1萬4,960元、2萬1,280元、2萬1,280元、2萬480元、2萬480元、2萬640元（即公告地價之百分之80，見原審卷三第189頁、本院卷二第197頁），認以系爭土地申報地價百分之7計算相當於租金之不當得利數額為適當。是以己○○得請求甲○○給付自104年9月1日起至109年8月28日止相當於租金之不當得利數額為1萬4,595元，及自109年9月1日起至返還附圖二A、B部分土地之日止，按日給付不當得利8元（計算式詳如附表所示，元以下四捨五入），逾此部分之請求，即屬無據。
5.至甲○○辯稱附圖二B部分為雨遮，實際上並無占用共有土地，不應計算不當得利，且甲○○係於111年4月15日始收受己○○之反訴起訴狀，己○○於106年4月14日前之不當得利請求權已罹於時效云云。然系爭1樓房屋之雨遮係以鋼鐵架附著於增建部分之頂部，難以自由伸縮及拆卸，此有系爭1樓房屋照片存卷可參（見板簡卷第85頁至第87頁、原審卷二第111頁至第117頁），而土地之所有權乃及於土地之上下，甲○○既有利用雨遮向外延伸占用系爭土地上方之情事，自應以雨遮之滴水線為界，是甲○○所有系爭1樓房屋增建部分占用系爭土地之範圍，即應以附圖二A、B部分土地面積為準，甲○○抗辯應僅以附圖二A部分面積計算不當得利之數額，並非有理。再就甲○○抗辯其係於111年4月15日始收受己○○之反訴起訴狀，己○○於106年4月14日前之不當得利請求權已罹於時效云云，然觀諸己○○於109年8月28日提出之民事答辯狀，其於聲明第1項即表明對甲○○為反訴請求之意旨，第2、3項聲明則記載甲○○應將系爭土地上之系爭1樓房屋前方違建物拆除還地予土地共有人，及甲○○應給付己○○3萬4,939元暨自答辯狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息（見板簡卷第73頁），足認己○○於109年8月28日即向原法院對甲○○提出拆除增建部分返還土地，及給付相當於租金之不當得利之反訴請求，縱該書狀名稱非為「反訴起訴狀」，仍無礙己○○業已於斯時對甲○○提起反訴而生時效中斷之效力，則己○○請求甲○○給付自104年9月1日起相當於租金之不當得利，自未罹於5年之消滅時效，甲○○抗辯己○○於106年4月14日前之不當得利請求權已罹於時效云云，亦非可採。
七、綜上所述，甲○○本訴依民法第767條第1項、第821條、第179條規定，請求己○○應將附圖一A部分土地所繪製之白色區塊及私人土地字樣塗銷，不得於前開土地上停放系爭車輛及占用行為，並應將上開土地返還予甲○○及全體共有人，己○○應給付甲○○自108年6月24日起至109年5月29日止相當於租金之不當得利3,943元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，暨自起訴狀繕本送達翌日起至返還附圖一A部分土地之日止，按日給付甲○○12元，為無理由，應予駁回。己○○反訴請求甲○○應將附圖二A、B部分之增建部分及雨遮拆除，將上開土地返還予己○○及全體共有人，甲○○並應給付己○○自104年9月1日起至109年8月28日止相當於租金之不當得利1萬4,595元，及自109年9月1日起（甲○○不爭執係於109年8月31日收受己○○109年8月28日民事答辯狀，見原審卷三第173頁）至清償日止，按年息百分之5計算之法定遲延利息，暨自109年9月1日起至返還附圖二A、B部分土地之日止，按日給付己○○8元，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，為無理由，不應准許。原審本訴就上開不應准許部分，為己○○敗訴之判決，原審反訴就超過上開應予准許部分，為甲○○敗訴之判決，均有未洽，兩造分別上訴指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2、3項所示；至原審反訴就上開應予准許部分，為甲○○敗訴之判決，並為准、免假執行之宣告，核無違誤，甲○○上訴意旨指摘原判決該部分不當，聲明廢棄改判，為無理由，應駁回甲○○此部分上訴。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
九、據上論結，本件己○○之上訴為有理由，甲○○之上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第78條、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 6 月 14 日
民事第十六庭
審判長法 官 朱耀平
法 官 羅立德法 官 王唯怡正本係照原本作成。
己○○不得上訴。
甲○○如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 112 年 6 月 14 日
書記官 任正人附表：
一、己○○得請求甲○○給付自104年9月1日起至109年8月28日止占用附圖二A、B部分土地相當於租金之不當得利數額（元以下四捨五入，下同）：
㈠104年9月1日至104年12月31日（共4月）：
1萬4,960元×10.21平方公尺×1/5(權利範圍)×7%÷12×4＝713元㈡105年1月1日至106年12月31日（共2年）：
2萬1,280元×10.21平方公尺×1/5(權利範圍)×7%×2＝6,084元㈢107年1月1日至108年12月31日（共2年）：
2萬480元×10.21平方公尺×1/5(權利範圍)×7%×2＝5,855元㈣109年1月1日至109年8月28日（共241日，109年為閏年，原審判決附表就此誤算為272日）：
2萬640元×10.21平方公尺×1/5(權利範圍)×7%÷366×241＝1,943元㈤合計：
713元＋6,084元＋5,855元＋1,943元＝1萬4,595元
二、己○○得請求甲○○自109年9月1日起至返還附圖二A、B部分土地之日止，按日給付相當於租金之不當得利數額（109年為閏年）：
2萬640元×10.21平方公尺×1/5(權利範圍)×7%÷366＝8元