臺灣高等法院民事判決111年度上字第341號上 訴 人 余明春訴訟代理人 李怡卿律師被 上訴人 莊阿枝訴訟代理人 陳宏彬律師被 上訴人 陳螺花
徐雲湄徐雲錡徐鶯森徐鶯宗莊月照莊月娥徐月香財政部國有財產署上一人 之法定代理人 曾國基訴訟代理人 陳文彰複 代理人 盧建宏律師被 上訴人 陳阿來訴訟代理人 陳志賢上列當事人間請求確認通行權存在事件，上訴人對於中華民國110年11月5日臺灣桃園地方法院106年度訴字第687號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於112年2月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及追加之訴均駁回。
第二審訴訟費用（含追加之訴部分）由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面
一、上訴人於原審依民法第787條第1項、第786條第1項、第788條第1項規定，求為判決確認伊就共有之桃園市○○區○○段000地號土地（下稱265土地），對被上訴人莊阿枝、陳螺花、徐雲湄、徐雲錡、徐鶯森、徐鶯宗、莊月照、莊月娥及徐月香（下稱莊阿枝9人）共有之同段267、269地號土地（下稱2
67、269土地）、被上訴人財政部國有財產署（下稱國產署）管理之同段268地號土地（下稱268土地）、被上訴人陳阿來（全部被上訴人下合稱被上訴人）所有之同段270地號土地（下稱270土地）有通行權，被上訴人應容忍伊在上開土地鋪設柏油路面、設置電線、水管、天然氣管或其他管線及排水溝渠。經原審為上訴人敗訴之判決，上訴人除提起上訴外，並就前揭設置排水溝渠部分，追加依民法第779條第1項規定，而為同一之請求，另追加依民法第767條第1項規定，求為判命被上訴人應將渠等上開土地上之地上物移除，及不得設置地上物及為其他妨害伊通行之行為（見本院卷一第160至162頁、卷二第94至95頁）。核上開訴之追加與原訴，係基於同一通行權關係之基礎事實，且原請求主張之事實及證據資料，於追加之訴得加以利用，復無害於他造當事人程序權之保障，核與民事訴訟法第446條第1項及第255條第1項第2款規定，尚無不合，應予准許。
二、陳螺花、徐雲湄、徐雲錡、徐鶯森、徐鶯宗、莊月照經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面
一、上訴人主張：伊與配偶即訴外人戴麗華共有之265土地屬工業區，伊欲在其上興建工廠，然該土地與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用，而為袋地。伊與戴麗華共有之同段264地號土地（下稱264土地）、伊與戴麗華、訴外人邱垂朝及戴文斌共有之同段266地號土地（下稱266土地），莊阿枝9人共有之267、269土地，國產署管理之268土地，及陳阿來所有之270土地，均係265土地之鄰地，且為政府規劃之道路用地，又266土地其餘共有人均同意伊通行，則伊經264、266土地，通行被上訴人之267、269、268、270土地以對外聯絡，係屬對鄰地損害最小之處所及方法，又伊為日後工廠之營運所需，有在被上訴人上開土地鋪設10公尺寬柏油路，及設置電線、水管、天然氣管等管線及排水溝渠之必要。爰依民法第787條第1項、第788條第1項、第786條第1項規定，求為判決確認伊對267、269、268、270土地有通行權，被上訴人並應容忍伊鋪設柏油路面、設置電線、水管、天然氣管或其他管線及排水溝渠（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴）。嗣上訴人於本院審理時，就上開設置排水溝渠部分，追加依民法第779條第1項規定，而為同一之請求，另追加依民法第767條第1項規定，求為判命被上訴人應將
267、269、268、270土地上之地上物移除，且不得設置地上物及為其他妨害伊通行之行為。並於本院上訴聲明：⒈原判決廢棄。⒉確認上訴人就莊阿枝9人共有之267、269土地有通行權，莊阿枝9人並應容忍上訴人鋪設柏油路面及設置電線、水管、天然氣管或其他管線及排水溝渠。⒊確認上訴人就國產署管理之268土地有通行權，國產署並應容忍上訴人鋪設柏油路面及設置電線、水管、天然氣管或其他管線及排水溝渠。⒋確認上訴人就陳阿來所有之270土地有通行權，陳阿來並應容忍上訴人鋪設柏油路面及設置電線、水管、天然氣管或其他管線及排水溝渠。另追加聲明：莊阿枝9人應將267、269土地上之地上物、國產署應將268土地上之地上物、陳阿來應將270土地上妨害上訴人通行之地上物移除，且不得設置地上物及為其他妨害上訴人通行之行為。
二、對造則以：㈠⒈莊阿枝、莊月娥、徐月香部分：伊等共有之26
7、269土地有用於種菜之農業使用，且上訴人之265土地已有對外通行之道路，伊等不同意上訴人通行；⒉國產署部分：265土地為農牧用地，無法興建工廠，且可經由上訴人共有之264、266土地，連接如附圖所示編號A至N所示既有道路，而與公路聯絡，方屬損害最小之方式；各等語，資為抗辯。並於本院答辯聲明：如主文所示。㈡陳螺花、莊月照均未於本院言詞辯論期日到場，惟其等在原審之陳述與莊阿枝、莊月娥、徐月香上開陳述略同。㈢徐雲湄、徐雲錡、徐鶯森、徐鶯宗均未於本院言詞辯論期日到場，亦未曾提出書狀。
三、查，㈠264、265土地係上訴人與其配偶戴麗華共有（於104年10月間因買賣而取得），266土地係上訴人、戴麗華（於106年7月間因買賣而取得）、邱垂朝、戴文斌共有，使用地類別均為農牧用地，使用分區均為工業區，戴麗華、邱垂朝、戴文斌、同意其等共有之266土地供上訴人之265土地通行並自費開設道路；㈡267、269土地係莊阿枝9人共有，268土地係國產署管理之國有土地，270土地係陳阿來單獨所有，除268土地（空白）外，其餘使用地類別均為農牧用地，使用分區均為工業區；㈢上訴人以265土地報編未開發工業土地興辦事業計畫，前經桃園市政府以110年4月23日府經工行字第1100096110號函核定等情，有土地登記謄本、同意書、桃園市政府110年4月23日府經工行字第1100096110號函（下稱系爭核定函）在卷可稽（見原審卷五第175至203頁、卷一第328頁、卷五第101至105頁），且為兩造所不爭執，堪信為真。
四、本件應審究者為㈠上訴人就265土地，依民法第787條第1項規定，主張對267、269、268、270土地有通行權，有無理由？㈡上訴人依民法第786條第1項、第788條第1項、第779條第1項規定，請求被上訴人容忍其在267、269、268、270土地鋪設柏油路面、設置管線及排水溝渠，有無理由？㈢上訴人依民法第767條第1項規定，請求被上訴人移除267、269、268、270土地上之地上物及不得設置地上物及為其他妨害其通行之行為，有無理由？茲分別論述如下：
㈠、上訴人就265土地，依民法第787條第1項規定，主張對267、269、268、270土地有通行權，有無理由？⒈按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除
因土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路；有通行權人應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之，民法第787條第1項及第2項前段定有明文，此即所謂袋地通行權。而是否能為通常之使用，須斟酌該袋地位置、用途、社會環境等因素綜合判斷。惟袋地通行權係因應社會生活，使周圍地所有權受有限制，其性質為因法律規定所生袋地所有人所有權內容之擴張，及周圍地所有人所有權內容之限制，為周圍地之物上負擔，故主張袋地通行權之用途，應以合法使用為限，如作不符土地使用管制法規之利用時，即難謂係該土地通常使用之必要，周圍地所有人亦無犧牲自己財產利益而容忍其通行之必要。
⒉查上訴人共有之265土地，最近之公路係位在東南方、坐落
在同段341至348地號土地上之油管路，惟265土地並未鄰油管路，其現況係部分農業使用、部分生長雜草，而其北側鄰264、266土地，東側鄰同段284地號土地，西側鄰同段263、262地號土地，南側鄰同段288地號土地，且除288地號土地上係他人設置廠房使用外，其餘亦均為農用或生長雜草狀態等情，有原審勘驗筆錄、正聯國際不動產估價師聯合事務所不動產估價報告及所附勘估照片、本院勘驗筆錄及照片、地籍圖、內政部國土測繪中心之國土測繪圖資在卷可稽（見原審卷一第284、176、194頁、本院卷一第241至247、253至267頁）。固可見265土地並未與公路銜接，勢必通過周圍土地，方能通行至最近之公路即油管路，而為通常之使用。
⒊惟上訴人共有之265、264、266土地，使用分區均為工業區
，使用地類別則均為農牧用地，有土地登記謄本在卷可憑（見原審卷五第179至187頁），且目前係供農用或雜草狀態，業如前述。依非都市土地使用管制規則第6條第1項規定，非都市土地經劃定使用分區並編定使用地類別，應依其容許使用之項目及許可使用細目使用；而內政部依同條第3項就各種使用地容許使用項目公告之附表一（見本院卷二第131至175頁），則係以使用地類別管制，農牧用地原則上僅限農作使用，其容許使用項目並不包括作為廠房等工業設施使用，是265土地依法無從作為廠房等工業設施使用。則上訴人之265土地，無論依法令規範或其使用現況，其通常使用方式均係農用，則265土地聯絡最近公路即油管路之適宜方式，亦應按農作用途審酌甚明。
⒋上訴人共有之265、264、266土地，既係工業區之農牧用地
，且上開土地目前均為農用或生長雜草狀態；而循265、2
64、266土地，可銜接如附圖編號K至A所示寬約1.99至4.12公尺之鄉間碎石小路，而通行至油管路，該小路路面亦顯示有小型車來往通行之痕跡等情，有原審勘驗筆錄及照片、本院勘驗筆錄及照片、上開國土測繪圖資、桃園市○○地政事務所按重測前、後之地號繪製之土地複丈成果圖《本判決附圖即係按重測後之地號繪製》在卷可稽（見原審卷二第127、81至88頁、本院卷一第242、269至309、247頁、原審卷二第130至131頁、本院卷二第9至12頁）。是265土地，依法令及其農用現況，已有附圖所示路徑可與油管路聯絡，未見有何不敷通常使用之情事，即非與公路無適宜之聯絡。
⒌上訴人雖主張其已就265土地擬具興辦事業計畫，經桃園市
政府核定，惟因其未於1年內取得聯外道路通行權辦理用地變更編定，該核定因而失效，並提出系爭核定函供參（見原審卷五第101至105頁）。惟被上訴人並無協助上訴人土地變更編定之義務；且上訴人以265土地作為廠房等工業設施使用，而主張通行被上訴人土地，應以265土地變更編定為依法得興建廠房等工業設施之丁種建築用地後，方得據此主張工業設施通常使用之與油管路適宜聯絡方式。上訴人在265土地猶係農牧用地而僅得供農用，且現況已有附圖所示路徑可與油管路聯絡而為通常使用之情況下，遽以在265土地上興建廠房等工業設施為由，主張就被上訴人之267、269、268、270土地有通行權，顯係倒果為因，自非可採。
⒍上訴人雖又主張265土地屬前經編定之○○鄉○○段○○段小型工業用地，被上訴人之267、269、268、270土地則係規劃道路，故通行該等土地係最小損害方式云云。惟如前述，非都市土地使用管制規則係以使用地類別管制，265土地未經變更編定為丁種建築用地，且該土地依農用現況有可供通常使用之附圖所示聯絡公路方式，上訴人無從另以廠房等工業設施使用為由，主張通行被上訴人上開土地。況265土地所屬上開工業區，主管機關未有推動計畫，被上訴人上開土地亦無徵收規劃，有桃園市政府新聞處106年5月5日新聞稿及桃園市政府經濟發展局110年4月16日桃經開字第1100016096號函在卷可稽（見原審卷五第65、87至88頁）。足見上訴人就265土地，未見有通行被上訴人上開土地之必要。
⒎綜上所述，上訴人共有之265土地係農牧用地，依法僅限農
作使用，該土地目前亦為農用或生長雜草狀態，而現況已有附圖所示路徑可與油管路聯絡，未見有何不敷通常使用之情，即非與公路無適宜聯絡，上訴人主張作為廠房等工業設施使用，係不符土地使用管制法規之利用，則其據此主張通行被上訴人之267、269、268、270土地，尚非通常使用之必要，與民法第787條所定袋地通行權之要件不符，於法即非有據。
㈡、上訴人依民法第788條第1項、第786條第1項、第779條第1項規定，請求被上訴人容忍其在267、269、268、270土地鋪設柏油路面、設置管線及排水溝渠，有無理由？⒈按有通行權人於必要時，得開設道路；又土地所有人非通
過他人之土地，不能設置電線、水管、瓦斯管或其他管線，或雖能設置而需費過鉅者，得通過他人土地之上下而設置之；土地所有人因使浸水之地乾涸，或排泄家用或其他用水，以至河渠或溝道，得使其水通過鄰地，固為民法第788條第1項、第786條第1項、第779條第1項所分別明定。
⒉惟上訴人就被上訴人之267、269、268、270土地，並無袋
地通行權，業如前述，則其自無依民法第788條規定請求被上訴人容忍其在上開土地鋪設柏油路面而開設道路之權利。又上訴人係本於在265土地興建廠房等工業設施使用之目的，請求被上訴人容忍其在上開土地設置管線及排水溝渠（見本院卷二第94頁），惟265土地作為廠房等工業設施使用，不符土地使用管制法規，亦如前述，則其依民法第786條第1項、第779條第1項規定，請求被上訴人容忍其在上開土地設置管線及排水溝渠，於法亦屬無據。
㈢、上訴人依民法第767條第1項規定，請求被上訴人移除267、
269、268、270土地上之地上物及不得設置地上物及為其他妨害其通行之行為，有無理由？⒈按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之
。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，固為民法第767條第1項所明定。
⒉惟上訴人就被上訴人之267、269、268、270土地，既無袋
地通行權，業如前述，則被上訴人在上開土地上為任何設置或使用，上訴人自無權置喙。乃上訴人依民法第767條第1項規定，請求被上訴人移除上開土地上之地上物，且不得設置地上物及為其他妨害上訴人通行之行為，亦屬無據。
五、從而，上訴人依民法第787條第1項、第788條第1項、第786條第1項規定，求為判決確認其對莊阿枝9人共有之267、269土地、國產署管理之268土地、陳阿來所有之270土地有通行權，被上訴人並應容忍其在上開土地鋪設柏油路面、設置電線、水管、天然氣管或其他管線及排水溝渠，均為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，理由雖與本院容有不同，但結論並無二致，本院仍應予以維持。上訴意旨仍執前詞指謫原判決此部分不當，求予廢棄，為無理由，應駁回上訴人之上訴。另上訴人追加依民法第779條第1項規定，就前述設置排水溝渠部分，為同一之請求，及追加依民法第767條第1項規定，求為判命被上訴人應將其等上開土地上之地上物移除，及不得設置地上物及為其他妨害其通行之行為，亦為無理由，應併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由。爰判決如主文。中 華 民 國 112 年 3 月 15 日
民事第九庭
審判長法 官 楊絮雲
法 官 盧軍傑法 官 陳賢德正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 112 年 3 月 15 日
書記官 張佳樺