臺灣高等法院民事判決111年度上字第782號上 訴 人 趙文章訴訟代理人 楊哲瑋律師複 代理人 黃儉忠律師被 上訴人 陳錦賢
林佶玟共 同訴訟代理人 方道樞律師上列當事人間請求回復原狀等事件，上訴人對於中華民國111年4月8日臺灣士林地方法院110年度訴字第657號第一審判決提起上訴，本院於111年10月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決主文第二項關於命上訴人給付逾新臺幣肆仟壹佰陸拾參元，及自民國一百一十年三月十二日起至拆除原判決第一項地上物、冷氣主機，返還屋頂平台之日止，按月於次月十一日給付逾新臺幣壹佰柒拾玖元部分廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
其餘上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：被上訴人與上訴人分別為臺北市○○區○○路0號0樓、0樓房屋（下稱系爭4樓、5樓房屋）之區分所有權人（被上訴人就系爭4樓房屋之應有部分各為1/2）。又臺北市○○區○○路0號、0號公寓（下合稱系爭公寓）之屋頂平台（下稱系爭屋頂平台），應為該公寓1至5樓共10戶區分所有權人共有，詎上訴人未經全體共有人同意，竟擅自以增建物、屋頂棚架（下合稱系爭增建物）等占有使用系爭屋頂平台如原判決附圖一所示編號A、B部分，並在女兒牆上架設冷氣主機2台，妨害其他共有人就系爭屋頂平台之使用。爰依民法第767條第1項前段及中段、第821條規定，請求上訴人拆除系爭增建物及冷氣主機2台，將占用之屋頂平台騰空返還予被上訴人及其他共有人，並依民法第179條規定，請求上訴人給付被上訴人相當於租金之不當得利新臺幣（下同）20,817元，及自起訴狀繕本送達翌日起至拆除系爭增建物及冷氣主機2台並返還屋頂平台之日止，按月於次月11日給付被上訴人897元（未繫屬本院部分，不予贅述）。
二、上訴人則以：系爭增建物係於系爭公寓興建完成取得使用執照後，立即完成增建，且依系爭公寓0號各樓層之水錶裝設位置，可知系爭增建物最遲於民國78年7月2日即已興建，則系爭增建物既已占用系爭屋頂平台長達30年以上，且各共有人就此情形均互相容忍並未干涉，自堪認各共有人間就系爭屋頂平台應有默示分管契約存在，且被上訴人於買受系爭4樓房屋時，即可知悉上開情形，自應受該默示分管契約之拘束，是上訴人並非無權占有系爭屋頂平台，亦未受有不當得利等語，資為抗辯。
三、原審就被上訴人上開請求，為其勝訴之判決，上訴人不服，提起上訴，聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人答辯聲明：上訴駁回（原判決駁回被上訴人逾上開請求部分，未據被上訴人不服提起上訴，非本院審理範圍）。
四、被上訴人主張其等與上訴人分別為系爭4樓、5樓房屋之區分所有權人(被上訴人就系爭4樓房屋之應有部分各為1/2)，系爭屋頂平台為系爭公寓1至5樓共10戶之區分所有權人共有，又上訴人以其所有之系爭增建物占有使用系爭屋頂平台如原判決附圖一所示編號A、B部分，並在女兒牆上架設冷氣主機2台等情，有卷附建物登記謄本、建物所有權狀、照片等可資佐證(見原審卷第46、48、58-72頁、本院卷第123-127頁)，並經原審囑託臺北市士林地政事務所至現場測量，製有土地複丈成果圖存卷足參(見原審卷第246、247、266、268頁)，兩造就此亦無爭執，自堪信為真實。
五、被上訴人主張上訴人以系爭增建物占有系爭屋頂平台如原判決附圖一所示編號A、B部分，係屬無權占有，且上訴人擅自在女兒牆上架設冷氣主機2台，亦妨害其他共有人就系爭屋頂平台之使用，其自得依民法第767條第1項前段、中段、第821條規定，請求上訴人拆除系爭增建物及冷氣主機2台，並將占用之屋頂平台騰空返還予全體共有人等情，為上訴人所否認，並以前揭情詞置辯，經查：
㈠按共有物，除契約另有訂定外，由共有人共同管理之，98年1
月23日修正前民法第820條第1項定有明文。又共有物分管契約之成立，應由共有人全體以協議訂立，明示或默示均可，不以訂立書面為必要，惟所謂默示之意思表示，除依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其有承諾之效果意思者外，倘單純之沉默，依交易上之慣例或特定人間之特別情事，在一般社會之通念，無從認為有一定之意思表示者，即不得謂為默示之意思表示（最高法院101年度台上字第1294號判決意旨參照）。
㈡上訴人辯稱系爭屋頂平台之共有人間存有默示分管契約，無
非以系爭公寓於78年6月12日取得使用執照，而系爭增建物於78年6、7月間即已興建完成，且在被上訴人提起本件訴訟前，長達30年以上之期間，各共有人均從未提出異議等語，為其論據，並提出航照圖、臺北自來水事業處陽明營業分處111年4月29日北市水陽營修字第1118000289號函等為證（見原審卷第126、128頁、本院卷第43-55、71-79、81、82頁）。然查，系爭增建物既係於系爭公寓興建完成取得使用執照後，始另行興建，此為兩造所不爭執(見本院卷第133頁)，並經本院調取該使用執照卷宗查閱無訛，自堪認系爭增建物坐落之位置本應作屋頂平台使用，而非屬合法興建之區分所有建物甚明，則無論系爭增建物是否係在系爭公寓取得使用執照後，隨即興建完成，均仍須系爭屋頂平台全體共有人明示或默示之同意，始得成立分管契約。上訴人雖稱系爭增建物於78年6、7月間即已興建完成，其後長達30餘年均未據任何共有人表示反對之意，應可認全體共有人間已有默示分管契約存在云云，然參諸前揭說明，其他共有人未表示反對，僅屬單純之沉默，尚無從認定有默示同意之意；至上訴人雖援引數則最高法院判決要旨，辯稱倘共有人間實際上劃定使用範圍，對各自占有管領之部分，互相容忍，對於他共有人使用、收益各自占有之範圍，未予干涉，已歷有年所，亦得認有默示分管契約之存在云云，然其並未說明並舉證系爭屋頂平台之各共有人間，就該屋頂平台究有何「實際上劃定使用範圍，並各自占有分管範圍」之情事，自與前揭最高法院判決意旨所指情形未符，而無從僅因系爭增建物占用系爭屋頂平台時間已久，且其他共有人長期以來均保持沉默，即謂全體共有人間已有默示之分管契約存在。是以，上訴人既未能證明系爭屋頂平台之共有人間有默示分管契約存在，亦未能說明並舉證尚有何其他得占有使用系爭屋頂平台之合法權源，則其以系爭增建物占用系爭屋頂平台，自屬無權占有。㈢復按，所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還
之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。民法第767條第1項前段、中段定有明文。又各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之。民法第821條亦有明定。是上訴人既以系爭增建物無權占有被上訴人共有之系爭屋頂平台，前已詳述，亦不否認有在女兒牆上架設冷氣主機2台之情事，且無法證明業已取得其他共有人之同意，則被上訴人依前揭規定，請求上訴人將系爭增建物及冷氣主機2台拆除，並將占用之屋頂平台返還予被上訴人及其他共有人，自屬有據，堪予准許。
六、再按無法律上原因，而受有利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第179條定有明文。又無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念（最高法院61年台上字第1695號判決意旨參照）。經查：
㈠被上訴人係於108年3月6日登記取得系爭4樓房屋之所有權，
應有部分各1/2，此有建物登記第一類謄本在卷可稽（見原審卷第46頁），是其等亦自斯時起取得系爭屋頂平台之共有權。又上訴人以系爭增建物無權占用系爭屋頂平台，業如前述，則被上訴人依前揭規定，請求上訴人給付自108年3月6日起至返還系爭屋頂平台期間相當於租金之不當得利，自屬有據。
㈡茲就被上訴人得請求之不當得利數額，計算認定如下：
⒈按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價
額年息百分之十為限。上開規定於租用基地，建築房屋，均準用之，土地法第97條第1項、第105條分別定有明文。所謂土地總價額，依土地法施行法第25條，應依法定地價計算，而法定地價，依土地法第148條規定，係指土地所有人依土地法所申報之地價。又舉辦規定地價或重新規定地價時，土地所有權人未於公告期間申報地價者，以公告地價百分之八十為其申報地價。平均地權條例第16條亦有明定。另基地租金之數額，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置，工商業繁榮之程度，承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比較，以為決定，並非必達申報總地價年息百分之十最高額（最高法院68年台上字第3071號判決意旨參照）。又屋頂平台雖坐落於建物之基地上，然此情形與直接占用全部平面土地而完全排除其他人使用土地之情形，顯非相同，且建物基地之用益，係平均分散於各樓層，是於計算占用屋頂平台所受相當於租金之利益時，應將占用面積除以建物之登記樓層數，始屬允洽。
⒉查，系爭公寓坐落於臺北市○○區○○段○小段000地號土地（下
稱系爭土地），為地面5層樓雙拼建物，故系爭屋頂平台為該公寓1至5樓共10戶之區分所有權人共有，且被上訴人就系爭屋頂平台之應有部分應合計為1/10等情，為兩造所不爭執（見原審卷第373頁），並有建物登記第一類謄本在卷可憑（見原審卷第46頁）。又上訴人以系爭增建物占用系爭屋頂平台之面積共計82平方公尺，系爭土地於107年至108年之公告地價為每平方公尺33,700元、於109年至110年之公告地價為32,800元，亦有臺北市士林地政事務所土地複丈成果圖、公告地價查詢資料等附卷可考（見原審卷第268、74頁）。
另本院參酌系爭公寓面臨臺北市○○區○○路，地勢略呈斜坡，周遭除少數店家外，多係供住家使用之建物，工商並非繁榮，惟步行至○○○捷運站約需5分鐘，附近有公園、銀行、傳統超市等，交通與生活機能尚稱便利等情，業據兩造陳明在卷（見原審卷第202、326頁），復有GOOGLE地圖資料、周遭環境照片等存卷可佐（見原審卷第78、214-220頁），並考量現今社會經濟狀況，認關於上訴人無權占用系爭屋頂平台所受相當於租金之不當得利，以系爭土地申報地價之年息5%計算，應屬妥適。是據此計算被上訴人得請求上訴人給付自108年3月6日起至110年2月1日止之不當得利金額共計為4,163元（被上訴人請求期間見原審卷第326頁，計算式詳見附件），另自起訴狀繕本送達翌日即110年3月12日（本原審卷第86頁）起至拆除系爭增建物及冷氣主機2台並返還系爭屋頂平台之日止，按月於次月11日給付之不當得利金額為179元（計算式詳見附件），至逾上開範圍之請求，則非有據，無從准許。
七、綜上所述，被上訴人依民法第767條第1項前段、中段、第821條規定，請求上訴人拆除系爭增建物及冷氣主機2台，並將占用之屋頂平台返還予被上訴人及其他共有人，及依民法第179條規定，請求上訴人給付被上訴人4,163元，及自110年3月12日起至拆除系爭增建物及冷氣主機2台並返還屋頂平台之日止，按月於次月11日給付被上訴人179元，核屬有據，應予准許；逾此範圍之請求，則屬乏據，應予駁回。從而原審就超過上開應予准許部分，為上訴人敗訴之判決，自有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。至於上開應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴人仍執陳詞，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 11 月 1 日
民事第二十庭
審判長法 官 周祖民
法 官 鄭威莉法 官 馬傲霜附件：（小數點以下四捨五入）㈠自108年3月6日起至同年12月31日止之不當得利：
公告地價33700元/㎡×80%×82㎡×5﹪×301/365÷5（層數）×1/10（被上訴人應有部分）＝1823元㈡自109年1月1日起至110年2月1日止之不當得利：
公告地價32800元/㎡×80﹪×82㎡×5﹪×（1+32/365）÷5（層數）×1/10（被上訴人應有部分）＝2340元㈢前二項金額總計：1823元＋2340元＝4163元㈣自110年3月12日起每月之不當得利：
公告地價32800元/㎡×80﹪×82㎡×5﹪×1/12÷5（層數）×1/10（被上訴人應有部分）=179 元正本係照原本作成。
被上訴人不得上訴。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 111 年 11 月 1 日
書記官 崔青菁