臺灣高等法院民事判決111年度上字第1373號上 訴 人 董孝先訴訟代理人 洪坤宏律師被 上訴人 楊耀程訴訟代理人 洪大明律師複 代理人 彭郁雯律師上列當事人間請求履行契約等事件，上訴人對於中華民國111年7月20日臺灣新竹地方法院110年度重訴字第98號第一審判決提起上訴，本院於112年6月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：如附表所示土地及房屋（即「○○○○」建案，下分稱系爭土地、房屋，合稱系爭房地）為訴外人全球人壽保險股份有限公司(下稱全球人壽）所興建出售，上訴人於民國108年12月間先以新臺幣（下同）700餘萬元向全球人壽購買系爭房地，再於109年12月27日以950萬元出賣予被上訴人，兩造因此簽訂房屋土地預定買賣契約書（下稱系爭買賣契約），且約定辦理價金履約保證。被上訴人已依約將950萬元價金存入履約保證專戶（下稱系爭履保專戶），全球人壽亦於110年4月23日將系爭房地移轉登記予上訴人，上訴人即應於5個工作日內即110年4月30日前完成備證用印並交付過戶相關文件予承辦地政士。惟上訴人嗣以各種理由拒絕過戶履約，甚於本件起訴後（110年5月25日起訴），上訴人竟於110年6月3日將系爭房地應有部分1/2（下稱系爭房地1/2）贈與其配偶即原審被告李佳紜（下逕稱姓名，與上訴人合稱李佳紜等2人），並於110年6月16日以夫妻贈與為原因，辦理所有權移轉登記。就此，依系爭買賣契約其他約定事項第1點、第2點之約定，上訴人應於110年4月30日前完成備證用印；但其卻未依限履行交付證件等事項，已屬違約，應依系爭買賣契約第12條第3項前段約定，每日給付被上訴人系爭契約買賣總價款千分之0.5即4,750元（計算式：950萬元×0.5/1000＝4,750元）之懲罰性違約金至過戶交屋日止。又系爭房地現尚有應有部分1/2登記於上訴人名下，上訴人至少應移轉系爭房地1/2予被上訴人等語。爰於原審先位主張上訴人移轉系爭房地1/2予李佳紜係屬通謀虛偽意思表示，係屬無效。而依民法第242條、第243條、第767條第1項前段規定、系爭買賣契約第12條第3項前段約定，請求：㈠確認李佳紜等2人於110年6月3日就系爭房地應有部分1/2所為之贈與債權行為，及上訴人於110年6月16日所為之夫妻贈與所有權移轉登記物權行為無效；㈡李佳紜應塗銷系爭房地應有部分1/2於110年6月16日之所有權移轉登記；㈢上訴人應將系爭房地之全部所有權移轉登記予被上訴人，並交付系爭房地予被上訴人；㈣上訴人應自110年5月1日起至交付系爭房地予被上訴人之日止，按日給付4,750元予被上訴人；㈤第3項後段及第4項聲明部分，被上訴人願供擔保，請准宣告假執行。另備位主張上訴人移轉系爭房地1/2予李佳紜係屬詐害債權，而依民法第244條第1項、第4項規定、系爭買賣契約第12條第3項前段約定，請求：㈠撤銷李佳紜等2人於110年6月3日就系爭房地應有部分1/2所為之贈與債權行為，及上訴人於110年6月16日所為之贈與所有權移轉登記物權行為；㈡李佳紜應塗銷系爭房地應有部分1/2於110年6月16日之所有權移轉登記，回復登記為上訴人所有；㈢上訴人應將系爭房地之全部應有部分所有權移轉登記予被上訴人，並交付系爭房地予被上訴人；㈣上訴人應自110年5月1日起至交付系爭房地予被上訴人之日止，按日給付4,750元予被上訴人；㈤第3項後段及第4項聲明部分，被上訴人願供擔保，請准宣告假執行。
二、上訴人則以：兩造係就系爭房屋之全部及系爭土地之應有部分75/100000簽立系爭買賣契約，而非就系爭房屋之應有部分1/2及系爭土地之應有部分75/200000，兩造未有移轉系爭房地1/2之特約，而被上訴人之訴之聲明亦未有此請求。且上訴人前已於110年5月27日以新竹科學園郵局存證號碼000000號郵局存證信函（下稱系爭存證信函）與被上訴人合意解除系爭買賣契約，兩造並有就解除後之損害賠償進行磋商，僅未達成共識而已。又系爭買賣契約第12條第3項前段約定，係針對上訴人給付遲延時之約定，而系爭房地1/2已因夫妻贈與而移轉予李佳紜，該移轉部分已屬給付不能，原判決命上訴人應將其所有之系爭房地1/2移轉登記予被上訴人，並應按給付不能之系爭房地應有部分給付違約金，即有違誤。又縱認本件有給付遲延情形，依成屋買賣定型化契約應記載及不得記載事項第10條第2項規定，每日違約金之約定為萬分之2，系爭買賣契約按總價款千分之0.5計算每日違約金，已屬違法。且系爭買賣契約之違約金性質為損害賠償預定性違約金，被上訴人並未舉證其受有何等損害，或有何投注成本以提升系爭房地之價值計畫，可認違約金亦屬過高，應依民法第252條酌減之。再上訴人僅持有系爭房地1/2，違約金亦應僅能以1/2計算，並應自系爭房屋於111年5月13日交屋後5個工作日即111年5月20日起算違約金等語。
三、原審為被上訴人部分勝敗之判決，即判命上訴人應將系爭土地權利範圍75/200000，系爭房屋權利範圍1/2移轉登記予被上訴人；上訴人並應給付被上訴人21萬8,500元，及自110年6月16日起至移轉登記系爭房地1/2予被上訴人之日止，按日給付2,375元，並為准、免假執行之宣告，另駁回被上訴人其餘之訴。上訴人不服，提起上訴，並上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄；㈡上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回（被上訴人就其餘敗訴部分並未提起上訴或附帶上訴，此部分業已確定，非本院審理範圍）。
四、兩造不爭執事項（見本院卷第104至105頁）：
（一）上訴人前於108年10月30日與全球人壽成立房屋土地預定買賣契約書，向全球人壽買受系爭房地。
（二）上訴人將上開向全球人壽承購之系爭房地，另於109年12月27日與被上訴人成立系爭買賣契約，雙方約定買賣總價950萬元，並簽訂價金履約保證申請書（下稱系爭履保契約），約定買賣價金存入系爭履保專戶。
（三）系爭買賣契約約定(甲方指被上訴人，乙方指上訴人，下同)，部分條文如下：
㈠第12條第3項：乙方若有遲延給付之情形，如遲延交付證件
、交屋、清償貸款、繳納稅費等，應賠償甲方自應給付之日起，按買賣總價款每日千分之0.5計算之違約金至乙方完全給付時為止。如乙方毀約不賣或給付不能或不為給付或有其他違約情事時，甲方除得解除本契約外，乙方應於甲方通知解約日起3日內，立即將所收款項如數返還甲方，並於解約日起10日內另交付原所收款項計算之金額予甲方，以為違約損害賠償。
㈡其他約定事項：
1.本買賣標的物預計110年3月20日過戶至乙方名下，待其取得不動產產權後，須於5個工作日內完成備證用印，並交付過戶相關文件於承辦地政士。
2.如果乙方於上述日期仍未取得產權完成交屋，以實際取得日起算5個工作日內完成交付文件及用印，甲乙雙方最遲點交日以此順延。
（四）被上訴人於109年12月27日交付現金10萬元，並簽發票面金額85萬、到期日為109年12月30日，票面金額760萬元、到期日空白之本票（下稱系爭本票）予上訴人，並由承辦地政士吳瓊如代為保管上開2紙本票。被上訴人復於109年12月28日、110年1月4日、110年4月28日分別匯款104萬元、95萬元、760萬元至系爭履保專戶。
（五）系爭房地於110年4月23日以買賣為原因由全球人壽移轉登記予上訴人，上訴人復於110年6月16日以夫妻贈與為原因將系爭房地1/2移轉登記予李佳紜。
（六）上訴人於110年5月27日以系爭存證信函向被上訴人表示：「…二、本人前因簽約後遲無法辦理過戶，嗣因成年子女由美返台，欲提供其自有居住，所以才會考慮中止交易，並透過仲介向台端為解除「○○○○00棟24樓」房、地買賣契約之意思表示，故而本人歉難配合台端辦理所有權移轉登記過戶手續；另台端亦在本人為中止交易之意思表示之後，隨即要求本人應負違約賠償責任，嗣係因台端所提違約賠償金額顯不相當，致雙方協調停滯無法獲致共識，是惠請台端提出合理之賠償金額重為協調，以維貴我和諧。」。
（七）系爭房地經原法院囑託誠立不動產估價師聯合事務所(黃挺祚)於111年1月25日進行勘查後評估之價值為1529萬4,275元。
五、得心證之理由：
（一）查上訴人前於108年10月30日有與全球人壽簽訂房屋土地預定買賣契約書，向全球人壽買受系爭房地。兩造復於109年12月27日簽立系爭買賣契約，約定被上訴人以950萬元之價格，向上訴人購買系爭房地，並簽訂系爭履保契約，而被上訴人即於同日交付現金10萬元，及簽發系爭本票予上訴人（由承辦地政士吳瓊如代為保管）。又於109年12月28日、110年1月4日、同年4月28日分別匯款104萬元、95萬元、760萬元至系爭履保專戶。而全球人壽有於110年4月23日以買賣為登記原因，將系爭房地移轉登記予上訴人，上訴人復於110年6月16日以夫妻贈與為登記原因，將系爭房地1/2移轉登記予李佳紜等情，為兩造所不爭（見不爭執事項㈠、㈡、㈣、㈤），並有房屋土地預定買賣契約書、系爭買賣契約、系爭本票、系爭履保契約、匯款委託書等在卷可稽（見原審卷一第19至55頁），堪以認定。
（二）上訴人辯稱其已以系爭存證信函之送達，而與被上訴人合意解除系爭買賣契約云云（見本院卷第106頁）。經查：
1、就上訴人前開所辯，為被上訴人所否認（見原審卷二第29頁），且參系爭存證信函係載：「…二、本人前因簽約後遲無法辦理過戶，嗣因成年子女由美返台，欲提供其自有居住，所以才會考慮中止交易，並透過仲介向台端為解除『○○○○00棟24樓』房、地買賣契約之意思表示，故而本人歉難配合台端辦理所有權移轉登記過戶手續；另台端亦在本人為中止交易之意思表示之後，隨即要求本人應負違約賠償責任，嗣係因台端所提違約賠償金額顯不相當，致雙方協調停滯無法獲致共識，是惠請台端提出合理之賠償金額重為協調，以維貴我和諧。」等語（見不爭執事項㈥），核其內容僅係上訴人單方表示其無法履約，要向被上訴人主張解除系爭買賣契約，並提及後續違約金賠償之相關協調事宜等情。並未見兩造有以系爭存證信函達成合意解除系爭買賣契約之情事。
2、上訴人復辯稱其前已對被上訴人為解除系爭買賣契約之意思表示，且兩造已就契約解除後之損害賠償進行磋商，僅未達成共識云云；惟查，上訴人就系爭存證信函寄發之前，兩造已有達成合意解除系爭買賣契約一事，其均未提出證據以為證明，且亦未見兩造有以系爭存證信函達成合意解除系爭買賣契約等情，業如前述，是上訴人辯稱兩造已合意解除系爭買賣契約云云，難認有據。又上訴人並未舉證說明其具何正當事由及依據（詳後述），而得單方解除系爭買賣契約，則其辯稱系爭買賣契約業已解除云云，自不足採。
3、上訴人又辯稱被上訴人收受系爭存證信函後並未表示異議，而謂其有同意解除云云。查系爭存證信函係上訴人於110年5月27日所寄發（見不爭執事項㈥）；然被上訴人於110年5月25日即已提起本件訴訟，請求上訴人依系爭買賣契約而為履行等情，此有民事起訴狀在卷可參（含其上收案章，見原審卷一第9至15頁），且被上訴人於原審110年9月14日準備程序期日仍當庭表示，其並未同意解除系爭買賣契約等語（見原審卷一第142頁），顯見被上訴人始終請求上訴人應依系爭買賣契約而為履行，自無上訴人所謂其就合意解除系爭買賣契約並無異議之情事。
4、上訴人再辯稱：系爭買賣契約第12條乃係針對不賣或給付不能或不為給付或有其他違約情事時，賦予上訴人不為履行契約之權利云云。惟參諸系爭買賣契約第12條第1項約明「甲乙雙方其中之一方如未按本契約條款規定履行，即為違約」，已明確表示兩造應依約確實履行，自無何上訴人所稱得不履約之權利。且同條第3項約定「如乙方毀約不賣或給付不能或不為給付或有其他違約情事時，甲方除得解除本契約外，乙方應於甲方通知解約日起3日內，立即將所收款項如數返還甲方，並於解約日起10日內另交付原所收款項計算之金額予甲方，以為違約損害賠償」，意指被上訴人在可歸責於上訴人致給付不能時，得主張解除系爭契約，並依約定之內容請求違約金，此為被上訴人所得主張之權利，而非上訴人之權利。則上訴人以此辯稱其具不為履約之權利云云，容有誤認，而不足採。
（三）被上訴人得請求上訴人將系爭房地1/2移轉登記予被上訴人：
1、按物之出賣人，負交付其物於買受人，並使其取得該物所有權之義務，民法第348條第1項定有明文。次按乙方（即上訴人）應將本買賣標的物過戶所需之書狀及證明文件準備齊全並蓋妥印鑑章，於甲方（即被上訴人）給付備證用印款時，交由承辧地政士辧理所有權移轉登記手續；乙方應隨時提供辦理過戶所需之書狀及證明文件準備齊全並蓋妥印鑑章，於甲方給付備證用印款時交由承辦地政士辦理所有權移轉登記手續；乙方應隨時提供辦理過戶所需證件至甲方順利取得完整無瑕疵之產權時為止，不得有刁難或藉故推諉遲延之情事，否則願負違約及因此所造成甲方損害之賠償責任，系爭買賣契約第8條第1至3項亦有明定。
2、查兩造於上揭時間有簽立系爭買賣契約，約定被上訴人以950萬元之價格，向上訴人購買系爭房地，而被上訴人已於簽立當日交付現金10萬元，及於109年12月28日、110年1月4日、同年4月28日陸續匯款104萬元、95萬元、760萬元至系爭履保專戶等情，已如前述。則被上訴人已依系爭買賣契約履行其給付價金之責，是依上開規定及約定，上訴人自有交付系爭房地及移轉系爭房地所有權予被上訴人之義務。
3、然而，上訴人卻於本件起訴後即110年6月16日以夫妻贈與為登記原因，將系爭房地1/2移轉登記予李佳紜，則已贈與之系爭房地1/2部分，已非上訴人所有，則此部分給付已陷於給付不能，被上訴人已無法請求上訴人為移轉登記。惟就上訴人尚所有系爭房地1/2部分，經核系爭買賣契約之本旨係要使被上訴人依約給付買賣價金後，被上訴人得完全取得系爭房地所有權及其占有。今雖因上訴人前開贈與，而使系爭房地1/2陷於給付不能（債務不履行所負責任部分詳下述），但就上訴人既有系爭房地1/2部分，且此屬獨立可處分之所有權，又係上訴人依系爭買賣契約所應予履行之範疇。再被上訴人於原審業已請求上訴人應將其所有之系爭房地1/2移轉登記予其所有等語（見原審卷二第29頁），則被上訴人依此請求上訴人應將系爭房地1/2移轉登記予被上訴人，自屬有據，而予准許。
4、上訴人辯稱系爭買賣契約係約定上訴人應移轉系爭房屋之全部及系爭土地應有部分75/100000，並未就移轉系爭房地1/2有所特約，而被上訴人訴之聲明亦未有此請求，故不得請求上訴人移轉系爭房地1/2予被上訴人云云。經查，系爭買賣契約約定上訴人應移轉系爭房屋之全部及系爭土地應有部分75/100000，而被上訴人無法依此請求辦理移轉登記，均係因上訴人於上揭時間贈與系爭房地1/2予李佳紜所致，已如前述。是此给付不能之肇致均歸責於上訴人，而與被上訴人無涉。復上訴人既仍為系爭房地1/2之所有權人，而系爭房地1/2又係系爭買賣契約所約定應予給付履行之範疇，則被上訴人依此請求上訴人應移轉系爭房地1/2予被上訴人，自屬有據。否則倘如上訴人所辯，不啻等同上訴人得先刻意為違約行為，而作為其嗣後不履行移轉系爭房地1/2之理由。是其所辯，自難足採。
5、上訴人復辯稱其迄未收受被上訴人所支付之買賣價金，則被上訴人請求履約過戶，並無理由云云。查兩造簽立系爭買賣契約之時，併有簽立系爭履保契約，已如前述，而依系爭履保契約約定「為保障雙方（即兩造）權益及不動產買賣契約之履行，雙方同意共同向合泰建經辦理買賣價金履約保證事宜，並將價金存（匯）入下述第1條第1項之履保專戶」、「甲方（即被上訴人）應付之買賣總價款，除簽約款得以現金或即期支票給付，並委由地政士存匯入履保專戶外，其餘各期買賣價款甲方應以存（匯）款方式匯入本條所載之履保專戶中」，是被上訴人所給付之買賣價金須匯入系爭履保專戶，而被上訴人業於簽立當日交付現金10萬元，及於109年12月28日、110年1月4日、同年4月28日陸續匯款104萬元、95萬元、760萬元至系爭履保專戶等情，亦如前述，則被上訴人已有依約履行其給付價金之責，自無上訴人所稱未給付買賣價金云云，是其所辯，亦不足採。
（四）就被上訴人請求上訴人給付違約金部分：
1、按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金。違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額；其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額；約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第250條、第252條分有明文。又違約金之種類，可分為懲罰性違約金及損害賠償額預定性違約金二者，當事人間約定之違約金究屬何者，應綜合契約之內容及一切事實定之，不應拘泥於契約所使用之文字，如無從依當事人之意思認定違約金之種類，則依民法第250條第2項規定，視為損害賠償額預定性違約金。而違約金之約定是否過高，應依違約金係屬於懲罰之性質或屬於損害賠償約定之性質而有不同，若屬前者，應依一般客觀事實、社會經濟狀況、當事人所受損害情形及債務人如能依約履行時，債權人可享受之一切利益為衡量標準；債務已為一部履行者，亦得比照債權人所受之利益減少其數額。倘違約金係損害賠償總額預定性質者，尤應衡酌債權人實際上所受之積極損害及消極損害，以決定其約定之違約金是否過高；若為後者，則應依當事人實際上所受損失為標準，酌予核減。當事人約定之違約金是否過高，須依一般客觀事實，社會經濟狀況，當事人所受損害情形及債務人如能依約履行時，債權人可享受之一切利益為衡量標準（最高法院108年度台上字第1754號、107年度台上字第1607號、96年度台上字第107號判決意旨參照）。
2、參諸系爭買賣契約第8條第1項約定：「乙方（即上訴人）應將本買賣標的物過戶所需之書狀及證明文件準備齊全並蓋妥印鑑章，於甲方（即被上訴人）給付備證用印款時，交由承辧地政士辧理所有權移轉登記手續。」、第12條第1項：「甲乙雙方其中之一方如未按本契約條款規定履行，即為違約，經他方定7日以上期間催告通知後仍不履行時，他方得逕行解除本契約。解除契約後，除雙方另有約定外，應由違約之一方負擔所有稅費。」、同條第3項前段：「乙方若有遲延給付之情形，如遲延交付證件、交屋、清償貸款、繳納稅費等，應賠償甲方自應給付之日起，按買賣總價款每日千分之0.5計算之違約金至乙方完全給付時為止」，及同條第4項：「本條所規定之違約金，並不妨礙損害賠償請求權之行使」約定可知，上開約款就上訴人倘有發生違約情事，已明確區分上訴人所應負之各項責任，且該約款亦表明該條所示違約金，並不妨害損害賠償請求權之行使，即明確約明違約金請求與損害賠償請求尚屬有別。又核以該條第3項違約金之計算，係以自應給付之日起，至完全給付時為止，按日計算違約金，由此可知該違約金之約定應係為確保上訴人能儘速依約履行，倘有不為，即持續課令給付違約金之懲罰效果，以防免上訴人怠於履行其所負之責。應認該違約金並非損害賠償預定性質，而係為防免上訴人事後毀約或怠於履約，另課與其強制履行之懲罰性義務。從而系爭買賣契約第12條第3項所示違約金性質，應屬懲罰性違約金。
3、基上，系爭買賣契約第12條第3項之違約金性質，係屬懲罰性違約金。則被上訴人依該項約定，請求上訴人應自應給付之日起，按買賣總價款每日千分之0.5計算之違約金至完全給付時為止，自屬有據。又承前所述，上訴人係於110年4月23日（該日為星期五）取得系爭房地所有權，依系爭買賣契約其他約定事項約定「待其（即上訴人）取得不動產產權後，須於5個工作日內完成備證用印，並交付過戶相關文件於承辦地政士；如果乙方（即上訴人）於上述日期仍未取得產權完成交屋，以實際取得日起算5個工作日內完成交付文件及用印」，則上訴人至遲於110年4月30日（該日為星期五）以前，即應交付過戶所需之書狀及證明文件準備齊全並蓋妥印鑑章予承辧地政士辧理所有權移轉登記手續，然上訴人迄今均未為之，是上訴人即應自110年5月1日起，按買賣總價款每日千分之0.5計算之違約金。
4、又承前所述，因上訴人前於110年6月16日已以夫妻贈與為原因，而移轉系爭房地1/2予李佳紜。是上訴人不僅未依上開約定而為履約，更係以可歸責於己之行為而令系爭房地之全部，無法再為移轉登記之可能，則系爭房地之全部既已因上訴人前開行為而無實現之可能，是此段期間（即110年5月1日起至110年6月15日）之違約金給付應認業已確定，並依此計算，而認被上訴人得請求此段期間之懲罰性違約金21萬8,500元【計算式：（買賣價金950萬元X千分之0.5=4,750元）×（5月1日計至6月15日即46日）＝21萬8,500元】。
5、另就110年6月16日起之違約金給付部分，因上訴人迄未依約而為給付，且核系爭買賣契約第12條第3項係約定違約金給付至「完全給付時為止」；然同前所述，上訴人現僅所有系爭房地1/2，而無再為完全給付之可能。就此，本院亦詢問被上訴人，上訴人現已無法完全給付，違約金應如何計算？經被上訴人陳以，1/2給付可能的部分等語（見本院卷第164頁），可見被上訴人係表示以移轉系爭房地1/2為止，作為前開違約金計算之依據。故認110年6月16日起之違約金計算，應計至上訴人移轉系爭房地1/2為止。
6、再者，揆諸上開判決意旨，本件所約定之違約金雖屬懲罰性違約金，該違約金是否過高，仍應依一般客觀事實、社會經濟狀況、當事人所受損害情形及債務人如能依約履行時，債權人可享受之一切利益等而定。經查，本件上訴人違約未為給付，均係可歸責於上訴人之事由所致，而與被上訴人無涉，已如前述。復兩造約定系爭房地之買賣價額為950萬元，但系爭房地經原審囑託誠立不動產估價師聯合事務所(黃挺祚)於111年1月25日進行勘查評估後，其價值已達1529萬4,275元（見不爭執事項㈦）。是就上訴人之違約行為，如未課令其給付具相當懲罰效果之違約金，恐使其徒生刻意違約以謀取原非歸屬於自身利益之不當意圖，如此將與本件違約金係課與上訴人應為強制履行之目的及誠信原則均有相違。基此，經核本件違約金之計算係以「買賣總價款」之千分之0.5為據，且上訴人於110年6月16日之前，其確為系爭房地全部之所有權人，則認其於此段期間（即110年5月1日起至同年6月15日止）之違約行為，應以兩造所約定之上開內容計算違約金，並無不合，而無酌減之必要；惟承前所述，因上訴人於110年6月16日已移轉系爭房地1/2予李佳紜，上訴人於此之後僅所有系爭房地1/2，而非全部，且違約金計算亦係計至上訴人移轉系爭房地1/2為止，又被上訴人就原判決認此部分應以系爭房地買賣總價款1/2作為違約金給付之計算，其亦未提起上訴或附帶上訴而聲明不服，故認110年6月16日起之違約金應酌減而以「買賣總價款1/2」之千分之0.5即2,375元(計算式：9,500,000×1/2X0.5/1000＝2,375)作為按日計算之依據。從而，經認被上訴人依系爭買賣契約第12條第3項前段約定，得請求上訴人給付自110年5月1日起至110年6月15日止，每日4,750元、合計21萬8,500元(計算式：
4,750×46日＝21萬8,500元)，及自110年6月16日起至移轉登記系爭房地1/2予被上訴人之日止，按日給付被上訴人2,375元之違約金。
7、上訴人辯稱系爭買賣契約第12條第3項前段有關違約金給付之約定，係針對給付遲延時之約定，但上訴人已贈與系爭房地1/2予李佳紜，系爭買賣契約已陷於給付不能，則被上訴人不得依上開規定請求給付違約金云云；惟查，上訴人於110年4月30日之前，即應交付過戶所需之書狀及證明文件準備齊全並蓋妥印鑑章予承辧地政士辧理所有權移轉登記手續，已如前述，則其未遵期履行前開義務，自已構成給付遲延，其縱於110年6月16日有另移轉系爭房地1/2予李佳紜；然於其為前開贈與之前，其就系爭房地之全部而言，並非給付不能，則被上訴人依上開約定請求上訴人給付違約金，自屬有據。又上訴人於110年6月16日移轉系爭房地1/2予李佳紜後，其尚所有系爭房地1/2，此部分之給付仍屬可能，且為系爭買賣契約所約定應予履行之範疇，則上訴人仍未依約給付，亦當構成給付遲延，是被上訴人依上開約定請求上訴人給付至移轉登記系爭房地1/2予被上訴人之日前之違約金，亦屬有據。從而上訴人遽以前開所辯，而謂被上訴人不得請求違約金云云，自不足採。
8、上訴人復辯稱依成屋買賣定型化契約應記載及不得記載事項第10條第2項規定，每日違約金之約定為萬分之2，系爭買賣契約卻按總價款千分之0.5計算每日違約金，已屬違法云云。查定型化契約應記載及不得記載事項係中央主管機關為預防消費糾紛，保護消費者權益，促進定型化契約之公平化，而選擇特定行業，擬訂其定型化契約應記載或不得記載事項，報請行政院核定後所公告之範本，此觀消費者保護法第17條第1項規定即明。是該定型化契約範本所針對者，係企業經營者與消費者間之消費法律關係。然本件兩造並非企業經營者與消費者間之消費關係，且兩造間之地位核屬對等，並無一方具優勢地位之情事。又互核系爭買賣契約第12條第2項、第3項規定可知，按買賣總價款每日千分之0.5計算違約金，係兩造均同負之責，亦非僅單方加重上訴人之責任。再者，基於契約自由原則，兩造本可自由決定系爭買賣契約之內容，此為法之所許，從而上訴人逕以成屋買賣定型化契約應記載及不得記載事項之規定而謂系爭買賣契約第12條第3項規定有所違法云云，自不足採。
9、又承前所述，系爭買賣契約第12條第3項前段所示違約金，係屬懲罰性違約金，而非損害賠償預定違約金。則揆諸上開判決意旨，被上訴人尚毋須先舉證證明其因上訴人違約而受有何等實際損害。又就本件違約金給付之酌定亦經本院認定說明如前，故上訴人再以被上訴人未舉證證明其受有何等損害，或謂其僅有系爭房地1/2為由，而辯稱本件違約金核屬過高云云，亦不足採。
10、此外，兩造間既係約明上訴人須「取得不動產產權」後之5個工作日內完成備證用印，並交付過戶相關文件於承辦地政士，而上訴人業於110年4月23日即已取得系爭房地所有權，已如前述，是其自須於110年4月30日前履行前開約定之責。但上訴人卻未為之，則被上訴人請求上訴人應自110年5月1日起計付違約金，自屬有據。上訴人遽以其係於111年5月13日始為交屋，而謂應自111年5月20日起算違約金云云，當難憑採。
六、綜上所述，被上訴人依系爭買賣契約之約定，請求上訴人應將系爭土地權利範圍75/200000，系爭房屋權利範圍1/2移轉登記予被上訴人，及依系爭買賣契約第12條第3項前段約定，請求上訴人應給付被上訴人21萬8,500元，及自110年6月16日起至移轉登記系爭房地1/2予被上訴人之日止，按日給付2,375元之範圍內，為有理由，應予准許。上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，判決如主文。中 華 民 國 112 年 7 月 18 日
民事第十七庭
審判長法 官 黃雯惠
法 官 戴嘉慧法 官 華奕超附表（「○○○○」建案）：
編號 土地坐落 面積 權利範圍 縣 市 地 段 地號 平方公尺 １ 新竹市 ○○ 0000 13,434.69 董孝先：200000分之75 李佳紜：200000分之75編號 建號 基 地 坐 落 建築式樣 主要建材 房屋層數 建物面積 （平方公尺） 權利範圍 門 牌 號 碼 層次/層次面積/總面積 附屬建物用途及面積 １ 0000 ○○段0000地號 -------------- 新竹市○○路000號24樓 集合住宅 鋼筋混凝土造 24層 24層：46.55 總面積：46.55 陽台：3.94 雨遮：2.72 董孝先：2分之1 李佳紜：2分之1 共有部分：○○段0000建號、面積64,050.24平方公尺、權利範圍300000分之262(含停車位編號00-000，權利範圍300000分之129)正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 112 年 7 月 19 日
書記官 簡素惠