臺灣高等法院民事判決111年度上字第662號上 訴 人 鄒育哲訴訟代理人 邱英豪律師複 代理人 張世東律師被 上訴人 桃園市平鎮區公所法定代理人 呂緣訴訟代理人 李承志律師
黃文承律師被 上訴人 寬坪美墅社區管理委員會法定代理人 吳松茂訴訟代理人 吳仲立律師上列當事人間請求排除侵害事件，上訴人對於中華民國111年3月8日臺灣桃園地方法院110年度訴字第809號第一審判決提起上訴，本院於112年7月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：被上訴人寬坪美墅社區管理委員會（下稱管理委員會）之法定代理人原為張舜華，嗣依序變更為黃筱琳、吳松茂，有桃園市平鎮區公所民國111年5月17日、112年4月18日函可考（本院卷第63、373頁），並聲明承受訴訟（本院卷第49、365頁）；被上訴人桃園市平鎮區公所（下稱平鎮區公所）之法定代理人原為陳慶仁，嗣變更為呂緣，有桃園市政府111年12月25日令可考（本院卷第249頁），並聲明承受訴訟（本院卷第247頁），經核均無不合，合先敘明。
貳、實體方面：
一、本件上訴人主張：桃園市○○區○○段000地號土地（下稱系爭土地）為伊所有，桃園市○○區○○路0段00巷道路如原判決附圖（下稱附圖）所示編號A部分柏油（面積288.23平方公尺；下稱系爭道路）無權占用系爭土地，而系爭道路係由平鎮區公所重新舖設並由其養護，平鎮區公所就系爭道路自有事實上處分權，故先位請求平鎮區公所刨除系爭道路之柏油；如認平鎮區公所就系爭道路無事實上處分權，則系爭道路原係由建築寬坪美墅社區（下稱系爭社區）之訴外人崑森建設股份有限公司（下稱崑森公司）所鋪設，嗣由系爭社區住戶使用，應認崑森公司已有交付系爭道路予管理委員會，管理委員會就系爭道路有事實上處分權，故備位請求管理委員會刨除系爭道路之柏油。另管理委員會係如附圖所示編號B部分圍牆（面積17.18平方公尺；下稱系爭圍牆）之事實上處分權人，系爭圍牆亦無權占用系爭土地，故請求管理委員會拆除系爭圍牆。爰依民法第767條第1項前段及中段請求排除侵害，並將占用之土地騰空返還（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴）。並上訴聲明：一、先位聲明：㈠原判決廢棄；㈡平鎮區公所應將系爭道路刨除，並將占用之土地騰空返還予伊；㈢管理委員會應將系爭圍牆拆除，並將占用之土地騰空返還予伊；二、就先位第二項聲明之備位聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開之訴廢棄。㈡管理委員會應將系爭道路刨除，並將占用之土地騰空返還予伊。
二、被上訴人則以：㈠平鎮區公所：系爭道路係由崑森公司所舖設，標線之畫設亦
係崑森公司於系爭社區完工後將舊有之標線復舊所為，伊沒有系爭道路刨鋪之紀錄，對系爭道路無事實上處分權，故無拆除之權限。況系爭道路已成立公用地役關係，上訴人主張刨除系爭道路，實屬無據。又系爭土地使用分區類別為農業區，上訴人使用上受有一定之限制，系爭道路則提供周邊居民通行，相權衡下，應認請求刨除系爭道路有權利濫用之情事等語，資為抗辯。並答辯聲明：上訴駁回。㈡管理委員會：崑森公司就系爭道路之鋪設及系爭圍牆之構築
，均已取得上訴人同意，並已支付350萬元作為使用之對價，伊繼受崑森公司與上訴人間前開契約關係，應有合法使用權源。伊對系爭道路無事實上處分權，故無拆除之權限，又系爭道路為既成道路，上訴人自無排除侵害請求權。另系爭圍牆係為確保交通安全而構築，有助於公益，且非基於圖謀不法私人利益之占用，無礙於上訴人所有權之行使，上訴人請求拆除系爭圍牆，為權利濫用等語，資為抗辯。並答辯聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭執事項：㈠上訴人為系爭土地之所有權人，系爭道路及系爭圍牆占用系
爭土地（本院卷第172至173頁）；管理委員會於崑森公司將系爭社區移交給管理委員會時就系爭圍牆取得事實上處分權（本院卷第172至176、429頁）。
㈡系爭道路非系爭社區住戶對外之唯一道路（本院卷第292頁）。
四、茲就兩造之爭點及本院之判斷，分述如下：㈠上訴人先位請求平鎮區公所，及備位請求管理委員會將系爭道路刨除，並騰空返還該部分占用之土地，均無理由：
⒈按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責
，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。次按民法第767條第1項所定所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。故請求返還所有物之訴，應以現在占有人為被告，而占有乃對於物有事實上管領力之一種狀態（最高法院102年度台上字第545號判決意旨參照）。又物之移除，為事實上之處分行為，僅所有人或有事實上處分權之人，方有移除之權限（最高法院110年度台上字第2140號判決意旨參照）。
⒉上訴人主張：其為系爭土地之所有人，系爭道路無權占用系
爭土地，先位主張平鎮區公所為系爭道路之事實上處分權人，備位主張管理委員會為系爭道路之事實上處分權人，請求被上訴人應將系爭道路刨除，並將占用之土地騰空返還，為被上訴人所否認，並辯稱：系爭道路為崑森公司所鋪設，其等均非系爭道路之事實上處分權人，依前揭說明，自應由上訴人先舉證被上訴人就系爭道路係有事實上處分權之人。
⒊經查，兩造均不爭執系爭道路原由崑森公司出資鋪設（本院
卷第429頁），證人即崑森公司前負責人李金祥亦到庭證稱：系爭道路是崑森公司所修築等語（本院卷第144頁），足認系爭道路為崑森公司所鋪設，崑森公司方為系爭道路之權利人。
⒋上訴人固提出照片（下稱甲照片，本院卷第133頁），主張系
爭道路原品質極差、凹凸不平，係經平鎮區公所重新鋪設後始如現況，足認平鎮區公所已取得系爭道路之事實上處分權云云。惟觀諸甲照片，可見斯時系爭社區尚未完工，系爭圍牆亦尚未構築，對照崑森公司民事陳報狀所陳：系爭道路係其與上訴人達成使用協議後所修築等語（原審卷第105頁），及證人黃宗欽到庭證稱：系爭社區蓋到3、4樓時，其與上訴人協調，上訴人同意埋設管線及使用通行，完成埋管線後，崑森公司有把整條馬路鋪設柏油等語（本院卷第383、385頁），可認甲照片應係崑森公司重新鋪設系爭道路前所攝之照片，是以，縱甲照片所示路況與系爭道路之現況不符（壢簡卷第42至46頁、本院卷第135頁），亦不足證明平鎮區公所有重新鋪設系爭道路，而取得系爭道路之事實上處分權。⒌上訴人又主張：依公路法、公路修建養護管理規則、市區道
路條例，平鎮區公所就系爭道路有養護之權責，平鎮區公所為實際養護之人，就系爭道路有事實上處分權云云。惟道路之修建應係新路線之興建、原路線之改善或修復工程，而道路之養護則係為維持公路原有效用及公路用地之完整，並避免造成環境公害，所採行之各種維護措施，此觀公路修建養護管理規則第4條、第5條自明。又市區道路主管機關在直轄市為直轄市政府；桃園市市區道路修築、改善、養護及挖掘管理之管理機關為桃園市政府工務局；未經管理機關許可，不得為有破壞道路之虞之行為，此觀市區道路條例第4條、桃園市市區道路管理規則第4條、第23條亦明。從而，平鎮區公所對於系爭道路縱有養護即維護管理之事實，亦不當然有系爭道路改善或修復之權責，自難僅以平鎮區公所自陳其為系爭道路養護之人，率認其亦有修建道路、刨除道路路面、破壞道路完整之事實上處分權限。復審酌系爭道路鋪設迄今僅歷時十餘年，是平鎮區公所辯稱：系爭道路之狀況良好，至今並無相關具體之養護措施或刨鋪需求等語，尚非虛妄。
⒍上訴人另主張：系爭道路為崑森公司所修築，自應於系爭社
區建築完成後點交予管理委員會，應認管理委員會具有系爭道路之事實上處分權云云。惟查，系爭道路非坐落於系爭社區之基地，此觀系爭社區建照執照及使用執照相關圖說即明（本院卷第193至199頁、附圖），足見系爭道路非專供系爭社區住戶使用，亦非崑森公司依公寓大廈管理條例第57條第1項應移交予管理委員會之部分，上訴人復未能證明崑森公司已將系爭道路點交予管理委員會，自難認定管理委員會就系爭道路有事實上處分權，而有移除之權限。
⒎基上，上訴人未能舉證證明被上訴人就系爭道路係有事實上
處分權之人。從而，上訴人依民法第767條第1項前段、中段之規定，請求被上訴人將系爭道路刨除，並返還該部分占用之土地，即無理由。至上訴人日後能否另訴請求系爭道路所有人或有事實上處分權之人將系爭道路刨除，並將該部分土地返還予上訴人，或以系爭道路為無主物，妨害其對系爭土地所有權之行使，而自行刨除，則屬另一問題，非本件所得審究，附此敘明。
㈡上訴人請求管理委員會將系爭圍牆拆除，並將該部分占用之土地騰空返還，為無理由：
⒈按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。
對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項前段、中段分別定有明文。另以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有權存在及占有之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之（最高法院85年度台上字第1120號判決意旨參照）。查系爭圍牆占用系爭土地如附圖編號B所示部分；管理委員會為系爭圍牆之事實上處分權人等情，為上訴人與管理委員會所不爭執（本院卷第172至173、175至176、429至430頁），堪信為真，則依前開說明，管理委員會應就其取得占有係有正當權源之事實舉證證明之。
⒉依黃宗欽到庭證稱：伊跟崑森公司合建系爭社區，由伊負責
提供出入口，嗣建案蓋到3、4樓時，上訴人就將其私有地圍起來致崑森公司的工程車難以進入，經協調後，伊付350萬給上訴人，上訴人同意提供道路給社區使用，圍牆則是上訴人表示怕住戶會亂丟垃圾到伊相鄰的農地，所以要求崑森公司要修築圍牆，避免垃圾丟到上訴人的農地，崑森公司就應上訴人要求建築系爭圍牆等語（本院卷第382至388頁）。證人李金祥亦證稱：黃宗欽為了社區出入口，有去跟上訴人協調，由黃宗欽付350萬元給上訴人，上訴人同意系爭道路作為社區之出入通道；系爭圍牆是崑森公司所修築的，作為社區內外之區隔等語（本院卷第143至146頁）。再互核崑森公司提出之發票人為黃宗欽、發票日為96年7月9日、受款人為上訴人、提示日為同年月11日、蓋有交換付訖之支票影本（原審卷第109頁），及上訴人自陳其確實有自黃宗欽收取上開款項（原審卷第127頁）等情，足認上訴人曾就系爭圍牆之修築與崑森公司達成協議，由崑森公司負責修築系爭圍牆以作為系爭社區內外之區隔。
⒊按稱地上權者，謂以在他人土地上有建築物或工作物為目的
而使用其土地之權。地上權之社會作用，係在調和土地與地上物間之使用關係，建築物或其他工作物通常不能脫離土地而存在，兩者必須相互結合，方能發揮其經濟作用。故地上權與其建築物或其他工作物之讓與或設定其他權利，應同時為之，以免地上物失其存在之權源，有違地上權設置之目的，此為99年2月3日增訂（同年8月3日施行）民法第838條第3項關於地上權與其建築物不得分離而為讓與之所由設，乃側重於房屋所有權與基地利用權一體化之體現，並基於房屋既得使用權保護原則之考量，進一步肯認基地使用權不因房屋物權之嗣後變動而受影響。又同法第426條之1亦參酌最高法院43年台上字第479號、48年台上字第227號、52年台上字第2047號判例之意旨，於88年4月21日增訂（89年5月5日施行）「租用基地建築房屋，其租賃契約對於房屋受讓人仍繼續存在」之規定，亦係基於相同之考量，藉以調和土地與地上物之利用關係，庶符社會正義之要求。又前開「地上物所有權移轉」，應包含未辦保存登記之地上物自前所有人或事實上處分權人取得事實上處分權之情形。準此，倘地上物起造人與土地所有人間成立使用土地之契約，則該契約對於受讓地上物之所有人或事實上處分權人仍繼續存在，且無論該契約係有償之租用基地契約抑無償之使用借貸契約，衡以上開規定之立法目的，乃避免土地所有人任意請求返還土地，有害社會經濟之安定與既有地上物之利用，使地上物所有權與土地利用權一致，而使用借貸土地建築地上物，與租用基地建築地上物，原始起造人、地上物所有人占有土地之公示狀態應屬相同，故應得類推適用上開讓與地上物所有權或事實上處分權時，該地上物占有土地之權源，隨同移轉於受讓人之規定。
⒋本件上訴人確有同意崑森公司建築系爭圍牆等情，業經本院
認定如前，嗣管理委員會自崑森公司受讓系爭圍牆之事實上處分權，當認系爭圍牆占有坐落土地之權源，隨同移轉於管理委員會。且上訴人與崑森公司未明定上訴人同意系爭圍牆占用其所有之土地之期限，自應依契約之目的探求當事人之真意，而依黃宗欽於本院之前開證述，可知系爭圍牆係為避免系爭社區住戶丟棄垃圾而應上訴人要求所設，用途為區隔系爭社區之內與外，是以，本件應解為定有上訴人同意系爭圍牆占用其所有之土地至系爭社區或系爭圍牆不堪使用時為止之期限。復依原法院中壢簡易庭法官於110年3月3日勘驗現場時所攝之照片（壢簡卷第42至46頁），可知系爭社區或系爭圍牆迄今均尚得正常使用，從而，所約定之使用期限既尚未屆至，應認管理委員會就系爭圍牆占用系爭土地如附圖編號B所示部分有正當權源。
⒌基此，上訴人主張依民法第767條第1項前段、中段之規定，
請求管理委員會將系爭圍牆拆除，並將該部分土地返還予上訴人，亦無理由。
五、綜上所述，上訴人依民法第767條第1項前段及中段之規定，先位請求平鎮區公所及備位請求管理委員會應將系爭道路刨除，並騰空返還該部分占用之土地，均無理由；請求管理委員會應將系爭圍牆拆除，並返還該部分占用之土地，亦無理由，不應准許。從而原審所為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 8 月 22 日
民事第十四庭
審判長法 官 周群翔
法 官 黃珮禎法 官 陳雯珊正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 112 年 8 月 22 日
書記官 陳亭如