臺灣高等法院民事判決111年度上字第1347號上 訴 人 楊忠雄訴訟代理人 王仕為律師複 代理 人 楊文瑞律師被 上訴 人 陳劭瑜（即李秋雄之承受訴訟人）
李亞勳（即李秋雄之承受訴訟人）共 同訴訟代理人 劉楷律師
陳耀偉律師複 代理 人 林宜萍律師上列當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，上訴人對於中華民國111年7月14日臺灣桃園地方法院109年度訴字第2948號第一審判決提起上訴，本院於112年1月3日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：伊之被繼承人李秋雄前曾於民國93年間提供其所有如附表所示之土地（下稱系爭土地），設定如附表所示擔保債權總金額為最高限額新臺幣（下同）400萬元之抵押權（下稱系爭抵押權）予訴外人日南工程有限公司（下稱日南公司），作為訴外人李金標向日南公司承包工程履約之擔保，嗣上訴人通知日南公司已於109年11月27日將系爭抵押權所擔保之債權本金400萬元讓與上訴人，並於109年12月10日辦竣系爭抵押權讓與登記。然於系爭抵押權存續期間即93年3月24日起至103年3月23日止，日南公司與李金標間並未成立任何承攬工程契約，自無因李金標不履行承攬工程契約所生之債權債務關係可言，基於抵押權之從屬性，系爭抵押權既無任何擔保債權之存在即失所附麗，且此一抵押權登記之事實業已妨害伊就系爭土地所有權之圓滿行使，自有除去之必要，爰確認上訴人就系爭抵押權所擔保之債權不存在，並依民法第767條第1項中段規定，請求上訴人應塗銷系爭抵押權登記等語。於原審聲明：㈠確認上訴人就系爭抵押權所擔保之債權不存在；㈡上訴人應將系爭抵押權登記予以塗銷。（原審判決被上訴人全部勝訴，上訴人不服提起上訴）。並於本院答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：日南公司係於92年10月17日標得「新竹東門郵局改建工程」（下稱系爭工程），再於93年3月24日將系爭工程轉包予李金標施作，並於同日由李秋雄提供系爭土地設定系爭抵押權予日南公司，作為系爭工程履約之擔保。嗣李金標因故無資力履約，遂由日南公司為李金標代墊工程款，方使系爭工程得以繼續進行。李金標與日南公司於94年4月30日共同結算，確認日南公司實際墊支工程款41,040,996元，較原先預估工程款30,147,735元高出10,893,261元，足見該10,893,261元債權（下稱系爭債權）確實成立於系爭抵押權存續期間內，自屬系爭抵押權所擔保之債權範圍。日南公司於109年間將系爭債權其中本金400萬元及系爭抵押權一併讓與伊，並辦竣登記，被上訴人無權請求伊塗銷系爭抵押權登記等語，資為抗辯。並於本院上訴聲明：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人在第一審之訴駁回。
三、兩造不爭執之事項：㈠李秋雄提供系爭土地設定系爭抵押權予日南公司，作為李金
標向日南公司承包工程履約之擔保，並於93年3月26日辦竣抵押權設定登記，有土地登記申請書、抵押權設定契約書、土地登記謄本等件影本在卷可稽（見原審卷第11至19、21至
22、24至25頁）。㈡日南公司與上訴人係於109年11月27日簽立債權讓與證明書，
其中記載：「日南公司業已將對於債務人李金標之本金400萬元整暨相關利息、遲延利息、違約金等債權、擔保物權及其他一切從屬權利讓與債權受讓人楊忠雄，並依民法第297條第1項就債務人為債權移轉之通知，是以本債權業已合法移轉，自前開通知送達起即生效力，債務人等自收受通知之日起，應逕向受讓人（即楊忠雄）清償相關債務…」等語，並於109年12月10日辦竣系爭抵押權讓與登記，有抵押權移轉契約書、土地登記謄本、他項權利證明書、債權讓與證明書、日南公司會議紀錄、日南公司變更登記表等件影本在卷可稽（見原審卷第51至61、117至129頁）。
㈢李秋雄業於110年2月14日死亡，其全體繼承人為被上訴人，並據渠等於原審聲明承受訴訟（見原審卷第139至149頁）。
四、得心證之理由：㈠李秋雄（已死亡，由被上訴人承受訴訟）提起本件訴訟，請
求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，有無確認利益？按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
又所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言。苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起。經查，李秋雄為系爭土地之所有權人，其主張系爭土地設定登記之系爭抵押權所擔保之債權並不存在，系爭抵押權之登記應予塗銷等情，為上訴人所否認，則上訴人與李秋雄間就系爭抵押權所擔保債權是否存在顯有爭執，且系爭抵押權未經塗銷登記，隨時可能因上訴人行使抵押權而遭強制執行之危險，是此項法律關係之存否即尚非明確，顯致李秋雄在私法上之地位有受侵害之不安狀態，而此項不安狀態得以本件消極確認之訴予以除去，依上開說明，李秋雄訴請確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，自有即受確認判決之法律上利益，合先敘明。
㈡系爭抵押權之性質為普通抵押權抑或最高限額抵押權？⒈按物權在民法物權編施行前發生者，除本施行法有特別規定
外，不適用民法物權編之規定；其在修正施行前發生者，除本施行法有特別規定外，亦不適用修正施行後之規定，民法物權編施行法（下稱物權施行法）第1條定有明文。又民法物權編於96年3月28日修正公布增訂第881條之1至之17有關最高限額抵押權之規定，自公布後6個月即96年9月28日起施行（下就修法前後稱舊法、新法），上開修正增訂之條文，除同法第881條之1第2項、第881條之4第2項、第881條之7等規定外，於民法物權編修正施行前設定之最高限額抵押權，亦適用之，物權施行法第17條亦有明定。是於新法施行前，當事人訂立最高限額抵押權契約，約定擔保一定範圍內債權額尚未確定之不特定債權，登記機關亦准為抵押權設定登記者，則基於私法自治，仍應承認其效力。
⒉次按抵押權為不動產物權，非經登記不生效力（民法第758條
第1項規定參照），抵押權人僅能依設定登記內容行使權利，是抵押權之性質究屬普通抵押權或最高限額抵押權，原應以設定登記之內容為準。而舊法時期之最高限額抵押權並非法所明定，登記實務上在「權利種類」欄一律都登載為「抵押權」，尚無普通抵押權或最高限額抵押權之區別，惟觀諸系爭抵押權設定契約書、他項權利證明書及土地登記謄本上之「擔保債權總金額」欄均已記載：「最高限額新台幣肆佰萬元正」之「最高限額」意旨，且「權利存續期限（間）」欄亦載明：「93年3月24日至103年3月23日」，又「債務清償日期」欄更記載：「依照各個債務契約所約定之清償日期（依照各個契約約定）」等語（見原審卷第11至19、25、51至58、60至61頁），經核與最高限額抵押權設定契約書之填寫方式大致相同，可見系爭抵押權意在擔保一定期間、範圍內，債權額尚未確定之債權，且抵押權人日南公司（現為上訴人）優先受償金額受最高限額400萬元之限制，其登記內容顯係具備最高限額抵押權之登記特徵，形式上已難認其性質為普通抵押權。
⒊參以日南公司於109年間將系爭抵押權登記讓與上訴人時，係
於抵押權移轉契約書上之「移轉或變更原因」欄明載：「讓與【本最高限額抵押權所擔保之原債權已確定】」等語（見原審卷第60頁），且被上訴人亦自承系爭抵押權為最高限額抵押權性質（見原審卷第4頁），是依相關當事人之真意及審酌前述關於系爭抵押權設定登記時，已在「擔保權利總金額」欄登記「最高限額」等文字，揆諸「最高限額」之限制乃最高限額抵押權與普通抵押權區分之重要特性，系爭抵押權核屬最高限額抵押權性質，應屬無疑。㈢系爭抵押權所擔保之債權是否存在？⒈按稱最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動產為
擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押權。最高限額抵押權所擔保之原債權，因約定之原債權確定期日屆至而確定，民法第881條之1第1項、第881條之12第1項第1款分別定有明文。並依物權施行法第17條規定，於該編修正施行前設定之最高限額抵押權，亦適用之。次按抵押權所擔保之債權，其種類及範圍，屬於抵押權之內容，依法應經登記，始生物權之效力，但如因內容過於冗長，登記簿所列各欄篇幅不能容納記載，可以附件記載，作為登記簿之一部分。因此關於最高限額抵押權所擔保之債權，雖未記載於土地登記簿，然於聲請登記時提出之最高限額抵押權設定契約書，有該項債權之記載者，此契約書既作為登記簿之附件，自為抵押權效力所及。又按當事人間就抵押權擔保效力所及之債權是否存在有所爭執時，自應由主張債權存在之登記抵押權人負舉證之責。⒉經查：
⑴系爭抵押權已因存續期限屆至（93年3月24日至103年3月23日
）而確定（民法第881條之12第1項第1款、物權施行法第17條規定參照）。至於訴外人林永昌即福久建材行、合作金庫商業銀行股份有限公司固曾以李金標為債務人，向臺灣桃園地方法院民事執行處（下稱執行法院）聲請查封、強制執行李金標名下之財產（見原審卷第243、246頁），經執行法院通知日南公司陳報債權、參與分配等情（見原審卷第83至115頁），惟李金標亦為桃園市○○區○○○段○○○段000○000○000○000地號土地之共有人（應有部分比例均與李秋雄相同），係與李秋雄各自提供上開地號土地之應有部分，共同設定系爭抵押權登記予日南公司，此觀上開地號土地之登記第一類謄本即明（見原審卷第11至19頁），是上開執行事件實係其他債權人聲請查封、強制執行李金標就上開地號土地之應有部分，而非李秋雄所有之系爭土地，與民法第881條之12第1項第6款所定「抵押物因他債權人聲請強制執行經法院查封，而為最高限額抵押權人所知悉，或經執行法院通知最高限額抵押權人」之最高限額抵押權所擔保債權確定事由已有未合，自不能以日南公司係於101年6月5日收受執行法院通知陳報債權（見原審卷第97至98、247頁），即謂系爭抵押權已於101年6月5日提前確定。
⑵就系爭抵押權所擔保之債權部分，雖於系爭土地之登記謄本
上僅記載：「擔保債權總金額：最高限額400萬元。存續期間：93年3月24日至103年3月23日」等語（見原審卷第11至19頁），而未明示系爭抵押權擔保之債權種類及範圍。然系爭抵押權聲請設定登記時，李秋雄及日南公司係於土地登記申請書第(5)欄約明：「標示及申請權利內容詳如契約書」，復於土地登記申請書所附之立約日期為93年3月24日抵押權設定契約書第(21)「申請登記以外之約定事項」欄3.記載：「本契約為承包工程履約擔保」，有土地登記申請書及土地建築改良物抵押權設定書等件影本附卷可佐(見原審卷第2
1、25頁)，揆諸前揭說明，該抵押權設定契約書之記載內容自為抵押權效力所及，亦即系爭抵押權係用於擔保債權人日南公司（現為上訴人）與債務人李金標於存續期間即93年3月24日至103年3月23日，所發生李金標承攬日南公司工程履約之擔保。是上訴人主張系爭抵押權所擔保之債權存在，自應就日南公司與李金標於上開存續期間內確實成立工程承攬契約，且日南公司因該工程承攬契約所生債權係實際發生而仍存在及其數額若干等節，均負舉證責任。
⑶上訴人辯稱日南公司係於92年10月17日標得系爭工程，嗣於
於93年3月24日轉包予李金標施作，因李金標無力支付工程款，日南公司擔心自己被註記不良廠商，遂為李金標代墊工程款，並提出確認書、新竹東門郵局改建工程彙算表等件影本為憑（下稱系爭確認書、系爭彙算表，見原審卷第79、81頁）。然查：
①上訴人於原審表示日南公司將系爭工程轉包給李金標之承攬
契約，因年代久遠已無留存，無法提供等語（見原審卷第205頁）；嗣又改稱：日南公司與李金標並無實際簽約，但確實有將工程轉包給李金標等語（見原審卷第234頁），上訴人前後說法不一，已有可疑。再細觀上訴人所提日南公司與訴外人臺灣郵政股份有限公司就系爭工程之決標與結算金額資訊，其中決標金額為75,858,000元，結算金額為83,315,550元（見原審卷第209、211頁），而系爭彙算表則記載：「結構工程」、「總價30,147,735元」、「實付價41,040,996元」（見原審卷第81頁），兩相對照之下，日南公司縱有於標得系爭工程後轉包予他人施作，其轉包範圍應非系爭工程之全部，而係其中「結構工程」部分。上訴人一再陳稱其標得系爭工程後轉包予李金標施作，又稱並未與李金標約定承攬價格，而係完工後再行結算等語（見本院卷第90頁），就工程承攬範圍及承攬報酬等攸關定作人、承攬人權益之重要事項均未能具體說明，甚至其說明與相關資料對照下尚有出入，與一般締結工程契約實務顯然有悖，則日南公司與李金標間究竟有無就系爭工程成立承攬契約，殊非無疑。
②被上訴人雖於見聞系爭確認書、系爭彙算表正本後不爭執其
形式上真正（見本院卷第89、90頁），惟系爭確認書係記載：「…因乙方（指李金標）承作本工程（指系爭工程）期間，適逢鋼鐵漲價，虧損嚴重，乙方無力履約，乃請求甲方（指日南公司）代付工程款，使工程得以繼續進行。於94年4月30日經雙方彙算結果，甲方代乙方履約已墊支工程款計10,893,261元，經乙方確認無訛…」等語（見原審卷第79頁），亦即系爭確認書旨在確認日南公司就系爭工程代李金標墊支工程款10,893,261元之意；而上訴人於本院則改稱：工程之初本預估造價為30,147,735元（即系爭彙算表之總價），後續於李金標承作期間，因鋼鐵價格飆漲，李金標向日南公司表示無力支付工程款，日南公司考量若李金標未能如期完工，恐將導致日南公司違約並遭相關單位註記成不良廠商，日南公司方代為支付工程期間之工程款項，並待系爭工程完工後，與李金標進行結算，日南公司就系爭工程實際支出41,040,996元，其與上開總價間之差價10,893,261元，即為李金標因本件工程所積欠之款項等語（見本院卷第94頁）。前者(系爭確認書)為日南公司代李金標墊支工程款10,893,261元，後者（系爭彙算表）則為日南公司實際支付工程款較原先預估相差10,893,261元，兩者相較亦顯有相當出入，可見系爭確認書、系爭彙算表之文義並不相合，且上訴人未能就李金標承攬工程之範圍、報酬等重要事項為翔實說明，已如前述，該等文件所記載之債權債務關係是否即為系爭抵押權所擔保之範圍，非無疑義。
③上訴人固稱鋼鐵價格飆漲，李金標無力支付等語，然日南公
司將系爭工程轉包予李金標施作，且觀系爭確認書、系爭彙算表之記載，其工程總金額達數千萬元之譜，工程實務多有按施作進度得分期估驗、請款之作法，衡情李金標承作系爭工程應不例外，是李金標應能於施作過程中依進度向日南公司分次請款，用以支應其中部分工料等開銷，惟以上訴人之說法而言，李金標承攬系爭工程後全未支付工程款，而係由日南公司全數墊支（見本院卷第90頁），殊與常情不符。④至於日南公司會計即證人洪麗珠雖於原審證稱：日南公司標
到新竹東門郵局請李金標來承包，時間不記得，應該是90幾年…日南公司標得新竹東門郵局後就直接轉包給李金標，從得標到轉包給下游大概3個月到半年…新竹東門郵局何時轉標伊沒有印象…依伊之記憶，日南公司是在轉包系爭工程予李金標，李金標已開始施作工程後，日南公司不放心，才請李金標提出不動產擔保，之後始設定系爭抵押權…系爭彙算表是伊製作的，李金標有來公司…伊沒有看過日南公司跟李金標簽署契約…伊沒有到過工程現場，但日南公司那時候是請李金標來承包等語（見原審卷第235至238頁）。則以證人洪麗珠對於系爭工程轉包予李金標施作之時點已答稱記憶不清，亦未見過日南公司與李金標簽署工程契約，更未到過施工現場等語，其顯非親自處理、見聞日南公司與李金標間洽談系爭工程轉包事宜之人，大部分證詞係聽聞他人之說法而來，不足為採，且其雖證稱製作系爭彙算表，惟未說明其中記載之具體意涵，更與系爭確認書文義不合，自難以之作為有利於上訴人之認定。
⑤參以李金標斯時為訴外人益晟營造有限公司（下稱益晟公司
）之負責人（見原審卷第244至245頁），益晟公司所營事業為「經營土木與建築工程承攬業務」（見原審卷第244頁），是縱日南公司於標得系爭工程後確有將全部或一部工項轉包他人施作，以工程款至少達3、4千萬元之規模，衡情應無可能輕易轉包予「個人」施作，實係李金標代表益晟公司與日南公司成立承攬工程之合意，由於益晟公司僅設有董事1名（見原審卷第245頁），故由李金標代表益晟公司前往日南公司洽談亦屬常情，然公司負責人與公司間究屬不同法人格，揆諸系爭抵押權所擔保之債務人為「李金標」，而非「益晟公司」（見原審卷第51至58頁），是益晟公司與日南公司間因承攬工程所生之債權債務關係，自非系爭抵押權擔保效力所及。
⑥又上訴人於原審曾提出2個版本之系爭確認書、系爭彙算表（
見原審卷第79、81、101、103頁），其中繕打文字、表格內容均一致，惟有「李金標」（簽名及蓋章）、「身分證字號」、「住址」、「94.4.30」等手寫及蓋章部分並不相同，以形式觀之應為李金標簽署多份內容相同之系爭確認書、系爭彙算表，上訴人亦稱係日南公司請李金標多簽幾份等語（見原審卷第90頁），惟以債務彙算而言，常情為雙方交換簽立內容相同之文書憑證2份，彼此各留1份，以作為日後憑據，然日南公司竟持有多份李金標簽署之系爭確認書、系爭彙算表，並用於其他債權人聲請執行李金標財產時，執行法院通知日南公司陳報債權、參與分配之用（見原審卷第83至111頁），自不能排除日南公司與李金標遇有執行事件時，乃共同謀議製作系爭確認書、系爭彙算表，供執行法院以形式審查後同意日南公司參與分配之可能性存在，是系爭確認書、系爭彙算表既存有上開疑義，其文義亦不相合，尚難以之證明系爭抵押權所擔保之債權確屬存在。⑦此外，除系爭確認書、系爭彙算表之外，上訴人未能進一步
說明日南公司與李金標彙算之細節，亦不能提出其他與系爭工程有關之契約、付款憑證、傳票等資料為佐，且上訴人並未舉證除系爭工程外，李金標於系爭抵押權存續期間另有與日南公司間發生承攬工程履約之其他債權債務關係，是系爭抵押權存續期間內，確無擔保之債權存在，日南公司亦無從讓與債權予上訴人，則被上訴人確認上訴人就系爭抵押權所擔保之債權不存在，即有理由。㈣被上訴人請求上訴人應將系爭抵押權登記予以塗銷，是否有
理？⒈按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條
第1項中段定有明文。依一般社會交易觀念，不動產存有抵押權登記對於其客觀交易價值多有負面影響，並影響所有權之完整性，如抵押債權並不存在或抵押權已歸於消滅，而抵押權登記仍存在，自屬對所有權之妨害。又最高限額抵押權若無既存之擔保債權，而將來亦確定不再發生擔保債權，其原擔保之存續期間內所可發生之債權，已確定不存在，依抵押權之從屬性，應許抵押人請求抵押權人塗銷最高限額抵押權之設定登記。是最高限額抵押契約定有存續期間者，如其期間業已屆滿，應認將來已確定不再發生債權，則原擔保之存續期間內所可能發生之債權，如已確定不存在，依抵押權之從屬性，應許抵押人請求塗銷抵押權設定登記。
⒉經查，系爭抵押權存續期間業已屆滿，應認已確定不再發生
擔保債權，上訴人既無法證明系爭抵押權所擔保之債權存在，業如前述，是依抵押權之從屬性，被擔保債權既確定不存在，其抵押權即歸於消滅，日南公司亦無從讓與系爭抵押權予上訴人；而被上訴人所有之系爭土地仍存有系爭抵押權登記，自屬對於其所有權有所妨害，則被上訴人本於系爭土地所有權人之地位，依民法第767條第1項中段規定，請求上訴人塗銷系爭抵押權登記，為有理由，應予准許。
五、綜上所陳，被上訴人請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，及依民法第767條第1項中段之規定，請求上訴人應塗銷系爭抵押權登記，自屬正當，應予准許。從而原審為上訴人敗訴之判決，於法並無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 1 月 31 日
民事第十四庭
審判長法 官 周群翔
法 官 陳雯珊法 官 周珮琦正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 112 年 1 月 31 日
書記官 強梅芳附表：
所有權人：李秋雄 土地地號：桃園市○○區○○○段○○○段000地號（權利範圍1/4） 桃園市○○區○○○段○○○段000地號（權利範圍1/4） 桃園市○○區○○○段○○○段000地號（權利範圍1/5） 桃園市○○區○○○段○○○段000地號（權利範圍1/5） 收件年期及字號： 109年，桃楊登跨字第015740號 登記日期： 109年12月10日 登記原因： 讓與 註：依據93年3月25日楊梅地政事務所，楊地字第080430號抵押權設定案件辦理。 移轉前：權利人日南公司；權利範圍全部。 移轉後：權利人楊忠雄；權利範圍全部。 權利人： 楊忠雄 權利種類： 抵押權 債權額比例： 1分之1 擔保債權總金額： 最高限額400萬元 存續期間： 93年3月24日至103年3月23日 清償日期： 依照各個契約約定 利息（率）： 無 遲延利息（率）： 無 違約金： 無 設定義務人： 李秋雄 債務人： 李金標 權利標的： 所有權 設定權利範圍： 桃園市○○區○○○段○○○段000地號（權利範圍1/4）、桃園市○○區○○○段○○○段000地號（權利範圍1/4）、桃園市○○區○○○段○○○段000地號（權利範圍1/5）、桃園市○○區○○○段○○○段000地號（權利範圍1/5） 共同擔保地號： 桃園市○○區○○○段○○○段000○000○000○000地號 其他登記事項： 本最高限額抵押權已確定 申請登記以外之約定事項： 本契約為承包工程履約擔保