臺灣高等法院民事判決111年度上字第1367號上 訴 人 童美錦訴訟代理人 吳志勇律師
蔡佳蓁律師上 訴 人 祭祀公業童志昌法定代理人 童春生訴訟代理人 林金發律師上列當事人間請求確認派下權存在等事件，兩造對於中華民國111年8月18日臺灣臺北地方法院110年度訴字第5231號第一審判決各自提起上訴，本院於112年3月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回童美錦後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
祭祀公業童志昌應給付童美錦新臺幣壹佰參拾陸萬陸仟陸佰陸拾陸元，及自民國一百一十年十二月二十九日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。
祭祀公業童志昌之上訴駁回。
原判決主文第二項更正為確認童美錦為祭祀公業童志昌基本派下員之身分關係存在。
第一、二審訴訟費用由祭祀公業童志昌負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按祭祀公業未依祭祀公業條例第21條、第22條規定向主管機關登記為祭祀公業法人者，仍不失為非法人團體，自有當事人能力，應列其公業名義為當事人，並列管理人為其法定代理人（最高法院108年度台上字第179號裁定意旨參照）。查上訴人祭祀公業童志昌（下稱系爭公業）尚未依祭祀公業條例登記為法人，為兩造所不爭（見本院卷第78頁）。又系爭公業於民國110年3月27日召開110年第1次派下員大會（下稱系爭派下員大會），決議推選童春生為管理人，童春生並向新北市萬里區公所申請管理人變動備查，經該所以110年6月15日函准予備查，有該函可稽（見原審卷第87至94頁），依前說明，系爭公業為非法人團體，有當事人能力，並列童春生為其法定代理人，先予敘明。
二、次按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之；確認證書真偽或為法律關係基礎事實存否之訴，亦同。前項確認法律關係基礎事實存否之訴，以原告不能提起他訴訟者為限，民事訴訟法第247條第1項、第2項定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240號判決先例意旨參照）。查上訴人童美錦（下逕稱其姓名）主張其對系爭公業有派下權存在，且為系爭公業第六房基本派下員，然為系爭公業所否認；又童美錦訴請確認其為系爭公業之基本派下員，其真意係確認法律關係存在（見本院卷第101、102頁），且兩造不爭執系爭公業之基本派下員有參加派下員會議、受領該房份價金等規約賦予之權利（見本院卷第101頁），可見基本派下員資格之有無，攸關童美錦得否參加派下員會議、受領各房份價金，足見童美錦對系爭公業有無派下權存在及是否有系爭公業第六房基本派下員身分關係存在為不明確，致其法律上地位有不安之狀態存在，且此種不安狀態之危險，得以本件確認判決加以除去，依前說明，童美錦提起本件訴訟，有即受確認判決之法律上利益。
貳、實體方面：
一、童美錦主張：伊父親童年壽乃系爭公業第六房之基本派下員，其65年10月14日死亡後，依系爭公業現行組織及管理規約（即100年8月27日修正版，下稱現行規約）第6條第1項規定，由伊及伊胞弟童崇益繼承其派下員資格，童崇益另繼承童年壽第六房之基本派下員資格。縱童年壽死亡時僅得由童崇益繼承童年壽之派下權，惟童崇益109年3月13日死亡時，伊為其唯一繼承人，且歷來共同承擔祭祀，依祭祀公業條例第5條規定，亦得列為系爭公業派下員。另因童崇益死亡時無子嗣而絕戶，依現行規約第6條第1項規定，伊依繼承順序取得系爭公業基本派下員資格。詎系爭公業否認伊派下權及基本派下員資格，將109年8月間出售其所有新北市○○區○○里○○段○○○○段000、00000、000地號土地（下合稱系爭土地）價金應分配予第六房之新臺幣（下同）410萬元，全數交付予第六房另2位基本派下員童慶源及童志強（合稱童慶源等2人）。爰訴請確認伊對系爭公業有派下權及基本派下員之關係存在，並依現行規約第29條及系爭派下員大會決議（下稱系爭決議），請求系爭公業給付伊410萬元之1/3即136萬6,666元，及自110年12月21日民事追加訴訟聲明暨補充理由㈡狀送達翌日起至清償日止按週年利率5%計算之利息。
二、系爭公業則以：童美錦除於伊分配出售土地價金時到場外，自始未參與祭祀活動及共同負擔祭祀費，尚不得將其列為派下員。童美錦既非伊派下員，自亦非伊基本派下員，無從請求分配伊出售系爭土地所得之價金。縱認童美錦為伊派下員，伊亦已按系爭決議，依現行規約第29條將出售土地應分配予第六房之410萬元，交付予該房基本派下員童慶源等2人具領，已完成分配價金之義務，童美錦應向童慶源等2人主張其分得之1/3等語，資為抗辯。
三、原審判決童美錦一部勝訴、一部敗訴，即確認童美錦對系爭公業之派下權存在且為系爭公業之基本派下員，另駁回童美錦其餘之訴。童美錦就其敗訴部分聲明不服，提起上訴，並上訴聲明：㈠原判決關於駁回童美錦後開第2項之訴部分廢棄。㈡上開廢棄部分，系爭公業應給付童美錦136萬6,666元，及自110年12月21日民事追加訴訟聲明暨補充理由㈡狀送達翌日起至清償日止按週年利率5%計算之利息。系爭公業則答辯聲明：上訴駁回。另系爭公業就其敗訴部分提起上訴，並上訴聲明：㈠原判決不利於系爭公業部分廢棄。㈡上開廢棄部分，童美錦在第一審之訴駁回。童美錦則答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項（見本院卷第78、166頁）：
(一)系爭公業現適用之規約為100年8月27日修正版即現行規約（見原審卷第91頁）；舊規約（見原審卷第137頁)則為96年5月5日版本。
(二)童年壽為系爭公業第六房基本派下員，於65年10月14日死亡；童年壽之妻即訴外人童林寶蓮於108年11月6日死亡；童崇益為童年壽之子，未婚、無子嗣，繼承童年壽為第六房基本派下員，於109年3月13日死亡，除童美錦外，無其他兄弟姊妹；童美錦為童年壽之女、童崇益之姊（見原審卷第21、117頁）。
(三)系爭公業於109年8月11日、19日出售系爭土地，價金共3,774萬2,000元（買賣契約見原審卷第161至167頁，下稱系爭土地價金），經系爭公業系爭派下員大會決議每房先分得410萬元（見原審卷第205頁）。
五、童美錦主張：伊對系爭公業有派下權存在，且為系爭公業第六房之基本派下員，系爭公業既以系爭決議分配系爭土地價金其中410萬予第六房，依現行規約第29條規定，系爭公業應按第六房基本派下員之數平均分配，給付伊3分之1即136萬6,666元等情，為系爭公業所否認，並以前詞置辯。茲查：
(一)童美錦對系爭公業有無派下權存在？童美錦有無共同承擔祭祀？
1.按「本條例施行前已存在之祭祀公業，其派下員依規約定之。無規約或規約未規定者，派下員為設立人及其男系子孫（含養子）」、「派下員無男系子孫，其女子未出嫁者，得為派下員。該女子招贅夫或未招贅生有男子或收養男子冠母姓者，該男子亦得為派下員」，96年12月12日公布、97年7月1日施行之祭祀公業條例第4條第1、2項定有明文。故祭祀公業條例施行前已存在之祭祀公業，有關繼承取得祭祀公業派下權之資格認定，祭祀公業之規約有規定者，優先依該規定決定；祭祀公業無規約或規約未規定者，則有祭祀公業條例之適用。次按祭祀公業條例第5條規定：「本條例施行後，祭祀公業及祭祀公業法人之派下員發生繼承事實時，其繼承人應以共同承擔祭祀者列為派下員」，旨在延續宗族傳統，發揚孝道，以實際承擔祭祀祖先者繼承為派下員，俾符合男女繼承權平等之民法規定，並增進公共利益，此觀該條例第1條規定及第5條之立法理由即明。故於祭祀公業條例施行後，祭祀公業之派下員發生繼承事實，即應優先適用該條例第5條規定定其繼承之派下員。
2.查系爭公業係祭祀公業條例施行前已存在之祭祀公業（見原審卷第46頁於70年間已辦理申報，原審卷第137頁於96年5月5日即有舊規約）。是祭祀公業條例97年7月1日施行前，系爭公業之派下員資格取得，如當時有規約規定，即應優先依該規定決之，無規約或規約未規定，則依祭祀公業條例第4條規定定之；97年7月1日以後，則優先適用祭祀公業管理條例第5條規定。又兩造不爭執系爭公業舊規約為96年5月5日版本（兩造不爭執事項㈠），舊規約第4條規定：「本祭祀公業派下權，以童志昌所屬直系血親卑親屬冠童姓者，男女不限」（見原審卷第137頁）。現行規約係於祭祀公業條例施行後之100年8月27日修訂。是97年7月1日施行前，依系爭公業舊規約，凡係童志昌之直系血親卑親屬，不分男女，均得享有系爭公業之派下權，96年5月前則未見兩造提出之前版本之規約，童美錦亦自承因時間久遠，僅能提出舊規約（見本院卷第80頁），難認96年5月5日之前有規約存在，自應依祭祀公業第4條規定定之；97年7月1日以後，依祭祀公業管理條例第5條規定，系爭公業之派下員發生繼承事實時，其繼承人以共同承擔祭祀者得列為派下員。
3.查兩造均不爭執童年壽為系爭公業第六房基本派下員，於65年10月14日死亡，童崇益為童年壽之子，繼承童年壽為第六房基本派下員，童美錦為童年壽之女、童崇益之姊等情（見兩造不爭執事項㈡），並有系爭公業派下全員系統表、童崇益繼承系統表及戶籍謄本資料可稽（見原審卷第21、117、133頁；限閱卷）。惟舊規約係於96年5月5日訂立（見原審卷第137頁），之前規約則未見兩造提出，難認童年壽65年10月14日死亡時，系爭公業當時有規約，且規定同舊規約第4條「凡係童志昌之直系血親卑親屬，不分男女，均得為系爭公業之派下員」規定，自難認童美錦得依規約繼承童年壽之派下權。又原法院110年度訴字第4442號確認派下權存在事件卷內之規約乃係現行規約及舊規約（見該卷第141、183頁），未見有更早之規約，且該案判決乃斟酌現行規約及該案當事人有提出80年9月29日及97年5月24日承認訴外人童簡綢為派下員之書面文件（見該卷第63、65、223頁）認定童簡綢後代子嗣負擔祭祀者得享有派下權，並未認定童年壽死亡時系爭公業有規約規定女子亦得為派下或有何習慣（見本院卷第88、89頁），童美錦僅憑童簡綢早於童年壽死亡，遽謂系爭公業歷來習俗為不限男女均為派下員，殊嫌率斷，要不足採。
4.惟查，童崇益係於祭祀公業條例施行後，於109年3月13日死亡，依前說明，應優先適用該條例第5條規定定其繼承之派下員。又童崇益未婚，無子嗣，除其姊童美錦外，無其他兄弟姊妹（見兩造不爭執事項㈡），並有童崇益繼承系統表及戶籍謄本資料可稽（見原審卷第117頁；限閱卷），足見童美錦為童崇益之唯一繼承人。系爭公業於原審自承每年掃墓祭祖、開會或出售土地分配價款時，未見過童崇益，偶見童美錦及其母親出席等情（見原審卷第123、243、347頁）。
佐以童美錦主張伊有祭祀童姓祖先，且知悉掃墓祭祖地點及掃墓過後用餐地點，系爭公業近兩年未通知伊清明掃墓事宜，惟伊仍於112年3月12日至童姓祖先墓地掃墓祭祖等情，業據提出照片為證（見原審卷第381至384頁、本院卷第129至1
33、151、152頁）。且童美錦於提起本件訴訟前，於109年10月間函新北市萬里區公所表示異議時，即主張以往祭祀均由伊出席等語（見原審卷第151頁）。堪認童美錦主張伊有參與祭祀活動，應非子虛。系爭公業抗辯其於原審稱童美錦偶有出席，係指出售土地分配價金，童美錦從未參與祭祀活動或共同負擔祭祀經費云云，核與其在原審自承公業「每年掃墓祭祖先」偶見童美錦，童美錦曾「祭祖」等語不符（見原審卷第123、243、347頁），所辯顯不足採。系爭公業之派下員童崇益於祭祀公業條例施行後死亡，童美錦為童崇益繼承人，主觀上有承擔祭祀之意願，客觀上亦有承擔祭祀之情事，童美錦自取得系爭公業之派下權，尚不因童美錦之前出席時是否表明代童崇益出席而有異。系爭公業以童美錦非以自己名義出席，抗辯其並無共同承擔祭祀云云，自不足取。從而，童美錦主張其為童崇益之繼承人，共同承擔祭祀，對系爭公業有派下權，核與祭祀公業條例第5條規定相符，洵屬有據。
5.又現行規約第6條第1項後段規定：「但於97年7月1日以後，其派下員死亡，其直系血親卑親屬有共同承擔祭祀者，得享有本公業之派下權，不受指定代表繼承制限制」（見原審卷第91頁），核係就系爭公業派下員之資格為規範，雖規定以死亡派下員之直系血親卑親屬者始得繼任派下員，惟承前所述，於祭祀公業條例施行後，祭祀公業之派下員發生繼承事實，應優先適用祭祀公業條例第5條規定定其繼承之派下員。另觀諸祭祀公業條例第1條規定：「為祭祀祖先發揚孝道，延續宗族傳統及健全祭祀公業土地地籍管理，促進土地利用，增進公共利益，特制定本條例」，可知該條例係以祭祀祖先發揚孝道為立法目的之一，故解釋祭祀公業條例第5條所定「繼承人」時，應依本條例之立法目的即以是否為「共同承擔祭祀者」為判定標準。且祭祀公業之本質及存在目的，仍以祭祀為主，使祖先血食不斷，故祭祀者以有血緣關係為原則。再參以祭祀公業係以祭祀祖先發揚孝道、延續宗族傳統為宗旨，且兄弟姊妹共同盡孝道，承擔祭祀祖先責任，向符我國社會傳統，該條所稱之「繼承人」不以無直系血親卑親屬為限（最高法院105年度台上字第2268號判決意旨參照）。故祭祀公業之派下員死亡，無配偶及直系血親卑親屬，僅遺兄弟姊妹為其繼承人，承擔祭祀祖先責任，則以實際承擔祭祀祖先者繼承為派下員，俾符合男女繼承權平等之民法規定，並增進公共利益。故於祭祀公業條例施行後，祭祀公業之派下員發生繼承事實，即應優先適用該條例第5條規定定其繼承之派下員。自不得以現行規約第6條規定以死亡派下員之直系血親卑親屬者得繼任派下員，為不利於童美錦之認定。
6.據上，童美錦訴請確認對系爭公業有派下權存在，自屬有據。
(二)童美錦是否為系爭公業之基本派下員？
1.現行規約第6條規定：「本公業派下權之繼承規定如下：一、凡為童志昌之直系血親卑親者，男女不限，均得享有本公業之派下權。（本公業分為6房，以12名為基本派下員，每房各推2至3名為基本派下員，其資格均以『長男』為代表，若長男不幸死亡致成絕戶，則依繼承順序類推：但於97年7月1日以後，其派下員死亡，其直系血親卑親屬有共同承擔祭祀者，得享有本公業之派下權，不受指定代表繼承制限制）。...」（見原審卷第91頁）。
2.兩造均不爭執系爭公業派下全員系統表僅列基本派下員，並非全體派下員，基本派下員有參加派下員會議、受領該房份價金等規約賦予之權利（見本院卷第79、101頁）。參以舊規約第8條及現行規約第29條均一致規定公業財產分配時，係先分配予各房所推舉之派下員（應係指基本派下員），再分轉予各具有派下權之關係人（見原審卷第137、147頁）。
可見未登記於系爭公業派下全員系統表之後代子嗣仍得享有派下權，非僅基本派下員始具派下權。堪認系爭公業之基本派下員與具有派下權之派下員，二者實非同一，前者係為公業運作便利各房所推之派下員代表。童年壽、童崇益前後為系爭公業第六房之基本派下員，童崇益為童年壽之長子，其未婚、無子嗣（見兩造不爭執事項㈡），故童崇益於109年3月13日過世時，符合現行規約第6條第1項所定「長男不幸死亡致成絕戶」之情形，自應依繼承順序認定繼任其基本派下員地位之人。又童美錦為童崇益唯一繼承人，已如前述，則童美錦主張其於童崇益死後，得依現行規約第6條第1項中段規定，繼任自童崇益之系爭公業第六房基本派下員資格，自屬有據。
3.系爭公業雖抗辯童美錦並非伊派下員，自不得為第六房之基本派下員，且依現行規約第6條規定，基本派下員乃由各房推選，並非由法院指定，童美錦既未經該房全體派下員推選為基本派下員，自非伊基本派下員云云。惟童美錦於童崇益死亡後，得依祭祀公業條例第5條規定，繼承童崇益之派下權乙節，已如前述。且系爭公業自承基本派下員就是房份長男代表，原則上以長男為代表，該房超過3人才會有推舉問題（見本院卷第110頁）。且現行規約雖規定以12名為基本派下員，惟實際上系爭公業於110年提出之派下現員名冊有14位（見原審卷第41至43頁）。第六房下原本即列童慶源、童志強、童崇益3人（見原審卷第133頁）。足見童美錦主張基本派下員原則上係長男繼承，乃基於繼承而來，並未經第六房再為推選，應屬有據。此由童年壽死亡時，童崇益係基於長男身分當然繼承基本派下員身分，並無另為推舉，且系爭公業六房中，第六房原本即有3位基本派下員可證。況系爭公業嗣就童崇益死亡後，如童美錦為童崇益唯一繼承人，依現行規約，童美錦確為系爭公業基本派下員乙情，已表示不爭執（見本院卷第80、110、165頁）。
4.從而，童美錦訴請確認其與系爭公業基本派下員間之關係存在，亦屬有據。
(三)童美錦主張依現行規約第29條及系爭決議，請求系爭公業給付136萬6,666元及法定遲延利息，有無理由？
1.按現行規約第29條就公業剩餘財產之歸屬及分配規定：「本公業永久存立，如因故解散時，剩餘財產依照派下員房份平均分配處理之；並責由各房所推舉之派下員，在分轉予各具有派下權之關係人（財產分配後，而各房具有派下權之關係人若權益受損時，應由各房具派下員資格者自行處理；各房之瑣事，概與他房之派下員及管理人無涉。）」（見原審卷第147頁）。系爭土地價金之分配，雖非系爭公業解散後剩餘財產分配事宜，惟兩造均不爭執應比照現行規約第29條規定辦理（見原審卷第191、294頁、本院卷第165頁），系爭公業亦自承其派下員會議決議依上開規定分配出售土地價金乙情（見本院卷第92、93頁）。則系爭土地價金之分配，自應依現行規約第29條規定，由系爭公業按六房平均分配，交付予各房之基本派下員。
2.查系爭公業前經系爭派下員大會決議每房就系爭土地價金各分得410萬元，並交由各房基本派下員分配予各房之派下員，為兩造所不爭執（兩造不爭執事項㈢），並有派下員大會會議紀錄可參（見原審卷第203、205頁）。系爭公業並已將應分配予第六房之410萬元交付童慶源2人，有110年4月13日切結書可稽（見原審卷第249頁）。惟依現行規約第29條規定及系爭公業派下員大會決議，系爭公業就系爭土地價金應平均分配予各房，並交給各房基本派下員處理。童美錦既為系爭公業派下員，並繼任童崇益第六房基本派下員之身分，業經本院認定於前，則依前開規約規定及派下員大會決議內容，系爭公業自應將系爭土地價金分配予第六房之410萬元交付第六房之基本派下員即童慶源等2人及童美錦。惟系爭公業以童美錦不具派下權及基本派下員身分為由，僅交付予童慶源等2人，未分配予童美錦。則童美錦主張依現行規約第29條規定，請求系爭公業給付136萬6,666元（410萬÷3＝136萬6,666元，元以下捨去）予童美錦，自屬有據。
3.系爭公業雖抗辯各房內之財產分配係由各房基本派下員協議決定，童美錦如欲就該第六房分得之410萬元主張其應分得其中3分之1，應向第六房其餘基本派下員即童慶源等2人為請求，與他房或管理人無涉云云，並援引110年4月13日切結書為憑。惟現行規約第29條乃規定由系爭公業按六房平均分配，交付予各房之基本派下員；派下員大會亦係決議交由各房基本派下員分配予各房之派下員，足見系爭公業就系爭土地各房分配價金應給付予各房之基本派下員全體，否則難認已依現行規約前開規定及派下員大會決議內容為給付。且觀諸110年4月13日切結書註記欄記載：「經童慶源、童志強協議童慶源收取新台幣205萬元童志強收取新台幣205萬元」等語，101年8月26日切結書註記欄記載：「經童慶源、童志強、童崇益協議童慶源收取新台幣25萬元童志強收取新台幣25萬元童崇益收取新台幣25萬元」等語（見原審卷第249、127頁），可見系爭公業交付予各房全體基本派下員後始由該房基本派下員協議均分。至110年4月13日切結書記載或現行規約第29條規定財產分配後各房具有派下權之關係人權益受損，應由各房派下員自行處理，與他房派下員及管理人無關等語，應係系爭公業依現行規約、派下員大會決議交付予各房全體基本派下員後始得主張免責之問題。童美錦為第六房基本派下員，已如前述，系爭公業既未依現行規約、派下員大會決議給付系爭土地各房分配價金予第六房基本派下員全體，其抗辯童美錦應向第六房其餘基本派下員即童慶源等2人為請求，與他房或其管理人無涉云云，自不足採。
六、綜上所述，童美錦請求確認其對系爭公業有派下權及基本派下員之關係存在，並依現行規約第29條規定，請求系爭公業給付136萬6,666元，及自110年12月21日民事追加訴訟聲明暨補充理由㈡狀送達翌日即110年12月29日（系爭公業至遲於110年12月28日已收到上開書狀始能於該日針對該書狀提出答辯狀，見原審卷第237、243、245頁）起至清償日止按週年利率5%計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許。原審就其中系爭公業應給付136萬6,666元本息部分，為童美錦敗訴之判決，尚有未合，童美錦指摘原判決此部分不當，求為廢棄，為有理由，爰由本院改判如主文第2項所示。至於上開其餘應准許之部分，原審為童美錦勝訴之判決，並無不合，系爭公業之上訴為無理由，應予駁回。又原判決主文第2項部分，業據童美錦表示其真意係確認法律關係存在，如前所述，爰於本判決更正如主文第4項所示。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件童美錦之上訴為有理由，系爭公業之上訴為無理由，判決如主文。中 華 民 國 112 年 4 月 18 日
民事第十五庭
審判長法 官 陳慧萍
法 官 陳杰正法 官 沈佳宜正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 112 年 4 月 24 日
書記官 何敏華