臺灣高等法院民事判決111年度上字第564號上 訴 人 吳瑞珍訴訟代理人 許啟龍律師
張雅蘋律師許淑玲律師被 上訴人 陳金明訴訟代理人 蔡正傑律師上列當事人間請求減少價金等事件，上訴人對於中華民國110年12月30日臺灣桃園地方法院107年度訴字第1464號第一審判決提起上訴，本院於112年3月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件上訴人主張：㈠兩造於民國103年3月23日簽訂「住宅新建工程」（下稱系爭
工程）合約書（下稱系爭契約），由被上訴人承攬搭建址設桃園市○○區○○○段00000○00000地號土地上之新建建物（門牌桃園市○○區○○街00號，下稱系爭建物）工程，並約定系爭工程以每坪新臺幣（下同）8萬元計算，總價1530萬元。系爭工程進行中因遭檢舉導致工程無法繼續進行，兩造合意工程中止，且被上訴人已完成之工程存在多項瑕疵，經伊要求被上訴人修補，其卻表示無力修補，兩造遂於106年3月20日在社團法人台灣住宅品質消費者保護協會（下稱住宅消保會）簽訂消費爭議案件申訴調處會議記錄，合意委由住宅消保會辦理現況鑑定，以鑑定結果作為依據，按完成之比例支付工程款，並由兩造均攤鑑定費用之一半（下稱系爭調處約定）。爰依系爭調處約定，請求被上訴人分攤鑑定費用384,000元之半數即192,000元。
㈡伊就系爭工程已給付被上訴人承攬報酬11,265,000元，然依
住宅消保會106年8月30日鑑定(下稱甲鑑定）結果，被上訴人已施作工程費用僅為10,641,513元，爰依系爭契約第10條、系爭調處約定、民法第179條規定，請求被上訴人返還溢付工程款623,487元。另系爭建物因被上訴人施工瑕疵致價值減損1,716,100元，先位依系爭調處約定及民法第179條規定，備位擇一依民法第494條及第179條規定，或民法第495條第1項規定請求被上訴人返還系爭建物價值減損之金額1,716,100元。。
㈢被上訴人應給付伊192,000元、623,487元、1,716,100元，合計2,339,587元，並自起訴狀繕本送達翌日起計付法定遲延利息，經扣除原審命被上訴人給付伊67,434元本息，被上訴人應再給付伊2,464,153元本息。爰依前述規定，聲明求為命被上訴人應再給付伊2,464,153元本息，並願供擔保請准為假執行之宣告（原審就此判決上訴人敗訴，上訴人不服提起上訴，至原審判決被上訴人應給付上訴人67,434元本息；上訴人應給付被上訴人58,000元，並為准免假執行之宣告部分，未據兩造聲明不服，該部分非本院審理範圍）。並上訴聲明：⒈原判決關於駁回上訴人後開之訴部分廢棄；⒉被上訴人應再給付上訴人2,464,153元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；⒊願供擔保請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：兩造雖於106年3月20日至住宅消保會進行調處，惟伊僅同意辦理現況調查鑑定，上訴人委託額外辦理施工品質、瑕疵、施工比例、施工價值、修繕費用等之調查或鑑定，已超出雙方約定之範圍。且上訴人於同年月22日向桃園市政府為申訴，違反兩造間於鑑定前應暫緩任何主張請求之約定，伊遂分別於同年月27日、同年月31日以存證信函表示不同意由住宅消保會進行鑑定及負擔費用，業已合法解除系爭調處約定，並終止鑑定之委任，上訴人請求伊負擔鑑定費用之半數，自屬無據。又甲鑑定報告為上訴人單方委託鑑定，不具公信力。兩造於原審既已合意由桃園市建築師公會為鑑定，上訴人本件得請求減少價金之金額自應依該鑑定報告為準，除原審命伊應給付之67,434元，上訴人再行請求伊給付返還溢付工程款及價值減損金額，均無理由。另上訴人原審反訴部分尚應給付伊58,000元，伊主張與上訴人本件請求為抵銷等語，資為抗辯。並答辯聲明：㈠上訴駁回；㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項（本院卷第140頁）：㈠兩造於103年3月23日簽訂如原審卷一第14至49頁所示之系爭契約。
㈡兩造於106年3月20日於住宅消保會簽訂如原審卷一第147頁所
示之消費爭議案件申訴調處會議記錄，其中說明欄載明：「雙方合意委由本會辦理現況鑑定調查並以鑑定結果作為依據，其費用由兩造均攤，後續以完成比例支付」、「雙方合意依上開說明於鑑定後再申請第二次調處前，暫緩任何請求、主張、異議或訴訟行為」等語。
㈢上訴人於106年3月22日填載如原審卷二第244、254至256頁所
示之消費爭議申訴（調解）資料表，「處理單位」欄位記載「消費者保護官」，「申訴要旨」欄位記載「……故委由住宅消保會進行第一次申訴調解。未料陳先生（被上訴人）對調處內容一概不認，希望陳先生能遵照第一次申訴調解之內容，並對建造缺失部分付與賠償」。
㈣被上訴人於106年3月27日、同年月31日以如原審卷一第183至
184、186至187頁所示之存證信函發函予上訴人；上訴人則於同年月27日、同年月31日收受前開存證信函。
㈤住宅消保會於106年3月29日發文通知兩造鑑定會勘日期，復於同年4月6日於現場進行會勘，被上訴人未到場。
㈥上訴人於106年4月6日給付住宅消保會鑑定費用384,000元。
四、茲就兩造之爭點及本院之判斷，分述如下：㈠上訴人依系爭調處約定，請求被上訴人給付鑑定費用192,000
元，有無理由？⒈按當事人就鑑定人之人選、鑑定結果及鑑定對於事實認定之
效力等事項，固得於起訴前或訴訟中合意以證據契約為約定（最高法院106年度台上字第2884號判決意旨參照）。惟證據契約，以認其有效存在者為限，始應作為根據加以裁判。而契約成立生效後，債務人除負有給付義務（包括主給付義務與從給付義務）外，尚有附隨義務。所謂附隨義務，乃為履行給付義務或保護債權人人身或財產上利益，於契約發展過程基於誠信原則而生之義務，包括協力及告知義務以輔助實現債權人之給付利益。倘債務人未盡此項義務，應負民法第227條第1項不完全給付債務不履行之責任。又附隨義務性質上屬於非構成契約原素或要素之義務，如有違反，債權人原則上固僅得請求損害賠償，然倘為與給付目的相關之附隨義務之違反，而足以影響契約目的之達成，使債權人無法實現其訂立契約之利益，則與違反主給付義務對債權人所造成之結果，在本質上並無差異（皆使當事人締結契約之目的無法達成），自亦應賦予債權人契約解除權，以確保債權人利益得以獲得完全之滿足，俾維護契約應有之規範功能與秩序（最高法院100年度台上字第2號判決意旨參照）。
⒉依系爭調處約定所載：「上當事人間因（桃園市○○區○○街00
號）裝修工程完工尾款之糾紛爭議事件，......雙方合意委由本會辦理現況鑑定調查並以鑑定結果作為依據，其費用由兩造均攤，後續以完成比例支付」等語（原審卷一第147頁），足認兩造於106年3月20日就系爭工程給付尾款所生爭議，合意委由住宅消保會為鑑定，並受該鑑定結果之拘束，此項合意乃訴訟上之證據契約，固堪認定。
⒊然被上訴人抗辯上訴人違反系爭調處約定，經伊解除系爭調處約定，並終止鑑定之委任等情，經查：
⑴系爭調處約定第2項載明：「雙方合意依上開說明於鑑定後再
申請第二次調處前，暫緩任何請求、主張、異議或訴訟行為」等語；然上訴人於系爭調處約定成立後之106年3月22日向桃園市消費者保護官提起第二次申訴，主張被上訴人未遵行第一次申訴調解之內容，並應對建造缺失部分付與賠償等；嗣被上訴人於同年3月27日、同年月31日分別以存證信函通知上訴人、住宅消保會表示：因上訴人已另行申訴，故伊拒絕由住宅消保會鑑定，不同意以該會鑑定結果作為依據，亦不同意負擔鑑定費用等語（原審卷一第183至184、186至187頁），而該等信函業經上訴人於同年月27日、同年月31日收受等情，有系爭調處約定、消費爭議申訴（調解）資料表、上開存證信函及回執等件（原審卷一第147頁、原審卷二第244頁、原審卷一第183至184、186至187頁）在卷足憑，且為兩造所不爭執（不爭執事項㈡至㈣），堪信為真。參諸系爭調處約定全文文義，可知系爭調處約定係藉由兩造先行暫緩爭議、委託住宅消保會鑑定之方式，以求解決系爭工程紛爭之目的，從而合意委由住宅消保會辦理系爭工程之現況鑑定調查並以鑑定結果作為依據，而約定於鑑定後再申請第二次調處前，雙方暫緩任何請求、主張、異議或訴訟行為，是兩造於該案鑑定後再申請第二次調處前，即負有不得另行請求、主張、異議或訴訟等行為之附隨義務，然上訴人卻於前揭時間另行向桃園市消費者保護官提出申訴，顯已違反系爭調處約定之附隨義務，將使兩造締結系爭調處約定之目的無法達成，揆諸前開最高法院判決意旨，應認被上訴人得解除系爭調處約定，以確保被上訴人利益得以獲得完全之滿足。
⑵至上訴人雖主張：伊於106年3月6日向桃園市政府提出申訴，
106年3月22日所為申訴係延續106年3月6日之申訴，並非第二次申訴云云。然觀諸該表所載：「申請日期為106年3月22日、爭議程序：第二次申訴、申訴要旨欄位記載：……（爭議所在）住宅消保會於3/21針對鑑定報告估價並告知陳金明先生，陳先生一概否認調處結果並拒絕分擔鑑定費用。請求內容......故委由住宅消保會進行第一次申訴調解。未料陳先生對調處內容一概不認，希望陳先生能遵照第一次申訴調解之內容，並對建造缺失部分付與賠償」等語，顯與上訴人前開主張未合，且依該申訴內容，可見上訴人係於兩造成立系爭調處約定後，因認被上訴人不遵循系爭調處約定，而就被上訴人該行為為申訴，自難認係第一次申訴之延續，準此，上訴人違反系爭調處約定至明，上訴人主張並無違反系爭調處約定云云，即無可採。⒋綜此，被上訴人主張解除系爭調處約定，為有理由，又被上
訴人解除系爭調處約定之意思表示，係於106年3月27日到達上訴人，已如前述，則系爭調處約定業於106年3月27日經被上訴人合法解除，上訴人於解除後，再於106年4月6日繳納鑑定費用384,000元（原審卷一第149頁），其依系爭調處約定請求被上訴人給付鑑定費用之半數192,000元，為無理由，應予駁回。
㈡被上訴人就系爭工程有無未施作或瑕疵之情形？上訴人得否
請求被上訴人返還溢付工程款及減少報酬？金額若干？⒈上訴人雖依系爭調處約定請求被上訴人返還溢付款及系爭建
物價值減損之金額，然系爭調處約定業經被上訴人合法解除，業如前述，則上訴人本於系爭調處約定為請求，自無理由，不應准許，先予敘明。
⒉按承攬人所受領承攬報酬部分之工作未施作，承攬人所受領
之承攬報酬已超過其所施作工作所得領取之承攬報酬，或承攬人所施作之工作有瑕疵，定作人自行或交由他人修補瑕疵所支付之費用，超過其所尚未支付之費用，行使修補費用償還請求權或減少報酬請求權，就前者溢付之承攬報酬，及後者超過之修補費用，即會產生不當得利。定作人依民法第494條規定減少報酬後，承攬人已受領而經減少之報酬部分，即失法律上之依據，致定作人受有溢付報酬之損害，定作人自得依民法第179條之規定，請求承攬人返還之。
⒊系爭建物經原審囑託桃園市建築師公會鑑定（下稱原審鑑定
）後，鑑定人於109年8月5日至同年11月5日辦理現場會勘，就系爭建物現況比對工程合約書、使用材料說明單、水電圖說、合約圖說、使用執照及建物謄本、電梯購置之合約及圖說等相關資料後，結果認：
①、興建合約總價：15,300,000元，興建合約滴水坪數為2
09.51坪，興建合約單價為73,028元（1,530,000元/209.51）。
②、實際現況興建滴水坪數：164.64坪，現況興建總價為1
2,023,330元（73,028元×164.64）
③、已施作未完工之施作費用441,764元（216,384元+120,08
0元+105,300元）
④、已施作未依設計圖之施作費用176,900元（42,000元+36,
000元+60,900元+38,000元）
⑤、瑕疵部分修復費用207,100元（35,000元+46,000元+8,50
0元+38,000元+32,000元+9,600元+38,000元）
⑥、工程總施作費用為11,197,566元（12,023,330元-441,76
4元-176,900元-207,100元）。(外放之原審鑑定報告第6至14頁），又實際現況興建滴水坪數經原鑑定單位於本院審理中補充說明，因圖說尺寸標示不明確，致判讀計算略有差異，該部分面積應為543.34平方公尺（即164.36坪，小數點第二位以下四捨五入，本院卷第259至261頁），準此，系爭建物現況無瑕疵之興建總價應為12,002,882元（73,028元×164.36，元以下四捨五入）。爰審酌該公會為司法院鑑定人（機關）參考名冊系統所列鑑定機關，並本於內政部頒訂最新「建築技術規則」及桃園市建築師公會鑑定手冊等準則進行鑑定（原審鑑定報告第2頁），自有其專業上之知識可憑，且與兩造間並無任何親誼故舊或利害關係，堪認原審鑑定報告及前開補充說明應屬客觀可信，而前開③至⑤所示之部分，衡情已減少房屋通常效用，均不符合施工應有之品質甚明，且兩造就此部分應扣除均不爭執（本院卷第113、282頁），是本件工程總施作費用應以前揭無瑕疵之興建總價扣除前開③至⑤之數額，而為11,177,118元（12,002,882元-441,764元-176,900元-207,100元）。又本件上訴人就系爭工程已實際支付被上訴人11,265,000元（原審卷一第299頁），扣除上開工程總施作費用，被上訴人於該範圍內即無受領之法律上原因，自應依民法第179條規定將該部分報酬返還予上訴人，則上訴人依民法第179條規定請求被上訴人返還87,882元（11,265,000元-11,177,118元）部分，為有理由，應予准許。
⒋上訴人雖主張依甲鑑定結果，被上訴人已施作工程費用應為1
0,641,513元；縱以原審鑑定報告為據，因原審鑑定報告計算系爭建物現況興建總價方式不合理，計算實際現況面積應扣除露台面積、屋頂面積，故系爭工程現況興建總價應為10,903,200元，扣除上開③至⑤後，系爭工程總施作費用應為10,461,436元云云，並提出住宅消保會甲鑑定調查報告書、上證3之系爭契約附圖、上證4之系爭建物現況面積測量及計算資料（本院卷第383、185至194頁）及證人即系爭工程之設計人兼監造人吳登良為證：
⑴吳登良雖到庭證稱：上證3是伊事務所協助上訴人發包時畫的
，上證4是系爭工程產生糾紛後，上訴人請伊去現場實測畫的，計算滴水面積一般都不計入屋頂面積及露台等語（本院卷第201至202頁），然證人即原審鑑定之建築師林健春到庭證稱：依系爭建物使用執照竣工圖說可知，系爭建物僅有五層平面圖，因為此基地只能蓋5層樓。5樓以上之樓層即為屋頂突出物。鑑定時計算建築面積時，是依兩造承攬合約中「以上材料施工每坪8萬元正滴水位實量」為據，故兩造係以滴水坪數計算面積，滴水坪數是指下雨時滴水範圍，要計入合約的面積。而屋頂層也是下雨會淋到雨的地方，且需要以鋼筋混泥土施工，所以會計入滴水坪面積計算。再依兩造合約圖說共有8個平面，這8個平面都應算入滴水坪數的範圍，這與有沒有使用到是沒有關係。且使用執照、兩造合約及現況施工都是有計入屋頂層面積等語（原審卷二第151至152頁）。衡以系爭契約既載有「以上材料施工每坪8萬元正滴水位實量」等語（原審卷一第21頁），且吳登良、林健春均證稱兩造係以滴水坪數計算面積，則本件應按滴水坪數計算面積，堪以認定，然滴水面積為民間工程簡略計數面積之方式，並無建築法規及其相關法令所規範，且遍觀系爭契約，亦無就就系爭工程之面積具體計算方式為記載，本院衡以系爭工程既係就工程總價為約定，而原審鑑定報告於計算興建合約滴水坪數與實際現況興建滴水坪數之計數方式相同，即對於合約應建造面積、現況已完成面積以及法定竣工面積均係採取以興建樓層面滴水投影範圍內計算為之，而不以牆心、柱心等主要構造範圍且不論其構造複雜等為計算，有桃園市建築師公會111年6月30日函在卷可稽（本院卷第263頁），則原審鑑定報告據此估算之興建合約單價及現況興建總價，與系爭契約之規範無違，其計算之面積209.51坪，雖高於契約所定191.25坪，但亦同時比例核減每坪單價，對上訴人而言，並無不利。另上證4之系爭建物現況面積測量及計算資料，係吳登良至現場測量繪製乙節，雖堪認定，惟滴水面積之計算標準，既未經法明文規定，而原審鑑定報告所採認之方式，並無不當，已如前述，且相對於吳登良繪製上證4時並未經兩造協同，而原審鑑定之會勘現場乃協同兩造為之，故實際現況興建滴水坪數之測量結果，應以原審鑑定報告較為可採。綜此，上訴人主張原審鑑定報告計算系爭建物現況興建總價之方式不合理，所列面積錯誤云云，均無可採。
⑵甲鑑定報告書雖記載「現況清點金額總計+追加減10,641,513
元、施工比例84%、鑑定現況施工價值8,925,413元」等語（原審卷一第59頁），然被上訴人於甲鑑定前，已合法解除系爭調處約定，並同時發函予住宅消保會表示拒絕其鑑定，已如前述，又被上訴人與住宅消保會前以系爭調處約定所為鑑定之合意，雙方間就系爭工程之鑑定事項應屬委任關係，被上訴人於甲鑑定前，既已明確拒絕鑑定，自有終止雙方委任契約之意思，依民法第549條第1項，洵屬有據，是甲鑑定報告書僅得認係上訴人提出之訴訟外鑑定證據。本院衡以甲鑑定先經兩造合意，後經被上訴人解除、於106年4月6日現場進行會勘時，被上訴人亦未到場（不爭執事項㈤），即鑑定過程均係由上訴人單方進行，被上訴人未能參與並表示意見，相較於原審鑑定係經兩造合意由桃園市建築師公會鑑定（原審卷一第452頁），鑑定過程亦由鑑定人會同兩造進行（外放之原審鑑定報告第3頁），且原審鑑定報告堪以採信，已如前述，自難遽以甲鑑定查報告書為有利上訴人之認定。⒌又上訴人基於選擇合併另依系爭契約第10條規定，請求被上
訴人返還溢付款；依民法第495條之規定，請求減少系爭建物價值減損之報酬，並為同一聲明，於其勝訴部分，即無庸再予審究，其餘部分，基於上述同一理由，亦不應准許，併此敘明。
⒍末按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，
各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，民法第334條第1項本文定有明文。本件被上訴人於原審依民法承攬之法律關係，反訴請求上訴人給付58,000元部分，於上訴人減縮上訴聲明後（本院卷第157至159頁），此部分已告確定，且兩造均不爭執上訴人尚未給付該金額（本院卷第404頁）。被上訴人自得以上開58,000元之承攬報酬抵銷其應返還上訴人之20,448元（87,772元-67,434元）本息，經抵銷後，上訴人已無餘款可得請求。
五、綜上所述，被上訴人固應依民法承攬及不當得利之法律關係，再給付上訴人20,448元本息，惟因被上訴人行使抵銷抗辯為有理由，並已全數抵銷完畢。從而，上訴人依民法第179條、第494條之規定，請求被上訴人應給付2,464,153元，及自起訴狀繕本送達之翌日（即107年2月7日〈原審卷一第156頁〉）起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，非屬正當，不應准許。原審為上訴人此部分敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，其中20,448元部分，原審未及審酌被上訴人於本院審理中所為之抵銷抗辯，所持理由雖與本院不同，惟結論並無二致，仍應予維持。上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第2項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 4 月 18 日
民事第十四庭
審判長法 官 周群翔
法 官 黃珮禎法 官 陳雯珊正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 112 年 4 月 19 日
書記官 陳亭如