臺灣高等法院民事判決111年度上字第1312號上 訴 人 楊碩祿訴訟代理人 邢越律師
曾沛筑律師被 上訴人 胡文誠上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國111年6月2日臺灣臺北地方法院111年度訴字第1001號第一審判決提起上訴，本院於112年1月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：被上訴人於民國（下同）95年間在訴外人中國信託商業銀行（下稱中信銀行）瑞光分行任職理專，利用伊欲操作股票以增加收益，向伊表示其對於股市行情甚為了解，並表示其買賣任何一檔股票均會通知伊，伊乃同意將伊於上開分行開立之股票專戶（原證2、5元大寶來證券股份有限公司【下稱元大寶來證券】大直分公司集保帳號00000000000，下稱股票專戶）供被上訴人操作，惟被上訴人於買賣股票時並未向伊說明投資標的之優劣，下單前復未與伊討論，虧損時亦未即時告知虧損狀況。被上訴人利用伊之資金購買股票出售，迄至97年10月28日，合計虧損新臺幣（下同）198萬5389元，致伊需將股票專戶中之群創、藍天、聯成股票出售以抵充上述虧損。又被上訴人於94年間向伊表示其需業績賺取佣金，推薦伊購買中信銀行推出之「盧森堡3年台幣石來運轉2連動債」（下稱石來運轉連動債），被上訴人未說明石來運轉連動債為不保本，亦未告知投資風險，致伊於94年9月27日、94年10月5日分別購買350萬元、50萬元，總計400萬元之石來運轉連動債，該連動債於95年2月6日跌破下檔保護，被上訴人亦未將上開事實告知伊，甚且於97年4月18日建議伊將石來運轉連動債將轉換為「EKS3年兩倍槓桿投資組合相對績效連動債券」（下稱EKS連動債），並稱中信銀行將於3年後返還伊初始購買金額400萬元。嗣被上訴人於97年5月26日離職，而EKS連動債3年到期後，伊僅取回206萬元，虧損194萬元。被上訴人受伊委任買賣股票、申購石來運轉連動債及轉換EKS連動債，未盡善良管理人注意義務，處理委任事務有過失，致伊受有上開損失，爰依民法第544條規定，請求被上訴人應給付伊392萬5389元（計算式：198萬5389元＋194萬元＝392萬5389元）本息等語。原審判決上訴人敗訴，上訴人聲明不服，提起上訴。上訴聲明：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人應給付上訴人392萬5389元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；㈢願供擔保請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：上訴人與伊並無簽立任何委任契約，伊僅協助上訴人查詢個股基本面和技術面，待取得上訴人同意後，再幫忙其電話下單，然最終個股之選擇及購買張數仍由上訴人決定，且上訴人亦會自行聯繫營業員下單買賣個股，上訴人經由營業員建議，頻繁買賣股票，並過度擴張信用槓桿操作，終因97年9月間金融海嘯來襲造成股市下跌，上訴人因擔心融資追繳問題，不顧伊建議以現金償還融資全部轉換成現股，待市場反彈後再做決定，於97年10月27、28日自行決定將股票認賠售出，上訴人係因自身錯誤的投資決定造成虧損，與伊無涉。另上訴人申購石來運轉連動債前，已有購買多筆保本或不保本連動債之經驗，伊從未與上訴人就申購連動債乙事成立委任契約，亦未曾為獲利之保證，中信銀行雖未於95年2月6日石來運轉連動債跌破下檔保護時通知上訴人，然該連動債斯時尚未到期，日後仍有回漲可能，虧損或獲利尚屬不確定，中信銀行並提供不同方案予上訴人選擇，上訴人選擇轉換為3年期之EKS連動債，並與中信銀行達成和解，復於97年4月10日將EKS連動債提前贖回，中信銀行亦已於97年4月18日將贖回之信託本金即118萬0225元、16萬8604元返還上訴人，並於同日依和解內容補貼上訴人56萬9775元、8萬1396元，上訴人自不得再依和解之法律關係有所請求，退步言之，上訴人於97年至100年間已知悉損害，然其遲至111年2月17日始提起本件訴訟，罹於2年時效，伊亦得拒絕給付等語，資為抗辯。答辯聲明：㈠上訴駁回；㈡如受不利判決，願預供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項（見本院卷第72-73頁）：㈠被上訴人於95年間在中信銀行瑞光分行任職理專，於97年5月26日離職。
㈡上訴人曾於中信銀行瑞光分行開立股票專戶，迄至97年10月2
8日止，該帳戶之股票出售合計虧損198萬5389元，上訴人遂將股票專戶中之群創、藍天、聯成股票出售以抵充上述虧損，有抵繳/退還擔保品轉帳申請書、對帳單查詢資料、客戶庫存查詢資料、寶來綜合證券買賣報告書等影本在卷可憑（見原審卷第23-31頁）。
㈢上訴人曾於94年9月27日購買350萬元、於94年10月5日購買50
萬元，總計400萬元之中信銀行石來運轉連動債，有中信銀行信託運用指示書（暨共同信託基金申購書）影本在卷可憑（見原審卷第37-39頁）。
㈣石來運轉連動債、EKS連動債之投資相關產品條件內容說明、
產品特約事項、風險說明書等文件是由上訴人交付印章予被上訴人用印。
㈤石來運轉連動債係於95年2月6日跌破下檔保護，被上訴人及
中信銀行均未通知上訴人關於石來運轉連動債跌破下檔保護一事。
㈥上訴人於EKS連動債到期後，取回206萬元，其中200萬元包括
中信銀行於97年4月18日返還上訴人之信託本金118萬0225元、16萬8604元，及依和解契約補貼上訴人之56萬9775元、8萬1396元。
四、兩造爭執事項：㈠兩造間就投資股票、申購石來運轉連動債及轉換為EKS連動
債之事項，是否存在委任契約？㈡如是，上訴人因各該投資所受虧損，是否係因被上訴人違反
注意義務所致？
五、得心證之理由：㈠兩造間就投資股票存在委任契約，就申購石來運轉連動債及轉換為EKS連動債，不存在委任契約：
⒈按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約
即為成立；稱委任者，謂當事人約定，一方委託他方處理事務，他方允為處理之契約；為委任事務之處理，須為法律行為，而該法律行為，依法應以文字為之者，其處理權之授與，亦應以文字為之。其授與代理權者，代理權之授與亦同。民法第153條第1項、第528條、第531條分別定有明文。準此，為委任事務之處理，須為法律行為，而該法律關為依法應以文字為之者，其處理權之授與，始應以文字為之，否則雙方意思表示一致，契約即成立，不以訂立書面為必要。
⒉上訴人主張：兩造間就投資股票存在委任契約等情，業據提
出元大寶來證券營業員鍾志宏出具之證明書記載：「……1、胡文誠先生（即被上訴人）確實於95年至97年間以楊碩祿（即上訴人）股票帳戶代為操作股票……」為證（見原審卷第35頁），並經證人鍾志宏於另案即原法院106年度訴字第5126號事件（下稱另案）證稱：上開證明書是伊所為，上訴人當時開立股票專戶時有簽授權書給被上訴人下單，授權書是兩造簽名蓋章，伊有核對過上訴人的開戶資料。被上訴人有打電話來下單，報上訴人的帳號，用上訴人的帳戶操作，且公司每個月都會寄對帳單給上訴人，股票是賣完交割後，銀行帳戶會扣款，上訴人都可以知道等語（見原審卷第140、141頁），被上訴人復自承：上訴人下單購買股票之前會先打電話問伊某些股票的基本面和技術面，伊會跟上訴人分析獲利，上訴人決定要買之後，伊就會打電話給鍾志宏，請他下單等語（見原審卷第217頁、本院卷第70-71頁），可見上訴人確有委託被上訴人以其股票專戶買賣股票，經被上訴人允為處理該事務，兩造間就股資股票存在委任契約。被上訴人雖辯稱：兩造並無簽立任何委任契約云云，惟買賣股票，無庸以文字為之，則上訴人授與被上訴人處理買賣股票之權限，亦無須以文字為之，只須兩造意思表示一致，即可成立委任契約，被上訴人前開抗辯，尚不足採。
⒊上訴人主張：兩造間就申購石來運轉連動債及轉換為EKS連動
債乙事，有委任契約存在云云。惟查，依上訴人提出之EKS連動債交易確認文件所示（見原審卷第57、61、160頁），其上僅記載委託人為上訴人、投資標的名稱為EKS連動債、（經辦）人員為被上訴人，並無記載被上訴人為受任人，亦無上訴人之簽名。又上訴人提出之EKS連動債申購文件中，關於「本產品條件及相關投資風險之說明」記載：「人員聲明如下：已向委託人（兼受益人）確實說明壹、【產品】與
貳、【產品之相關投資風險】之內容。業務人員胡文誠（即被上訴人）」、「委託人（兼受益人）確認如下：經業務人員之說明，本人已充份了解本產品之條件及其相關之投資風險」，委託人欄及業務人員欄分別有上訴人之印文及被上訴人簽名（見原審卷第153頁），僅係被上訴人以中信銀行業務人員身分向上訴人說明EKS連動債之投資風險，均無表明被上訴人為受託人之意旨。次查，被上訴人於95年間為中信銀行瑞光分行之理專乙事，為兩造所不爭執（見兩造不爭執事項㈠），被上訴人縱有向上訴人銷售石來運轉連動債，亦係本於業務人員身分，為中信銀行銷售該金融商品，並非受上訴人之委託申購石來運轉連動債。參以中信銀行於111年4月27日以中信銀字第1112002588號函覆原審謂：石來運轉連動債及EKS連動債均為不保本型連動債券，上訴人委託本行申購上開投資標的，係由當時理財專員胡文誠（即被上訴人）依據上開投資標的申購文件中「產品條件內容說明」、「產品特約事項」，向上訴人清楚說明產品條件及可能涉及風險等，本行並未規定員工（含理財專員）與委託人須成立契約關係，始可由委託人向本行申購上開投資標的。上訴人係與本行於93年3月11日成立信託法律關係，並為信託業法施行法施行細則第8條第5款所稱之「特定單獨管理運用金錢信託」，亦即上訴人與本行簽署信託契約，並由上訴人指示本行（受託人）將信託資金用於申購上開投資標的等語，有上開函文暨所附信託運用指示書（暨共同信託基金申購書）、石來運轉連動債產品條件內容說明、主要風險說明、石來運轉連動債產品特約事項、EKS連動債交易確認文件、EKS連動債產品說明書、EKS連動債產品特約事項在卷可稽（見原審卷第235-305頁），且石來運轉連動債及EKS連動債之信託運用指示書均載明受託人為中信銀行（見原審卷第239、255、271頁），可知上訴人申購石來運轉連動債及轉換為EKS連動債，係與中信銀行成立信託之法律關係，被上訴人僅為中信銀行之履行輔助人，難認上訴人與被上訴人間就申購石來運轉連動債及轉換EKS連動債成立委任契約。雖上訴人提出被上訴人出具之證明文件4紙影本，其上記載略以：「……4720連動債（即石來運轉連動債）跌破下檔保護當時（約95年2月），公司未通知理專我（即被上訴人）也未通知你（即上訴人）。95年5月9日工作日誌，我確實無印象，非我記載。
公司要求轉換，從未告知是和解，聲明書也非和解書」、「楊碩祿先生（即上訴人），您要我（即被上訴人）再確定當初石來運轉連動債，於97年4月轉換成EKS連動債，當初您所簽署的並非和解書，我也是如此告訴您，轉換文件並非和解書，如果現中國信託稱已和您和解，絕非事實，當時全係中國信託公司要求如此做，您我別無選擇，我願意出面證明公司未和解」、「楊先生，EKS連動債，你電話質問我所謂的『兩倍槓桿』相對績效是什麼意思，為何到期（3年）沒有兩倍績效，當初原始投資本金400萬轉換成EKS連動債後到期只剩206萬，我並沒有騙您，我上公司針對該EKS產品的課程，公司說明3年後績效可翻倍，即拿回原始的投資本金，但結果並非如此，非常抱歉，我僅是理專，只能遵照公司的說明和作法，希望您能諒解」、「……你（即上訴人）昨天詢問石來運轉連動債是94年9月28日購買350萬，10月5日購買50萬，於95年2月6日跌破下檔保護，當時銀行並未主動通知理專，當下我（即被上訴人）也不知道，故沒有及時通知您，至於您責怪我在不起訴處分書中的證詞說有通知您，我當時證詞的原意是兩年後轉換時才通知您的，造成檢察官及您的誤會，特地立此書證明，至於銀行表面稱補貼方案彌補客戶損失，現卻又造成您更大的損失，實係公司產品說明不實，理專都是應銀行要求做事，假如有欺騙的話，那是銀行的責任，請您原諒。如有需要，我願意再出庭作證」等語（見原審卷第49、55、59、65頁），然尚無從解為被上訴人承認受上訴人委託申購石來運轉連動債及轉換EKS連動債之意。此外，上訴人復未提出其他證據證明兩造間就申購石來運轉連動債及轉換EKS連動債達成委任之意思表示合致之事實，則上訴人主張：兩造間就申購石來運轉連動債及轉換EKS連動債成立委任契約云云，不足採信。
⒋從而，上訴人主張兩造間就投資股票存在委任契約等語，應
屬有據，至其主張兩造間就申購石來運轉連動債及轉換為EKS連動債亦存在委任契約云云，則屬無據。㈡上訴人依民法第544條規定，請求被上訴人賠償投資股票虧損
198萬5389元，及賠償申購石來運轉連動債並轉換為EKS連動債虧損194萬元，為無理由：
⒈按受任人處理委任事務，應依委任人之指示，並與處理自己
事務為同一之注意，其受有報酬者，應以善良管理人之注意為之；受任人因處理委任事務有過失，或因逾越權限之行為所生之損害，對於委任人應負賠償之責，民法第535條、第544條分別定有明文。次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條本文亦定有明文。
⒉上訴人主張：被上訴人受託處理股票買賣受有報酬，應負善
良管理人注意義務等語，固據提出手寫文件、收據及給付金額明細表等影本為證（見原審卷第335頁、本院卷第115、15
7、173頁），惟查，上開手寫文件雖有「給文誠」及給付日期、數額之記載，然並無被上訴人之簽名或蓋章；上開給付金額明細表亦無被上訴人之簽名或蓋章，均係上訴人自行製作，尚難憑此即認被上訴人受託處理買賣股票事務受有報酬。又前開收據雖有被上訴人之簽名，惟僅記載「茲收到楊碩祿先生參拾萬元整」等語，且被上訴人辯稱：此係伊向上訴人之借款等語（見本院卷第138頁），上訴人復未提出其他證據證明前開收據所載金額為被上訴人受託買賣股票之報酬，尚難認被上訴人確實受有報酬。至被上訴人陳稱：上訴人確實逢年過節會包紅包給伊或送禮等語（見本院卷第71頁），然此充其量僅係上訴人基於兩造情誼所為之贈與，尚難認係被上訴人受託買賣股票所受領之報酬。此外，上訴人未能提出其他證據證明被上訴人有受領報酬之事實，上訴人主張被上訴人就受託處理買賣股票事務，應負善良管理人注意義務云云，尚屬無據。上訴人既未能證明被上訴人受託處理股票買賣事務受有報酬，依民法第535條規定，被上訴人處理委任事務即應與處理自己事務為同一之注意。
⒊上訴人主張：被上訴人買賣股票時並未向伊說明投資標的之
優劣，下單前未與伊討論，虧損時亦未即時告知虧損狀況，處理委任事務有過失云云，然為被上訴人否認。依證人鍾志宏於另案證稱：公司規定每個月都會寄對帳單給所有客戶，客戶也可以透過網路查知當日操作的股票，以伊服務上訴人的經驗，伊都會每日傳真帳戶操作明細的對帳單給上訴人，上訴人可以透過伊每日傳真的對帳單知悉買進、賣出的股票等語（見另案卷第175-176頁、原審卷第138-140頁），足見上訴人對於其股票帳戶之交易情形，除可經由證人鍾志宏每日提供之對帳單得知外，亦得自行上網查詢並核對盈虧，被上訴人實無可能隱瞞其為上訴人操作股票之盈虧情形，加以被上訴人代為操作股票期間，倘上訴人認其績效不佳，自得隨時終止委任，然未見上訴人對於投資標的有何反對之表示，而投資股票本存在風險，並非必然獲利，自不能以上訴人受有虧損，即認係被上訴人違反注意義務所致。至上訴人提出證人鍾志宏於111年5月9日出具之書面文件記載：「記憶中胡文誠先生（即被上訴人）代理楊碩祿（即上訴人）下單時，沒有每日傳真對帳單給楊碩祿」等語（見原審卷第337頁），然此為證人於法庭外未經具結之書面陳述，不得採為合法之憑證，況依證人鍾志宏前開證述，中信銀行每月會寄送對帳單予上訴人，其每日亦會傳真帳戶操作明細對帳單予上訴人，上訴人亦得藉由上開對帳單或自行上網查詢股票帳戶之買進、賣出情形，並於核對盈虧後決定停損或停利，是上訴人投資股票受有虧損，與被上訴人是否逐日告知虧損狀況間，難認有何相當因果關係。
⒋又上訴人主張：申購石來運轉連動債時，被上訴人未告知伊
該連動債為不保本型債券，且該連動債跌破下檔保護時亦未即時告知伊，並建議伊轉換為EKS連動債，保證3年回本，但到期後仍虧損194萬元，被上訴人處理委任事務有過失云云，惟上訴人未能證明兩造間就申購石來運轉連動債及轉換為EKS連動債成立委任契約，業如前述，則被上訴人對上訴人自不負受任人之契約義務，況依中信銀行石來運轉連動債、EKS連動債申購相關文件，均已載明上開連動債之風險，其上並有上訴人之簽名或用印（見原審卷第239-305頁），上訴人對於上開連動債為不保本型債券，應自行承擔投資虧損乙節，實難諉為不知，自不能以上訴人贖回時受有虧損，即認被上訴人應負賠償之責。⒌從而，被上訴人依民法第544條規定，請求被上訴人賠償投資
股票虧損198萬5389元，及賠償申購石來運轉連動債並轉換為EKS連動債虧損194萬元，均為無理由。
六、綜上所述，上訴人依民法第544條規定，請求被上訴人應給付392萬5389元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為無理由，不應准許。原審所為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 2 月 21 日
民事第二十四庭
審判長法 官 鍾素鳳
法 官 陳心婷法 官 郭俊德正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 112 年 2 月 22 日
書記官 康翠真