臺灣高等法院民事判決111年度上字第476號上 訴 人即被上訴人 李正典訴訟代理人 廖信憲律師被上訴人即上 訴 人 財政部國有財產署北區分署法定代理人 郭曉蓉訴訟代理人 陳貞樺
龔維智律師複 代理人 黃俊瑋律師
參 加 人 王茂雄
王啟聰王啟勳上三人共同訴訟代理人 郭芳宜律師上列當事人間請求確認袋地通行權存在等事件，上訴人對於中華民國111年1月27日臺灣基隆地方法院110年度訴字第273號第一審判決提起上訴，本院於112年7月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回李正典後開第二項之訴部分，暨訴訟費用之裁判(除確定部分外)均廢棄。
上開廢棄部分，財政部國有財產署北區分署應容忍李正典於基隆市○○區○○段○○○段○○○○○○○○○地號如附圖一通行方案甲-1編號A、面積二二九點三七平方公尺部分，及編號B、面積三八點０七平方公尺部分之土地上，鋪設水泥或柏油道路以供通行。
李正典其餘上訴駁回。
財政部國有財產署北區分署之上訴駁回。
第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用，由李正典負擔三分之二，餘由財政部國有財產署北區分署負擔。參加訴訟費用由參加人負擔。
事實及理由
一、上訴人即被上訴人李正典主張：伊前於民國83年間向原始起造人購入門牌號碼基隆市○○區○○○路00號房屋(下稱系爭房屋)，嗣於83年、107年間分別購入系爭房屋坐落之基地、鄰地，即基隆市○○區○○段○○○段000000○000000○00地號土地(下分稱139-10、139-11、23地號土地，合稱系爭3筆土地)，而坐落基隆市○○區○○段○○○段000○000○0地號土地(下分稱139、139-2地號土地，合稱系爭2筆國有土地)為國有，財政部國有財產署北區分署(下稱國產署北區分署)為管理者，環繞並包圍伊所有系爭3筆土地並與之相毗鄰，致系爭3筆土地與鄰近之道路並無適宜之聯絡，不能為通常之使用，自屬袋地，需經由相毗鄰之系爭2筆國有土地始能與外界聯絡。而系爭3筆土地上原有日治時期所鋪設之4公尺寬之水泥道路，該水泥道路自日治時期起乃系爭3筆土地唯一對外聯繫可供車輛、行人通行之道路，嗣因參加人王茂雄擅將上開水泥道路挖除，致系爭3筆土地因土壤流失而有土石滑坡、土表泥濘濕滑之情狀，已無從供車輛、行人通行。因此，伊主張如附圖一通行方案甲(下稱甲案，即通路寬度4公尺)及在其上鋪設寬度4公尺之水泥或柏油道路，僅係將自日治時期起供人車對外聯繫之水泥道路予以回復原狀，乃係對系爭2筆國有土地損害最小之通行方法等情，爰依民法第787條、第788條規定，請求㈠確認伊所有系爭3筆土地就國產署北區分署所管理系爭2筆國有土地如附圖一甲案編號A、面積459.92平方公尺部分，編號B、面積75.83平方公尺部分之土地有通行權存在；㈡國產署北區分署應容忍伊在其上鋪設水泥或柏油道路以供通行之判決【原審判決確認李正典所有系爭3筆土地就系爭2筆國有土地如附圖一通行方案甲-1（下稱甲-1案）編號A、面積229.37平方公尺部分、編號B、面積38.07平方公尺部分土地，有通行權存在，另駁回李正典其餘之訴，國產署北區分署就其敗訴部分不服提起上訴；李正典對於原審判決駁回其請求㈠確認其所有系爭3筆土地就系爭2筆國有土地如附圖一甲案編號A、面積459.92平方公尺部分，編號B、面積75.83平方公尺部分之土地有通行權存在部分，及㈡國產署北區分署應容忍其在前項土地上鋪設水泥或柏油道路以供通行部分不服，提起上訴；就原審其餘判決對其不利部分(即駁回其請求國產署北區分署不得禁止或妨礙其通行如附圖一甲案編號A、B部分之土地部分)，並未聲明不服，該部分非本院審理範圍，不贅】。並上訴聲明：㈠原判決關於後開不利於李正典部分廢棄。㈡上開廢棄部分，⒈確認李正典所有系爭3筆土地就國產署北區分署所管理系爭2筆國有土地如附圖一甲案編號A、面積459.92平方公尺部分，編號B、面積75.83平方公尺部分之土地有通行權存在。⒉國產署北區分署就前項所示土地範圍內應容忍李正典鋪設柏油或水泥以供通行。對國產署北區分署上訴之答辯聲明：上訴駁回。
二、國產署北區分署則以：李正典所有系爭3筆土地，其中139-1
0、139-11地號土地完全受系爭2筆國有土地包圍，無法直接與23地號土地相連，係為袋地，但23地號土地之西北部分土地則與路面鋪有水泥之不知名小路相連而得與外界聯絡，並非袋地，李正典不得請求確認通行權存在。而就139-10、139-11地號土地，伊主張之通行方案依序如下：⑴如附圖一通行方案乙案(下稱乙案)：139-10、139-11地號土地，依乙案即通過139-2地號土地，即可抵達李正典所有23地號土地，而連接路面鋪有水泥之不知名小路，對於系爭2筆國有土地之損害最小，為最佳通行方案。至於，23地號土地與該不知名小路之間，目前雖有高約8公尺之水泥圍牆阻隔，水泥圍牆與不知名小路間有水溝阻隔，若23地號土地與不知名小路二者交界之區域，沿路於水泥圍牆外側上以架設石階或樓梯之方式通行，高低落差問題即獲解決。⑵如附圖二通行方案丁案(下稱丁案)：若認於23地號土地上之水泥圍牆外側沿路以架設石階或樓梯之方式通行，並非可行之通行方案，另位於水泥圍牆最末端，現有一缺口，系爭房屋及系爭2筆土地可以該處作為出入口，在不用改變水泥圍牆現狀下，依丁案可通行至該不知名小路對外聯絡，對系爭2筆國有土地之損害亦為較小。⑶如附圖二通行方案丙案(下稱丙案)：現場水泥圍牆最末端現有一缺口連接不知名小路，李正典亦可先由乙案通行至23地號土地，再經由丙案通行至該不知名小路對外聯絡。⑷甲-1案：如認乙案、丙案、丁案均不可採，伊則主張此方案，蓋李正典所有土地上之系爭房屋，依現況為一老舊建物且已長期無人居住，其餘均屬雜木、雜草，李正典稱系爭房屋日後要供退休後自住使用，故本件通行範圍內僅有系爭房屋，並無其他住戶出入，無所謂會車之考量，而一般車輛(無論自用小客車或是農耕機具)之寬度均不超過2公尺，李正典主張甲案之路寬4公尺，顯非必要，應採甲-1案之通行方式。又系爭2筆國有土地係位於山坡地保育區，其中139地號土地之使用地類別為林業用地，139之2地號土地暫未編定使用地類別，依據非都市土地使用管制規則第7條，應適用林業用地管制，故系爭2筆國有土地均應適用山坡地保育區林業用地之管制。至於，山坡地保育區之林業用地得否鋪設道路，依據非都市土地使用管制規則第6條附表1各種使用地容許使用項目及許可使用細目表，使用地類別：六、林業用地，容許使用項目(九)之戶外公共遊憩設施，需經目的事業主管機關、使用地主管機關及有關機關許可使用細目有：「人行步道、涼亭、公廁設施」，足見依非都市土地使用管制規則規定，林業用地經目的事業主管機關、使用地主管機關及有關機關許可使用項目，只可設置人行步道、涼亭、公廁設施，並無容許作為道路供特定人通行使用之項目。故李正典所有139、139-2地號土地因依前揭法令規定，均不能闢建供車輛通行使用之道路，李正典請求通行時，當然僅能以行人通行為其通行目的，而不得以通行車輛為其通行目的。從而，李正典主張系爭3筆土地屬山坡地形，土路不堪人車行走通常使用，亦不利坡地水土保持，且其中139-10、139-11地號土地於110年7月28日編定使用地類別為丙種建築用地，請求在系爭2筆國有土地通行範圍內鋪設柏油或水泥之道路，供人車通行使用，明顯違背法令，於法無據等語，資為抗辯。並上訴聲明：㈠原判決不利於財政部國有財產署北區分署部分廢棄。㈡上開廢棄部分，李正典於原審之訴駁回。對李正典上訴之答辯聲明：上訴駁回。
三、參加人陳述略以：李正典在臺灣臺北地方法院101年度自字第83號刑案中自陳：伊購得系爭房屋後，因出入必須通過23地號土地，故當時23地號土地之所有人遂要求伊購買該土地，雙方並於83年4月8日簽立土地不動產買賣契約書等語，足證李正典於81年間購得系爭房屋時，其對外通行路徑，確經由23地號土地通行至原鹿寮街對外通行，故23地號土地並非袋地，後因李正典自行將上開原通行道路建築水泥圍牆阻斷，致使系爭房屋坐落之土地不能對外為適當聯絡，依民法第787條第1項規定，李正典訴請確認甲案道路通行權存在，於法不合。其次，李正典應拆除其自建之圍牆，回復系爭房屋原經不知名小路通行，或於附圖一通行方案乙-2設築一道門，不應捨近求遠，侵害國土、毀損參加人已栽種保育數十年之林木，以符合民法第787條第2項之規定。又系爭2筆國有土地係位於山坡地保育區，均應適用山坡地保育區林業用地管制，依法僅能以行人通行為其通行目的，不得以通行車輛為通行目的，故李正典上開鋪設水泥或柏油道路以供人車通行使用，明顯違背法令，應無理由等語。
四、兩造不爭執事項(見本院卷第365至366頁)：㈠坐落基隆市○○區○○段○○○段00○000○00○000○00地號土地為所李
正典所有，使用分區均為山坡地保育區，23地號土地之使用地類別為農牧用地、139-10、139-11地號土地使用地類別均為丙種建築用地；坐落基隆市○○區○○段○○○段000○000○0地號土地為國有，財政部國有財產署為管理者，使用分區均為山坡地保育區，139地號土地之使用地類別為林業用地，139之2地號土地暫未編定使用地類別，有土地登記第一類謄本在卷可稽（見原審卷第19至27頁、本院卷第39至41頁）。
㈡李正典所有139之10地號土地上，有門牌號碼基隆市○○區○○○
路00號房屋，依現況為一老舊建物且已長期無人居住，其餘均屬雜木、雜草。
㈢23地號土地之西北側部分土地與不知名小路相連而得與外界
為適當之聯絡，然其間為高達約8公尺之水泥圍牆阻隔，水泥圍牆與不知名小路間又有水溝相隔，139之10地號土地、139之11地號土地完全為139、139之2地號土地包圍，亦無法直接與23地號土地相連接，此業據原審於110年3月29日會同基隆市地政事務所測量人員至現場勘驗屬實，製有勘驗測量筆錄、照片及基隆市地政事務所110年10月19日基地所測字第1100011150號函附之複丈成果圖等件在卷可稽（見原審卷第87至101頁、169頁）。
五、兩造爭執事項：㈠23地號是否為袋地？㈡李正典得通行系爭2筆國有土地之範圍應採附圖一之甲案或甲
-1或乙案或附圖二丙案或丁案何者為適當？㈢李正典請求在通行範圍內鋪設水泥或柏油路面是否有理由？
六、本院之判斷：㈠23地號是否為袋地？
⒈按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除
因土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路。前項情形，有通行權人應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之；對於通行地因此所受之損害，並應支付償金，民法第787條第1項、第2項定有明文。立法意旨在於調和土地相鄰之關係，以全其土地之利用，故明定周圍地所有人負有容忍通行之義務。是否與公路無適宜之聯絡致不能為通常之使用，應依其現在使用之方法判斷之。次按民法第787條第1項所謂土地與公路無適宜之聯絡，致不能為通常之使用，其情形不以土地絕對不通公路（即學說上所稱之袋地）為限。土地雖非絕對不通公路，因其通行困難致不能為通常之使用時（即學說上所稱之準袋地），亦應准其通行周圍地以至公路，但應擇其周圍地損害最少之處所及方法為之。又是否為通常使用所必要，除須斟酌土地之位置、地勢及面積外，尚應考量其用途。而土地是否不能為通常使用，應斟酌土地之形狀、面積、位置及用途定之（最高法院81年台上字第2453號判決意旨參照）。
⒉經查，23地號土地之西北側部分土地與不知名小路相連而
得與外界為適當之聯絡，然23地號土地之西北側部分土地與不知名小路之間，為高達約8公尺之水泥圍牆阻隔，水泥圍牆與不知名小路間又有水溝相隔，23地號土地必須翻越高達8公尺水泥圍牆及跨越水泥圍牆外之水溝始能經由不知名小路與外界為適當之聯絡等情，業據原審於110年3月29日會同基隆市地政事務所測量人員至現場勘驗屬實，製有勘驗測量筆錄、照片及基隆市地政事務所110年10月19日基地所測字第1100011150號函附之複丈成果圖（即附圖一）等件在卷可稽（見原審卷第87至101頁、169頁）。
次查，水泥圍牆與不知名小路平行，李正典之房屋、土地在牆內，牆旁有一「缺口」對外連接不知名小路，惟地勢有高低落差並非平坦，其上為泥土，只能供人行走，車輛無法通行等節，有基隆市地政事務所土地複丈成果圖（即附圖二）、本院勘驗筆錄暨李正典提出之現場照片等件在卷可憑(見本院卷第437頁、第395至407頁)。而觀諸附圖二所示紅色虛線為現場擋土牆（即水泥圍牆）一直延伸至139地號土地，始有上開對外連接不知名小路之「缺口」，可見23地號土地之西北側部分土地雖連接不知名小路，惟相連處之高低落差高達8公尺，均為擋土牆所阻礙，故通行困難致不能為通常之使用，乃係一準袋地。
⒊至參加人主張：李正典自行將上開原通行道路建築水泥圍
牆阻斷，致使系爭房屋坐落之土地不能對外為適當聯絡云云，然查，上開水泥圍牆實為擋土牆，其設置所在為山坡邊，其設置目的顯為防止坡面之崩塌及隱定邊坡而維持兩高低不同地面的安定，非在阻隔與不知名小路間之通行，何況，23地號土地與不知名小路間之高低落差高達8公尺，縱無擋土牆阻隔，亦難以通行，故此，23地號土地為一準袋地並非因李正典之任意行為所生，參加人此部分主張，自無足取。
⒋另139之10地號土地、139之11地號土地完全為139、139之2
地號土地包圍，亦無法直接與23地號土地相連接，此為兩造所不爭執（見兩不爭執事項㈢），則139之10、139之11地號土地確屬袋地無誤。從而，李正典所有系爭3筆土地為袋地或準袋地，揆諸上開說明，其依民法第787條規定主張鄰地通行權，即屬有據。
㈡李正典得通行系爭2筆國有土地之範圍應採附圖一之甲案或甲
-1或乙案或附圖二丙案或丁案何者為適當？⒈系爭2筆國有土地為通行需要地即系爭3筆土地之周圍地，
其使用分區均為山坡地保育區，23地號土地之使用地類別為農牧用地、139-10、139-11地號土地使用地類別均為丙種建築用地；139地號土地之使用地類別為林業用地，139之2地號土地暫未編定使用地類別，有土地登記第一類謄本在卷可按（見原審卷第19至27頁、本院卷第39至41頁），屬山坡地保育的範圍。國產署北區分署主張①乙案：139-10、139-11地號土地，通過139-2地號土地，即可抵達李正典所有23地號土地，而連接路面鋪有水泥之不知名小路；②丁案：以23地號土地與不知名小路二者交界之區域，沿路於水泥圍牆外側上以架設石階或樓梯之方式通行；③丙案：現場水泥圍牆最末端現有一缺口（在139地號土地上)連接不知名小路，惟查，依前述本院勘驗結果，擋土牆與不知名小路平行，且該坐落139地號土地上之「缺口」雖對外連接不知名小路，惟地勢有高低落差並非平坦，其上為泥土，可見23地號土地、139之2地號土地、139地號土地與不知名小路交界之區域，沿路土石結構鬆軟，易滑落邊坡，屬於不穩定地層，因此始會在此處設置擋土牆，是則，非在其上設置符合水土保持之通行設施等地上物，仍不利安全通行，惟若冒然設置石階或樓梯或其他通行設施，原本鬆軟之土質亦有坍塌之危險，嚴重影響通行人之生命、財產安全，甚損及當地之水土保持及地貎，況139-10、139-11地號土地使用地類別均為丙種建築用地，亦有通行汽車之必要，惟乙、丙、丁案均無法供汽車通行，故而國產署北區分署主張之上開三通行方案，均不可採行。
⒉次查，李正典所有139之10地號土地上，有門牌號碼基隆市
○○區○○○路00號房屋（即系爭房屋），依現況為一老舊建物且已長期無人居住，其餘均屬雜木、雜草(見兩造不爭執事項㈡)；再觀諸國產署北區分署依國有財產法第52條之2規定辦理讓售139-10地號、139-11地號土地，於106年6月12日勘查讓售標的土地現場之使用現況略圖及通路照片所示（見本院卷第332、333頁），系爭房屋的基地臨接一條已開闢之碎石、泥土道路(下稱原開闢道路）對外通行；嗣李正典以外之其他人在108年12月18日將原開闢道路剷除（參本院卷第375至383頁之現場照片），可見原開闢道路早供系爭房屋、基地之所有人通行使用。又原開闢道路之路徑即附圖一乙案、乙-1案、乙-2案註記之「原開闢道路」，而李正典所主張如附圖一甲案、甲-1案之通行路線，亦採取「原開闢道路」之路徑、長度，只是甲案之路寬4公尺，甲-1案之路寬2公尺。經審酌一般車輛(無論是自用小客車或是農耕機具)之寬度均不超過2公尺，需用地內僅有系爭房屋，並無其他住戶出入，更無所謂會車之考量，且原開闢道路之路寬大約3公尺，因此，如附圖一甲案之路寬4公尺，顯逾必要之範圍；另如附圖一甲-1案之通行方式，係行走於一明顯且坡度緩和之路徑與對外道路相連，長度約僅133公尺，有附圖一及原開闢道路照片在卷可憑（見原審卷一第95頁、本院卷第409至413頁），是通行附圖一甲-1案土地，並未改變系爭2筆國有土地現狀，不須再另行開闢行走路徑，對系爭2筆國有土地係變動最小之通行處所，足認李正典請求通行系爭2筆國有土地如附圖一甲-1案編號A、B部分土地（下稱系爭通行地），乃對周圍地損害最小之處所。
㈢李正典請求在通行範圍內鋪設水泥或柏油路面是否有理由？
⒈按有通行權人，於必要時，得開設道路，民法第788條前段
定有明文。至有無必要開設道路，開設如何路面、寬度之道路，道路應否附設排水溝或其他設施，則應參酌相關土地及四周環境現況、目前社會繁榮情形、一般交通運輸工具、通行需要地通常使用所必要程度、通行地所受損害程度、建築相關法規等事項酌定之（最高法院95年度台上字第1718號民事判決參照）。
⒉李正典就系爭通行地範圍有通行權，業如前述，而查，系
爭通行地之地勢雖較為平緩，惟仍屬山坡地，現況並無鋪設碎石、水泥或柏油路面，且崎嶇不平，倘遇下雨，依該山路地質及地形勢必增加通行之困難，如不允李正典鋪設道路，顯將影響其通行權，況以李正典所有139-10、139-11地號土地使用地類別均為丙種建築用地，亦應考慮建築等需求，日後有連通公路以供興建建物及居住其上之人通行往來等生活機能所需，自有鋪設道路以維護通行之安全及必要，揆諸前開說明，李正典請求國產署北區分署容忍其於系爭通行地上鋪設水泥或柏油道路，於法洵屬有據。⒊至國產署北區分署辯稱：系爭通行地為林業用地，依非都
市土地使用管制規則規定，只可設置人行步道、涼亭、公廁設施，並無容許作為道路供特定人通行使用之項目，李正典請求在系爭通行地鋪設柏油或水泥路面之道路，供人車通行使用，違背法令云云，惟查，道路屬於非都市土地使用管制規則第6條第3項附表1「各種使用地容許使用項目及許可使用細目表」之使用類別「六、林業用地」之容許使用項目「（二十）交通設施」，是在系爭通行地鋪設水泥或柏油路面道路，並未違反非都市土地使用管制規則第6條規定，國產署北區分署上開所辯，顯不可採。
⒋末按有通行權人於必要時，得開設道路，但對於通行地因
此所受之損害，應支付償金，民法第788條第1項定有明文。惟國產署北區分署已具狀表明，不於本件訴訟依上開規定提起反訴，請求支付償金，附此敘明。
七、綜上所述，李正典依民法第787條、第788條1項前段規定，請求：㈠確認國產署北區分署所管理之系爭2筆國有土地如附圖一甲-1案編號A、面積229.37平方公尺部分，編號B、面積
38.07平方公尺部分之土地，有通行權存在；及㈡國產署北區分署應容忍李正典於上項土地上，鋪設水泥或柏油道路以供通行，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，不應准許。原審就上開應准許㈠部分，為李正典(其主張通行權範圍不同)、國產署北區分署敗訴之判決；另就超過上開應准許㈡部分(即容忍鋪設道路超過2公尺部分)，駁回李正典之請求，均無不合，李正典、國產署北區分署上訴意旨，分別指摘原審判決上開部分不當，求予廢棄，均屬無理由，均應駁回其上訴。至於上開應准許㈡部分，原審予以駁回，尚有未洽。李正典上訴意旨就此部分指摘原審判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄並改判如主文第二項所示。
八、兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據資料，經本院審酌後，認均不足影響本判決之結果，自無逐一論駁之必要，併予敘明。
九、據上論結，李正典之上訴為一部有理由、一部無理由，國產署北區分署之上訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第78條、第86條第1項本文，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 7 月 26 日
民事第十九庭
審判長法 官 魏麗娟
法 官 潘進柳法 官 郭佳瑛正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 112 年 7 月 26 日
書記官 黃麗玲