臺灣高等法院民事判決111年度上字第518號上 訴 人 羅永杰(原名羅國祥)訴訟代理人 徐睿謙律師被 上訴人 台北富邦商業銀行股有限公司法定代理人 程耀輝訴訟代理人 賴盛星律師複 代理人 劉淑琴律師上列當事人間債務人異議之訴事件，上訴人對於中華民國111年2月17日臺灣桃園地方法院110年度訴字第1134號第一審判決提起上訴，並為訴之變更，本院於111年11月8日言詞辯論終結，判決如下：
主 文變更之訴駁回。
變更之訴訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按當事人於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項及第255條第1項第2款分別定有明文。又在第二審為訴之變更合法者，原訴可認為已因而視為撤回時，第一審就原訴所為判決，自當然失其效力，第二審法院應專就新訴為裁判，無須更就該判決之上訴為裁判（最高法院71年台上字第3746號判決參照）。經查，本件上訴人於原審主張：
伊因名下坐落桃園市○○區○○段000○0地號土地（下稱系爭土地）遭原法院110年度司執字第19319號強制執行事件（下稱系爭執行事件）囑託地政機關辦理查封登記，始知被上訴人所持原始執行名義即原法院於民國（下同）92年7月14日核發之92年度司促字第29516號支付命令（下稱系爭支付命令），未於3個月內合法送達於伊，已失其效力，系爭支付命令及其換發之原法院92年度執字第27464號債權憑證（下稱系爭債權憑證）均非合法之執行名義，此屬執行名義成立前，有妨礙債權人請求之事由發生，且兩造間已無債權債務關係，爰依民事訴訟法第247條第1項及強制執行法第14條第2項規定，請求㈠確認系爭債權憑證所載之債權請求權對伊不存在；㈡確認系爭支付命令所載之債權對伊不存在；㈢系爭執行事件之強制執行程序應予撤銷等語（見原審卷第293、299、300頁）。嗣於本院審理時主張：系爭支付命令未於核發後3個月內合法送達伊，依民事訴訟法第515條第1項規定，應已失其效力，爰變更聲明，請求：㈠確認系爭債權憑證對伊失其效力；㈡確認系爭支付命令對伊失其效力等語（見本院卷第195、196、253頁）。經核上訴人變更之訴與原訴均係本於系爭支付命令是否於核發後3個月內，不能送達上訴人而失其效力所生糾紛之同一基礎事實，依前開規定，上訴人所為訴之變更，並無不合，應予准許，則原審就原訴所為判決，即失其效力，本院應專就變更後之新訴為裁判。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：伊前為訴外人巨臣資訊股份有限公司（下稱巨臣公司）股東，於87年1月23日簽立保證書（下稱87年保證書），約定就巨臣公司與被上訴人間現在及將來所負之借款等債務，於新臺幣（下同）525萬元範圍內負連帶保證責任。嗣巨臣公司因經營不佳，於92年間解散，被上訴人乃於92年間依87年保證書約定，向原法院聲請對伊及巨臣公司、訴外人江謝錦定及陳文中（下合稱巨臣公司等3人）核發支付命令，並經原法院於92年7月14日核發系爭支付命令，命伊與巨臣公司等3人向被上訴人連帶清償1744萬2255元本息及違約金，系爭支付命令於92年8月12日確定。惟原法院向伊送達系爭支付命令係由訴外人羅子錥（業於104年5月16日死亡）以同居人身分代為收受，而羅子錥住所在「桃園市○○區○○路000巷0○0號」（下稱「0之0號」），與伊住所「桃園市○○區○○路000巷0○0號」（下稱「0之0號」）不同，羅子錥並非與伊住居一處而共同生活之同居人，僅係伊之鄰居，私下與伊亦無交往，復未經伊授權代為收信，羅子錥代為收受系爭支付命令，不生補充送達之效力，且羅子錥並未將系爭支付命令轉交予伊，系爭支付命令對伊不生送達之效力。嗣被上訴人持系爭支付命令向原法院聲請強制執行，因執行金額不足清償全部債權，經原法院於94年7月8日換發系爭債權憑證。系爭支付命令於核發後3個月內，既不能送達於伊，依民事訴訟法第515條第1項規定，已失其效力，被上訴人據以聲請換發之系爭債權憑證亦失其效力，爰依民事訴訟法第247條第1項前段規定，提起本件確認之訴等語。並聲明：㈠確認系爭債權憑證對上訴人失其效力。㈡確認系爭支付命令對上訴人失其效力。
二、被上訴人則以：系爭支付命令送達證書記載送達之處所為上訴人戶籍地址「0之0號」，且上訴人自承92年迄今均未變更住所，上開送達證書既由郵務人員於「未獲會晤本人，已將文書交與有辨別事理能力之同居人或受僱人」欄，勾選「同居人」，並於「羅子錥」之印文旁手寫註記「兄代」字樣，可見郵務人員於送達系爭支付命令時，認定羅子錥為上訴人之同居人。嗣伊持系爭支付命令及系爭債權憑證為執行名義，聲請原法院以94年度執字第26034號強制執行事件（下稱94年26034號執行事件）對上訴人為強制執行，嗣併入原法院94年度執字第20718號強制執行事件（下稱94年20718號執行事件）執行，原法院94年12月29日第1次拍賣通知及公告、95年2月16日第2次拍賣通知及公告、95年3月23日第3次拍賣通知及公告，向上訴人之戶籍地址為送達，均由羅子錥以同居人身分代為收受，足見系爭支付命令送達時，羅子錥係上訴人之同居人。退步言，縱認羅子錥並非上訴人之同居人，然依訴外人即羅子錥之配偶游鳳芳於本院證述可知，羅子錥有幫鄰居代收信件之習慣，自無代收後不將信件轉交本人之理，且上訴人及其母親羅林敏會亦曾分別於95年6月7日、94年9月20日親自收受94年20718號執行事件之法院文書，上訴人均未曾就系爭支付命令及系爭債權憑證之效力提出異議，參以伊曾於92年間持系爭支付命令為執行名義，聲請強制執行上訴人名下坐落桃園市○○區(改制前為桃園縣○○鄉)○○○段0000地號土地（下稱○○土地，原法院92年度執字第27464號執行事件），該執行事件與94年20718號執行事件之執行標的均為○○土地，而○○土地之第2順位抵押權人為上訴人配偶王珮瑜，相關執行文書皆已送達王珮瑜，上訴人對伊以系爭支付命令及系爭債權憑證為執行名為所為之上開執行程序，實難諉為不知，惟其均未以系爭支付命令未合法送達為由提出異議，足見羅子錥確有將系爭支付命令實際轉交上訴人，系爭支付命令已合法送達上訴人等語，資為抗辯。並聲明：變更之訴駁回。
三、兩造不爭執之事項（見本院卷第196-197頁）：㈠上訴人於87年1月23日與富邦商業銀行（嗣於94年1月1日與台
北銀行合併後更名為被上訴人，下同）簽訂87年保證書，約定上訴人就巨臣公司對該行現在及將來所負之借款、票款、透支、墊款、保證、損害賠償等及其他一切債務，於525萬元之範圍內負連帶保證責任，有87年保證書影本可稽（見原審卷第189、190頁）。
㈡上訴人於91年5月20日與富邦商業銀行簽訂保證書（下稱91年
保證書），約定上訴人就巨臣公司對該行現在及將來所負之借款、票款、透支、墊款、保證、損害賠償等及其他一切債務，於2000萬元之範圍內負連帶保證責任，有91年保證書影本可稽（見原審卷第211頁）。
㈢富邦商業銀行於92年5月15日向原法院聲請對上訴人及巨臣公
司等3人於1744萬2255元之範圍内核發支付命令，聲請時檢附87年保證書、週轉金貸款契約、借據及授信約定書，嗣經原法院於92年7月14日核發系爭支付命令，命上訴人及巨臣公司等3人應連帶清償被上訴人1744萬2255元本息及違約金，有支付命令聲請狀、系爭支命令及確定證明書可稽（見原審卷第89-92、127-143頁）。
㈣系爭支付命令於92年7月21日對上訴人之戶籍地址「0之0號」
送達，係由羅子錥以同居人身分代為收受，羅子錥之戶 籍地址為「0之0號」，有系爭支付命令送達證書、上訴人戶籍謄本及羅子錥除戶謄本等影本可稽（見原審卷第145、179-183頁）。
㈤富邦商業銀行於92年間以系爭支付命令為執行名義向原法院
聲請強制執行（92年度執字第27464號），執行結果受償1618萬9025元（含執行費用14萬8888元、本金與自92年2月18日起至93年9月16日止之利息、違約金共計1604萬137元），因執行金額不足清償債權，經原法院核發系爭債權憑證，有系爭債權憑證影本可稽（見原審卷第33-37、147-153頁）。
㈥被上訴人陸續於94、96、101、105及110年間，以系爭債權憑
證為執行名義，向原法院聲請強制執行（原法院94年26034號執行事件併入94年20718號執行事件、原法院96年度執字第47355號、101年度司執字第52918號、105年度司執字第101166號及系爭執行事件），現尚有債權本金314萬8153元及其利息、違約金未獲清償，有系爭債權憑證及系爭執行事件卷宗影本可稽（見原審卷第33-37、147-153頁）。
㈦被上訴人於110年間以系爭債權憑證為執行名義，向原法院聲
請強制執行上訴人名下系爭土地（即系爭執行事件），因拍賣無結果，依強制執行法第95條第2項規定，視為撤回，有原法院民事執行處111年6月6日桃院增梅110年度司執字第19319號函可稽（見本院卷第203頁）。
四、得心證之理由：㈠按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提
起；所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240號判決先例意旨參照）。上訴人主張：系爭支付命令及據此換發之系爭債權憑證均對伊失其效力乙節，既為被上訴人所否認，並以系爭債權憑證為執行名義對上訴人聲請強制執行，兩造就系爭支付命令及系爭債權憑證之效力既有爭執，致上訴人主觀上就私法上地位有不安狀態，且得以確認判決除去，上訴人提起本件訴訟自有確認利益。
㈡按訴訟文書之送達原則上須向應受送達之本人為之。送達之
處所則為應受送達人之住居所、事務所、營業所或會晤之處所。不能向應受送達之本人為送達時，始得於應受送達人之住居所、事務所或營業所將文書付與有辨別事理能力之同居人或受僱人，此觀民事訴訟法第136條第1項、第137條第1項之規定甚明。準此，除民事訴訟法規定得代收訴訟文書之送達者外，其餘第三人代收送達均不能認已生送達之效力，必該第三人將文書實際轉交本人受領始可視為合法送達。又民事訴訟法第137條第1項所謂同居人，係指與應受送達人住居一處而共同生活者而言（最高法院109年度台抗字第1079號裁定參照）。次按支付命令逾3個月不能送達上訴人者，始失其效力，此觀民事訴訟法第515條第1項規定即明。
㈢上訴人主張：羅子錥並非與伊住居一處而共同生活之同居人
，僅係伊之鄰居，私下與伊亦無交往，復未經伊授權代為收信，羅子錥代為收受系爭支付命令，不生補充送達之效力，且羅子錥並未將系爭支付命令轉交予伊，系爭支付命令對伊不生送達之效力云云。惟查，系爭支付命令於92年7月21日對上訴人之戶籍地址「0之0號」送達，係由羅子錥以同居人身分代為收受，羅子錥之戶籍地址為「0之0號」等情，為兩造所不爭執（見兩造不爭執之事項㈣）。依證人即羅子錥配偶游鳳芳於本院證稱：伊與羅子錥自74年間結婚後即一直住在「0之0號」，上訴人住在隔壁「0之0號」，兩棟建物是獨棟沒有相通，上訴人和羅子錥不住在一起，其2人的祖父輩或曾祖父輩是兄弟關係，兩人私下沒有什麼交往，只是隔壁鄰居的關係。上訴人與其母親、配偶、小孩及弟弟共同住在「0之0號」等語（見本院卷第176-178頁），固可認定羅子錥並未與上訴人住居一處，非上訴人之同居人，惟「0之0號」與「0之0號」房屋相鄰，證人游鳳芳復證稱：羅子錥聽到郵差摩托車聲音就會到門口準備收信，他比較熱心，所以會幫別人代收信件，伊有看過他代收別人的信件。系爭支付命令送達證書上註記「兄代」不是羅子錥的字跡，其與上訴人係遠親關係，且較上訴人年長，其經常為鄰居代收信件等語（見本院卷第178、179頁），可知羅子錥生前有為他人代收信件之習慣。參以羅子錥於74年間結婚後，即一直住在「0之0號」，郵務人員因向「0之0號」送達時，不獲會晤上訴人，該址亦無同居人或受僱人代為收受，始將系爭支付命令交由羅子錥代為收受，並於送達證書「未獲會晤本人，已將文書交與有辨別事理能力之同居人或受僱人」欄勾選「同居人」及註記「兄代」字樣。另參諸原法院94年20718號執行事件將94年12月29日拍賣通知及公告、95年2月16日拍賣通知及公告、95年3月23日拍賣通知及公告，向上訴人之戶籍地址「0之0號」為送達時，均係由羅子錥以同居人身分代為收受，送達日期依序為94年11月30日、95年1月5日、95年2月23日（見原審卷第185-187頁），惟上訴人於該執行事件對其於各該拍賣期日前有收受法院通知乙節，並無異議，可見羅子錥為上訴人代收法院文書後，會實際轉交予上訴人，並無不轉交或延宕多時始轉交之情形。再佐以富邦商業銀行於92年間即持系爭支付命令為執行名義，聲請原法院對上訴人及巨臣公司等3人之財產為強制執行（原法院92年度執字第27464號），因債權未獲全部受償而換發系爭債權憑證，上訴人於上開執行程序中，就系爭支付命令之效力未提出異議，嗣被上訴人於94年間持系爭債權憑證為執行名義，聲請原法院對上訴人之財產為強制執行（原法院94年26034號執行事件併入94年20718號執行事件），除前開由羅子錥代為收受之拍賣通知及公告外，原法院94年10月13日詢價函係由上訴人之母親羅林敏會以同居人身分代為收受（見原審卷第231頁），假扣押查封仍未塗銷函則由上訴人於95年6月7日親自收受（見原審卷第229頁），惟上訴人於該執行事件，並未就系爭付命令及系爭債權憑證之效力提出異議，此為上訴人所不爭執（見本院卷第254頁），且羅子錥係於92年7月21日代收系爭支付命令（見原審卷第145頁），衡諸其轉交信件通常不會延宕多時，已如前述，堪認羅子錥確有於代收後將系爭支付命令實際轉交予上訴人，系爭支付命令並無逾3個月未合法送達上訴人而失效之情形。上訴人遲至110年4月7日始於系爭執行事件向原法院提起債務人異議之訴（即原訴訟），主張系爭支付命令未於3個月內未合法送達於伊，已失其效力云云，難認可採。
㈣上訴人雖主張：94年20718號執行事件係由訴外人臺灣土地銀
行股份有限公司聲請對伊名下○○土地進行拍賣抵押物強制執行程序，而被上訴人持系爭債權憑證為執行名義聲請強制執行事件（原法院94年26034號執行事件）係於94年9月30日併入94年20718號執行事件，94年20718號執行事件之假扣押查封仍未塗銷函及94年10月13日詢價函，均與系爭支付命令無關，況上開兩執行事件卷宗內並無系爭支付命令，伊無從知悉系爭支付命令存在云云（見原審卷第309頁）。惟查，富邦商業銀行於92年間曾持系爭支付命令為執行名義，對上訴人聲請強制執行，上訴人並未提出異議，已如前述，且被上訴人於94年間持系爭支付命令換發之系爭債權憑證為執行名義，對上訴人聲請強制執行事件（原法院94年26034號執行事件）併入94年20718號執行事件，被上訴人為94年20718號執行事件之併案執行債權人，94年20718號執行事件先後寄送之上開拍賣通知及公告、94年10月18日詢價函、假扣押查封仍未塗銷函，均係於94年9月30日上開兩執行事件併案後所為，上訴人應無不知被上訴人為併案執行債權人及其所持原始執行名義為系爭支付命令之理，卻未提出異議，實難認系爭支付命令有逾3個月未合法送達上訴人而失效之情形，上訴人前開主張，要無可採。
五、綜上所述，上訴人變更之訴依民事訴訟法第241條第1項前段規定，請求確認系爭支付命令及系爭債權憑證對其均失其效力，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件變更之訴為無理由，依民事訴訟法第78條條，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 11 月 29 日
民事第二十四庭
審判長法 官 鍾素鳳
法 官 陳心婷法 官 郭俊德正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 111 年 11 月 29 日
書記官 葉國乾