臺灣高等法院民事判決111年度上字第1308號上 訴 人 高鍇欣訴訟代理人 施俞杉
廖于清律師楊詠誼律師李怡德律師被 上訴人 高清標訴訟代理人 陳勇成律師被 上訴人 高思琳訴訟代理人 林盈瑩律師上列當事人間債務人異議之訴等事件，上訴人對於中華民國111年8月12日臺灣新北地方法院110年度訴字第931號第一審判決提起上訴，本院於112年10月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及訴訟費用之裁判均廢棄。
臺灣新北地方法院一一○年度司執字第三一五二一號分割共有物等強制執行事件中關於執行名義本院一○九年度上易字第五四三號確定判決即債權金額新臺幣肆拾萬元部分所為之強制執行程序應予撤銷。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人高清標負擔百分之十四，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：上訴人與被上訴人高清標之父親即被繼承人高如揚於民國101年7月1日死亡，遺有包含新北市○○區○○街00巷0○0號旁未辦保存登記之鐵皮建物（下稱系爭鐵皮建物）等遺產，經高清標訴請分割遺產後，業經本院以103年度重家上字第10號判決確定在案，其中系爭鐵皮建物部分係判決按高如揚之繼承人即訴外人高輝雄、高青山、李高月嬌、陳高森枝、高清標、上訴人應繼分比例即各1/6分配為分別共有，其中高輝雄應繼分1/6由訴外人莊淑珍、高維志、高瑄鎂公同共有，嗣上訴人再就分別共有之系爭鐵皮建物提起分割共有物訴訟，亦經本院以109年度上易字第543號判決將系爭鐵皮建物之事實上處分權全部分配予上訴人取得，並由上訴人分別補償高清標、李高月嬌、陳高森枝、高青山各新臺幣（下同）40萬元、高維志、高瑄鎂、莊淑珍公同共有40萬元，該案已於110年1月26日確定（下稱系爭分割共有物判決），是系爭鐵皮建物之事實上處分權自斯時起即歸上訴人取得。上訴人於110年3月4日寄發存證信函催告高清標及其他共有人於7日內配合辦理點交占有或換約等事宜，惟高清標及其他共有人並未配合辦理，高清標竟又唆使女兒即被上訴人高思琳向新北市政府工務局違章建築拆除大隊（下稱拆除大隊）舉報系爭鐵皮建物為違建，並於收受拆除大隊之通知書等文件後，故意不告知上訴人，且要求拆除大隊加速拆除，致系爭鐵皮建物旋於110年3月29日遭拆除大隊拆除完竣，被上訴人所為核係故意以背於善良風俗之方法，侵害上訴人就系爭鐵皮建物之事實上處分權，應就上訴人所受損害連帶負賠償責任。而高清標分別持系爭分割共有物判決及臺灣新北地方法院（下稱新北地院）109年度簡上字第122號確定判決為執行名義，二者合計請求債權額41萬1,500元，聲請強制執行上訴人之財產，經新北地院以110年度司執字第31521號強制執行事件（下稱系爭執行事件）受理在案，因高清標應負與出賣人同一之擔保責任，而系爭鐵皮建物已滅失，高清標無法將系爭鐵皮建物點交予上訴人，上訴人自得依民法第264條、第266條第1項規定，行使同時履行抗辯權，並免為依系爭分割共有物判決給付高清標補償金40萬元之對待給付，且得以對高清標之上開損害賠償數額與新北地院109年度簡上字第122號確定判決判命給付之1萬1,500元主張抵銷，經抵銷後，高清標即無從對上訴人強制執行等語，爰依強制執行法第14條、民法第184條第1項、第185條規定（上訴人原於本院112年4月14日準備程序時追加民法第226條規定為其請求權基礎，嗣於本院112年7月21日準備程序時撤回，並經被上訴人同意，見本院卷一第322頁、卷二第181頁至第182頁)，求為撤銷系爭執行事件所為之強制執行程序，並被上訴人應連帶給付上訴人240萬元，及自110年1月27日起至清償日止，按年息百分之5計算利息之判決。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人提起上訴，聲明：㈠原判決廢棄。㈡系爭執行事件所為之強制執行程序應予撤銷。㈢被上訴人應連帶給付上訴人240萬元，及自110年1月27日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。㈣第3項請求，願供擔保請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：㈠高清標部分：高清標對於高思琳向拆除大隊檢舉違建之事並
不知情，並無共同侵權行為；又高清標於上訴人110年3月4日寄發存證信函要求點交系爭鐵皮建物前，即已陸續著手清空系爭鐵皮建物，然上訴人遲不完成點交，高清標遂於同年月11日寄發存證信函通知上訴人已將系爭鐵皮建物清空，作為交付占有之意思表示，故高清標已完成點交，上訴人處於受領遲延之狀態，嗣系爭鐵皮建物因不可歸責於高清標之事由致給付不能，高清標免為交付系爭鐵皮建物之給付義務，而補償金之給付與系爭鐵皮建物之給付間，並非本於同一之雙務契約而發生，兩者間不存有對待給付關係，故上訴人不得依同時履行抗辯權拒絕給付補償金等語，資為抗辯。答辯聲明：1.上訴駁回。2.如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
㈡高思琳部分：系爭鐵皮建物係違章建築，上訴人依繼承、分
割共有物繼受取得系爭鐵皮建物，其違章狀態隨同移轉，上訴人自應就系爭鐵皮建物負有受罰或拆除違建之義務，高思琳縱有舉報系爭鐵皮建物為違建之情事，亦屬敦促上訴人履行其狀態責任之舉，符合建築法保護公益之規範意旨，自非屬不法手段，亦未違反善良風俗，不構成侵權行為等語，資為抗辯。答辯聲明：1.上訴駁回。2.如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、本件經兩造確認之不爭執事項如下（見本院卷一第95頁至第96頁，並由本院依卷證為部分文字修正）：㈠系爭鐵皮建物原為被繼承人高如揚所有，嗣高如揚於101年7
月1日死亡後，經本院103年度重家上字第10號判決按高輝雄、高青山、李高月嬌、陳高森枝、高清標、上訴人應繼分比例即各1/6分配為分別共有，其中高輝雄應繼分1/6由莊淑珍、高維志、高瑄鎂公同共有。
㈡系爭鐵皮建物之事實上處分權，經本院109年度上易字第543
號判決全部分配予上訴人取得，並由上訴人補償高清標、李高月嬌、陳高森枝、高青山各40萬元、高維志、高瑄鎂、莊淑珍公同共有40萬元，且已於110年1月26日確定在案（即系爭分割共有物判決）。
㈢上訴人於110年3月4日寄發三重中山路郵局第201號存證信函
予高清標及其他共有人、於110年3月30日寄發三重中山路郵局第284號存證信函予高清標及其他共有人；高清標於110年3月11日寄發臺北興安郵局第208號存證信函予上訴人。
㈣拆除大隊係於110年1月27日、110年1月28日接獲高思琳陳情
，經勘查後，認定系爭鐵皮建物係屬實質違建，應予拆除，復於110年3月5日核發新北拆認一字第1103239231號違章建築認定通知書，並於110年3月30日依法拆除完畢，且於110年4月26日核發新北拆拆一字第1103248259號違章建築結案通知單予高清標。
㈤高清標於110年3月10日以新北地院109年度簡上字第122號確
定判決、系爭分割共有物判決為執行名義，聲請強制執行上訴人之財產，經新北地院以系爭執行事件受理在案。
四、上訴人主張被上訴人向拆除大隊檢舉違建，致系爭鐵皮建物遭拆除，係故意以背於善良風俗之方法，侵害上訴人就系爭鐵皮建物之事實上處分權，被上訴人應連帶賠償上訴人所受損害，而系爭鐵皮建物已滅失，高清標無法將系爭鐵皮建物點交予上訴人，上訴人得行使同時履行抗辯權，免為對待給付，並經行使抵銷權後，高清標無從對上訴人強制執行等節，為被上訴人所否認，並以前詞置辯，是以，本件所應審究之爭點為：
㈠上訴人主張被上訴人係故意以背於善良風俗之方法，侵害上
訴人就系爭鐵皮建物之事實上處分權，是否有據?上訴人依民法第184條第1項、第185條規定，請求被上訴人連帶賠償其所受損害240萬元，有無理由？㈡上訴人主張其依同時履行抗辯權，得免為對待給付高清標補
償金，並經行使抵銷權後，高清標無從對上訴人強制執行，請求撤銷系爭執行事件所為之強制執行程序，有無理由？
五、本院之判斷：㈠侵權行為損害賠償請求部分：
1.按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條本文定有明文。次按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任；故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同；數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任，民法第184條第1項、第185條第1項前段亦有明文。而侵權行為損害賠償責任，除行為人之行為具不法性、被害人受有損害外，尚須以行為人之不法行為與被害人所受損害間具有相當因果關係為其成立要件，且主張侵權行為損害賠償請求權之人，對於侵權行為之成立要件應負舉證責任（最高法院98年度台上字第1452號、100年度台上字第328號判決意旨參照）。
2.上訴人主張高清標唆使高思琳向拆除大隊舉報系爭鐵皮建物為違建，並於收受拆除大隊之通知書等文件後，故意不告知上訴人，且要求拆除大隊加速拆除，致系爭鐵皮建物旋於110年3月29日遭拆除大隊拆除完竣，而認被上訴人所為係故意以背於善良風俗之方法，侵害上訴人就系爭鐵皮建物之事實上處分權云云。高思琳固不否認有向拆除大隊舉報系爭鐵皮建物為違建，然檢舉違建並非違法行為，且高思琳亦非對上訴人負有不得舉報為違建之不作為義務之人，是高思琳所為自非屬故意或過失侵害上訴人權利之不法行為，亦無證據證明係高清標所唆使；再就上訴人主張高清標於收受拆除大隊之通知書等文件後，故意不告知上訴人，被上訴人並有要求拆除大隊加速拆除，核屬背於善良風俗乙節，然依證人即拆除大隊拆除一科承辦人員魏佳瑄於本院證稱：本件係民眾於110年1月27日陳情違建，經拆除大隊認定科至現場勘查，於110年3月5日完成違章建物之認定後，將案件移至拆除科執行，原本排定110年3月22日要拆除，但因要至現場勘查、與違建人溝通請其移除物品、與合約廠商安排時間等，才在110年3月29日執行拆除，而本件在認定完違建後，雖有民眾催拆之狀況，但不影響拆除科之排程，還是要按照既定之程序等語（見本院卷二第201頁至第202頁），可見系爭鐵皮建物是否為違章建築之認定、是否拆除及拆除之時間，均屬拆除大隊之職權行使，是系爭鐵皮建物之拆除排程並不會因有民眾催拆而影響既定之程序，縱被上訴人有催拆之情形，亦與上訴人所主張之損害顯然無涉；而依拆除大隊111年2月25日新北拆認一字第1113246718號函檢附系爭鐵皮建物之相關辦理資料（置於原審限閱卷內），並無高清標曾收受拆除大隊110年3月5日新北拆認一字第1103239231號違章建築認定通知書之送達證書，高清標亦否認有收受該認定通知書，是以，高清標自無上訴人所稱故意未將收受該認定通知書之事告知上訴人，致上訴人喪失依該認定通知書救濟教示第3點於30日內提起訴願機會之情事，至高清標雖未將其於110年3月10日收受拆除大隊110年3月8日新北拆拆一字第1103238806號違章建築拆除時間通知單之事告知上訴人（見原審卷一第65頁至第67頁），然系爭鐵皮建物既經拆除大隊認定屬無從補辦手續之實質違建，此有拆除大隊110年3月5日新北拆認一字第1103239231號違章建築認定通知書存卷可參（見原審卷二第49頁），縱上訴人提起訴願亦無法改變系爭鐵皮建物係屬實質違建應予拆除之結果，上訴人喪失系爭鐵皮建物之事實上處分權，乃係因拆除大隊執行公權力之拆除行為所致，與高清標有無將收受拆除時間通知單之事告知上訴人實不具相當因果關係，自難認被上訴人有何故意或過失不法侵害上訴人權利，或故意以背於善良風俗之方法加損害於上訴人之情事，上訴人依民法第184條第1項、第185條規定，主張被上訴人應連帶負侵權行為損害賠償責任，自無理由。
3.上訴人固提出臺灣高等法院臺中分院101年度上更一字第44號刑事判決、臺灣高等法院臺南分院108年度上更一字第17號刑事判決（見原審卷二第153頁至第177頁），主張拆除大隊執行公權力之行為固非不法，但被上訴人係利用行政機關認知錯誤達到拆除系爭鐵皮建物之目的，已構成違法云云。然上開刑事案件之案例事實與本件並不相同，且系爭鐵皮建物係坐落新北市○○區○○段000○000地號土地，此有系爭分割共有物判決之原審判決即新北地院108年度訴字第1856號判決附圖可稽（見原審卷二第213頁），其中247地號土地為臺灣桃園農田水利會所有，高清標固與臺灣桃園農田水利會間訂有租賃契約，652地號土地則為國有土地，系爭鐵皮建物並無占用652地號土地之合法權源，此亦有新北市○○區○○段000○000地號土地登記謄本、租賃契約等件附於本院109年度上易字第543號分割共有物等事件卷內之估價報告書可參，並經上訴人陳明在卷（見本院卷二第6頁），是系爭鐵皮建物本即有隨時被拆除之危險，而與上開刑事案件中所拆除之建物係有合法占有權源並不相同，況上訴人對被上訴人所提毀損建築物刑事告訴案件，亦經檢察官偵查後認犯罪嫌疑不足而為不起訴處分，此有臺灣新北地方檢察署檢察官112年度偵字第20725號不起訴處分書附卷可稽（見本院卷二第209頁至第211頁），益徵被上訴人並無上訴人所指之不法行為。
㈡債務人異議之訴部分：
1.關於執行名義新北地院109年度簡上字第122號確定判決即債權金額1萬1,500元部分：
⑴按執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由發生
，債務人得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴。如以裁判為執行名義時，其為異議原因之事實發生在前訴訟言詞辯論終結後者，亦得主張之，強制執行法第14條第1項定有明文。所謂消滅債權人請求之事由，例如清償、提存、抵銷、免除、混同、債權讓與、債務承擔、更改、消滅時效完成、解除條件成就、契約解除或撤銷、另訂和解契約，或其他類此之情形。所謂妨礙債權人請求之事由，例如債權人同意延期清償、債務人行使同時履行抗辯權等（最高法院98年度台上字第1899號判決意旨參照）。⑵上訴人主張系爭執行事件中關於執行名義新北地院109年度簡
上字第122號確定判決即債權金額1萬1,500元部分，上訴人以對高清標請求損害賠償240萬元之數額予以抵銷，經抵銷後，高清標即無從對上訴人強制執行云云。然上訴人無從依民法第184條第1項、第185條規定，請求高清標負侵權行為損害賠償責任，業經本院認定如前，自亦無從主張上開執行名義所示債權業經抵銷而消滅，是上訴人請求撤銷系爭執行事件中關於執行名義新北地院109年度簡上字第122號確定判決即債權金額1萬1,500元部分所為之強制執行程序，即屬無據。
2.關於執行名義系爭分割共有物判決即債權金額40萬元部分：⑴按各共有人，對於他共有人因分割而得之物，按其應有部分
，負與出賣人同一之擔保責任；關於繼承財產或共有物分割之裁判，執行法院得將各繼承人或共有人分得部分點交之；其應以金錢補償者，並得對於補償義務人之財產執行，民法第825條、強制執行法第131條分別定有明文。而法院所為分割共有物之判決，兼有形成判決及給付判決之效力，其判決縱僅載明各共有人分得之部分而未為交付管業之宣示，參照司法院院解字第3583號解釋之意旨，實含有互為交付並拆除地上物之意義，共有人自仍得依強制執行法第131條第1項規定，聲請將其分得部分點交之，以擴大分割共有物判決之效力，俾其執行力之客觀範圍包含該項交付之權利（最高法院95年度台上字第561號判決意旨參照）。又共有物之原物分割，依民法第825條規定觀之，係各共有人就存在於共有物全部之應有部分互相移轉，使各共有人取得各自分得部分之單獨所有權；法院如依民法第824條第3項規定之方法為分割，則原物分配及補償金錢已合併為分割方法之一種，兩者有不可分割之關係（最高法院85年台上字第2676號、69年台上字第1848號判決意旨參照）。是以，分割共有物，在共有人間性質為應有部分之交換，接近民法互易之性質，而互易依民法第398條、第399條規定，係準用買賣、買賣價金之規定，是分割共有物，在共有人間性質已與準用買賣規定之民法雙務契約互易近似，僅於判決分割者，所有權之得、喪、變更無待共有人之履行，而因判決形成力直接發生變動效果。⑵次按物之出賣人對於買受人，應擔保其物依第373條之規定危
險移轉於買受人時無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵；買賣標的物之利益及危險，自交付時起，均由買受人承受負擔，民法第354條第1項本文、第373條第1項本文分別定有明文。復按債權人對於已提出之給付，拒絕受領或不能受領者，自提出時起，負遲延責任；債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生提出之效力，但債權人預示拒絕受領之意思，或給付兼需債權人之行為者，債務人得以準備給付之事情，通知債權人，以代提出；在債權人遲延中，債務人僅就故意或重大過失，負其責任；有交付不動產義務之債務人，於債權人遲延後，得拋棄其占有；前項拋棄，應預先通知債權人，但不能通知者，不在此限，民法第234條、第235條、第237條、第241條分別定有明文。而有交付不動產義務之債務人，於債權人遲延後，須拋棄其占有，始得免除交付義務，在拋棄占有前，尚難謂其交付義務已消滅（最高法院76年度台上字第2121號判決意旨參照）。系爭鐵皮建物原由高清標所占用，嗣系爭鐵皮建物之事實上處分權，經系爭分割共有物判決全部分配予上訴人取得，此有系爭分割共有物判決在卷可參（見原審卷一第23頁至第29頁），而系爭鐵皮建物並未辦理保存登記，而無從辦理所有權移轉登記，但關於占有之移轉交付仍有賴高清標履行，高清標固辯稱其於上訴人110年3月4日寄發存證信函要求點交系爭鐵皮建物前，即已陸續著手清空系爭鐵皮建物，然上訴人遲不完成點交，遂於同年月11日寄發存證信函通知上訴人已將系爭鐵皮建物清空，作為交付占有之意思表示，故高清標已完成點交，上訴人處於受領遲延之狀態云云。觀之高清標於110年3月11日寄予上訴人之臺北興安郵局第208號存證信函記載：「本人高清標於110年3月10日業已清空臺灣高等法院109年度上易字第543號判決（即系爭分割共有物判決）及新北地院108年度訴字第1856號判決附圖編號247⑴、652⑴所示建物（即系爭鐵皮建物）內之物品完畢，已無任何占有之情形，亦未排除或妨害台端之占有，台端可自行占有使用建物，爰特以此函為交付之表示，告知本人已自動履行判決主文，台端不得藉詞聲請強制執行再命本人為遷出點交。另本人主動歸還建物鐵捲門鑰匙予台端，謹依法提出鑰匙之給付，請台端於文到3日內聯絡本人受領鑰匙事宜，逾期即為受領遲延，本人不負遲延之責。…」（見原審卷一第71頁至第73頁），姑不論上訴人業已否認高清標有將系爭鐵皮建物清空之事實，且依高清標上開存證信函之內容，至多僅能認為高清標依民法第235條但書規定，以準備給付之事情，通知上訴人，以該通知代給付之提出，上訴人對於已提出之給付縱有受領遲延之情形，僅使高清標責任減輕，尚不能因此即謂高清標已完成點交，高清標於上訴人受領遲延後，仍須拋棄其占有，始得免除交付義務，在拋棄占有前，難謂高清標已履行交付義務，其交付義務並未消滅。而高清標既不否認其未依民法第241條規定，將拋棄占有之事預先通知上訴人，以免除其交付義務（見本院卷二第342頁），則系爭鐵皮建物在交付前遭拆除大隊拆除而滅失，雖非可歸責於高清標之事由致給付不能，惟此部分危險依上揭規定，仍應由高清標負擔保責任。
⑶再按因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得
拒絕自己之給付；因不可歸責於雙方當事人之事由，致一方之給付全部不能者，他方免為對待給付之義務，民法第264條第1項本文、第266條第1項前段分別定有明文。而同時履行抗辯權，原則上固適用於具有對價關係之雙方債務間，然而，雖非基於具有對價關係之雙務契約而生之債務，其兩債務之對立，在實質上有牽連性者，基於法律公平原則，亦非不許其準用或類推適用關於同時履行抗辯之規定；如雙方當事人之債務雖非基於同一契約而發生，然若該二契約間具有互相結合之依存關係，而其一方之給付，與他方之給付實質上有履行之牽連關係者，該二債務在本質上既處於互為對待給付之狀態，基於公平原則，自仍可類推適用民法第264條第1項前段規定使之發生同時履行之抗辯，以促使雙方之債務得以確實交換履行（最高法院78年度台上字第1645號、104年度台再字第8號判決意旨參照）。系爭鐵皮建物原由高清標所占用，嗣經系爭分割共有物判決將事實上處分權全部分配予上訴人取得，並由上訴人補償高清標、李高月嬌、陳高森枝、高青山各40萬元、高維志、高瑄鎂、莊淑珍公同共有40萬元，為兩造所不爭執（見不爭執事項㈡），系爭鐵皮建物占有之移轉交付及補償金之給付，既有賴高清標、上訴人分別履行，而該等占有移轉及補償金給付之債務均基於同一分割共有物確定判決而生，本質上並互具有對價性質，揆諸前揭說明，應得認兩者互為對待給付之狀態，而得類推適用雙務契約上開關於同時履行抗辯權及免為對待給付之規定。從而，上訴人主張系爭鐵皮建物已滅失，高清標無法履行其交付系爭鐵皮建物之義務，因不可歸責於雙方當事人之事由而不能給付時，上訴人亦免為對待給付高清標補償金40萬元，核屬有據，是其請求撤銷系爭執行事件中關於執行名義系爭分割共有物判決即債權金額40萬元部分所為之強制執行程序，應予准許。
六、綜上所述，上訴人依強制執行法第14條第1項規定，請求撤銷系爭執行事件中，關於執行名義系爭分割共有物判決即債權金額40萬元部分所為之強制執行程序，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，不應准許。從而原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，經核並無不合，上訴意旨指摘原判決該部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分之上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 11 月 8 日
民事第十六庭
審判長法 官 朱耀平
法 官 羅立德法 官 王唯怡正本係照原本作成。被上訴人不得上訴。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 112 年 11 月 8 日
書記官 任正人