臺灣高等法院民事判決111年度上字第846號上 訴 人 江新傳訴訟代理人 范振中律師
黃俊華律師呂珞禎律師
參 加 人 鍾文翔（即鍾正鵬之承受訴訟人）
鍾文榮（即鍾正鵬之承受訴訟人）
鍾正財鍾正銘鍾正郎鍾文錦共 同訴訟代理人 林清漢律師複 代理 人 侯銘欽律師被 上訴 人 張火順訴訟代理人 翁瑞麟律師上列當事人間排除侵害等事件，上訴人對於中華民國111年3月30日臺灣桃園地方法院109年度訴字第214號判決，提起上訴，經本院於112年6月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人返還坐落桃園市○○區○○段○○、○○地號土地如附圖編號Ａ、Ｂ所示部分、給付不當得利本息部分，及該部分假執行之宣告暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔百分之五十，餘由上訴人負擔。參加訴訟費用由參加人負擔。
事實及理由
一、參加人鍾正鵬於民國111年10月30日死亡，業由繼承人鍾文翔、鍾文榮具狀聲明承受訴訟，並提出除戶及現戶戶籍謄本為證（見本院卷409至415頁），核無不合，先予敘明。
二、被上訴人主張：伊於102年9月26日成為坐落桃園市○○區○○段00地號土地之共有人（應有部分2分之1）及同地段OO地號土地之所有人（分別為重測前○○○段OOO-1、OOO-3地號、下分稱OO、OO地號土地，合稱系爭土地）。上訴人於102年底擅自在系爭土地如桃園市大溪地政事務所複丈成果圖（下稱附圖）編號A、B部分鋪設柏油路面（下稱系爭柏油路面），致伊無法向桃園市龍潭區公所（下稱龍潭區公所）申請農地農用證明書及遭桃園市政府裁罰，上訴人無權占用行為，妨害伊使用系爭土地權利，並受有相當租金之不當得利等情。爰依民法第767條第1項前段、中段、第821條及第179條之規定，求為命：㈠上訴人應將系爭土地如附圖編號A、B部分柏油路面及地下鋪設級配刨除，並將該部分土地分別返還被上訴人及其他共有人。㈡上訴人應給付被上訴人新臺幣（下同）102,044元，及自起訴狀繕本送達翌日起至返還上開土地之日止，按年息5%計算之利息，並自110年9月1日起至返還上開土地之日止，於每月5日給付被上訴人1,260元之判決。並願供擔保請准宣告假執行。
三、上訴人則以：被上訴人之前手即訴外人陳斌超於102年8月20日簽署土地無償使用同意書，同意龍潭區公所在系爭土地修建道路等公共設施，陳斌超並告知代理被上訴人簽約之訴外人羅秀美須將系爭土地如附圖編號A、B部分供公眾通行使用，否則無法出售系爭土地，並交付其前手提供通行道路之約定文件。伊於102年底鋪設系爭柏油路面時，被上訴人到場指揮訴外人即監工廖國雄應如何鋪設，其於事隔5年後訴請伊刨除系爭柏油路面、返還土地及不當得利，顯於法無據且違反誠信原則等語，資為抗辯。
四、參加人則以：系爭土地由訴外人王隆雄於95年3月2日移轉登記予訴外人許松祥、許清裕（下稱許松祥等2人），再依序移轉登記予陳斌超，於102年9月26日移轉登記予被上訴人及共有人張碧松。王隆雄簽立道路使用權讓渡合約書，於80年1月18日同意系爭土地劃出12台尺寬土地供鍾日鴻（即參加人鍾正鵬、鍾正銘、鍾正郎、鍾正財之被繼承人）及鍾阿坤（即參加人鍾文錦之父）永久通行使用，兩人則補貼330萬元予王隆雄。訴外人郭啟明因自有土地建築之需，於83年間與王隆雄簽立買賣契約，王隆雄同意在系爭土地邊界再劃出8台尺寬作為道路使用，郭啟明給付296萬元予王隆雄，上開通行使用權（含前讓渡鍾阿坤、鍾日鴻通行部分共計20台尺，即路寬約6公尺），均約定若有繼承、受讓、買賣、抵押時，第三者仍應履行本約所載共同使用道路之權利，其後移轉系爭土地者均有將上情告知後手，並依通行現狀進行點交。上訴人在附圖編號A、B部分鋪設系爭柏油路面，屬通行之適當方法，且未超過約定通行174坪範圍，被上訴人不得請求刨除系爭柏油路面、返還該部分土地及不當得利等語。
五、原審為被上訴人一部勝、敗之判決，即判命上訴人應將如附圖編號A、B所示系爭柏油路面及地下鋪設級配刨除，並將編號A部分土地返還被上訴人及其他共有人，將編號B部分土地返還被上訴人，以及給付25,453元本息及自110年9月1日起至返還上開土地之日止，於每月5日給付315元予被上訴人，並附條件為假執行及免為假執行之宣告，另駁回被上訴人其餘之訴及假執行之聲請（被上訴人未就敗訴部分，聲明不服，下不贅載）。上訴人對原判決不利部分聲明不服，全部提起上訴，並上訴聲明：㈠原判決不利上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
六、被上訴人主張上訴人擅在系爭土地如附圖編號A、B部分鋪設系爭柏油路面，依民法第767條第1項前段、中段、第821條及第179條之規定，請求上訴人刨除系爭柏油路面及地下鋪設級配，返還占用土地及給付相當租金之不當得利等情。上訴人雖不否認其鋪設系爭柏油路面，惟以上開情詞置辯。經查：
㈠、原地主王隆雄於95年3月2日將系爭土地移轉登記予許松祥等2人，系爭土地於99年2月26日移轉登記予陳斌超，OO號地號土地於102年9月26日移轉登記為被上訴人及張碧松共有、OO地號土地於同日移轉登記為被上訴人所有等情，有系爭土地謄本及異動索引可參（見原審1卷21至23頁、本院卷217至223頁），復為兩造所不爭，自堪信為實。
㈡、上訴人辯以系爭土地歷次移轉均有將原地主王隆雄同意20台尺寬通行部分轉告後手。被上訴人則否認上訴人及參加人所提出王隆雄與鍾日鴻、鍾阿坤簽署「道路使用權讓渡同意書」及與郭啓明簽立「買賣契約」關於系爭土地邊界20台尺寬之通行路面，並主張其前手陳斌超告知通行範圍只有12台尺寬云云。惟證人許松祥（陳斌超之前手）於本院審理時證陳：伊與胞弟許清裕共同向王隆雄購買系爭土地，王隆雄告知邊界有174坪的通行道路土地已經賣給別人，沒有登記，但必須讓別人通行，這部分通行面積並未計入買賣價金，伊等與王隆雄簽立不動產買賣契約書之約定事項亦有通路使用同意書作為附件，當時通行是泥土路面。後來伊等將系爭土地賣給陳斌超，也將此事告知陳斌超，同樣沒有將通行面積計入價金，伊有找到與陳斌超簽訂不動產買賣契約書，其中第7條第3項約定「本約標的鄰接OOO之1地號側設有農路，面積174坪，買方同意繼續原來的使用」等語（見本院卷344至346頁），並有許松祥等2人與前手王隆雄簽署之不動產買賣契約書、通路使用同意書可參（見原審2卷338至344頁），以及本院以法庭提示機拍攝許松祥提出與後手陳斌超簽署現已破損泛黃之不動產買賣契約書可稽（見本院卷355至367頁）。王隆雄既將其讓渡系爭土地20台尺寬通行路面乙事告知後手許松祥等2人，並在不動產買賣契約書載明此事及提供附件為證，足徵上訴人及參加人提出王隆雄與鍾日鴻、鍾阿坤簽署「道路使用權讓渡同意書」及與郭啓明簽立「買賣契約」，抗辯王隆雄讓渡系爭土地邊界20台尺寬之通行路面乙事（見原審2卷332至336頁），自屬可信。雖被上訴人爭執王隆雄只有提出其與鍾日鴻簽訂之通路使用同意書，並未附上王隆雄與郭啓明之買賣契約，作為其與許松祥等2人簽約之附件，所以當時約定通行路寬只有12台尺云云。縱王隆雄未提出其與郭啓明約定再讓渡8台尺路寬之文件，作為其與許松祥2人簽約之附件，但其出售系爭土地已約明留供通行之路寬為20台尺，並載明通行面積174坪部分不計價，買賣雙方均已明悉且無異議，自不因缺少與郭啓明約定通行文件，即將通行路寬改變為12台尺，況許清祥等2人將系爭土地再轉售陳斌超，亦為相同之記載，在在證明系爭土地約定通行路寬為20台尺。
㈢、被上訴人再以系爭土地約定通行範圍屬債權性質，僅拘束買賣雙方，並不及於其後之交易者，故陳斌超與許松祥等2人約定之通行範圍，並不能拘束陳斌超與被上訴人間之買賣契約云云。惟陳斌超於原審證陳：伊與羅秀美簽立土地買賣契約書第7條下方特別約定事項記載「雙方於102年9月14日協議本土地佔用部分，雙方以現況點交，唯恐口說無憑，特此協議」所謂本土地佔用部分就是指系爭土地有一條泥土路，這是賣方許松祥等2人告知要拿出來作為後方土地的通道使用，伊將泥土路須提供作為道路使用情形也告知羅秀美。至於要讓後方土地地主通行的原因，伊並不知道，只是前手賣給土地時有開出這個條件，伊也是開出同樣的條件，要買的人就要接受這個條件才能買等語（見原審3卷9至17頁），復有陳斌超與羅秀美簽立土地買賣契約書可參（見原審1卷93至97頁）。再者，系爭土地鄰重測前○○○段OOO-1地號（即重測後OO地號土地，見本院卷371頁）留有寬20台尺之泥土通行道路，從王隆雄依序移轉登記許松祥等2人、陳斌超，再移轉至被上訴人，自95年至102年之7年期間，並無證據證明該通行範圍因歷次轉手而有所改變，則陳斌超證陳其將前手許松祥等2人告知通行範圍轉告被上訴人乙節，堪予採信。雖陳斌超於原審另證陳：伊不知道王隆雄讓渡通行土地有收取對價的事情，但伊當時有將剛才所講那張信紙交給羅秀美，伊現在記得上面有寫道路是12尺，其他內容記不得等語（見原審3卷16頁），惟觀諸該次庭訊內容，陳斌超初始即表示將前手告知通行現況轉告羅秀美，並將前手交付約定通行1張信紙轉交給羅秀美（見同上卷15頁），但經兩造及參加人陸續提示系爭土地歷次轉手所簽署之買賣契約及讓渡文件，陳斌超回答不記得或沒看過，其後突然自陳其轉交前手交付信紙上面記載為12台尺云云，除與許松祥到庭提出簽約附件之通路使用同意書係記載20台尺不符外（見原審2卷344頁），被上訴人亦未提出陳斌超交付記載12台尺之信紙佐實，更與系爭土地多年來留供通行現況不合，顯無可信。是被上訴人執陳斌超上開乏據可徵之證詞，主張約定通行路寬僅為12台尺云云，自無可取。
㈣、上訴人以陳斌超在出售系爭土地前，已於102年8月3日簽立土地無償使用同意書，同意鋪設柏油路面，被上訴人在承買前應已知悉，事後不得再為爭執云云。查上訴人提出102年8月3日土地無償使用同意書記載：「本人同意自即日起永久無償將座落於○○鄉○○○段之OOO-1、OOO-3地號土地，提供龍潭鄉公所興建排水溝、道路及相關公共設施使用，施工中絕不干涉或阻撓…本同意書之效力及於立書人之受讓人、繼承人、承租人、管理人等一切權利繼受人，立書人應盡告知之義務…見證人廖國雄」（見原審1卷87頁），被上訴人則提出另紙無日期及見證人之相同內容土地使用同意書（見同上卷125頁）。然陳斌超於原審證稱：伊有簽立土地無償使用同意書，這兩份同意書看起來是一樣，但伊不認識見證人廖國雄。因為當時要興建土地最後面一條排水溝，所以需要簽這份同意書，並不是要建道路，被上訴人提出這份同意書應該是伊當時賣土地一併交給他的，伊並未對被上訴人或羅秀美詳細敘述土地同意書的事情，但有詳細敘述那條道路是要做後面土地通道。區公所曾經行文詢問鋪設柏油的意見，伊當時嚴正拒絕，因為伊知道如果鋪柏油，土地不能當農地出售，無法適用土地優惠稅率，伊簽那份同意書的目的是要讓區公所建排水溝，並沒有同意公所以外的人使用這份同意書，從未同意任何人在系爭土地鋪柏油等語（見原審3卷9至11頁）。姑不論上訴人提出土地使用同意書上所載日期及見證人部分，是否為事後所製作，惟依陳斌超明悉系爭土地如鋪設柏油即無法適用優惠稅率出售等利害關係，則其基於出賣者之利益考量，堅詞證陳僅同意龍潭區公所興建排水溝，並非同意任何人鋪設柏油，自屬可信。況上開同意書之對象係龍潭區公所，並非上訴人或參加人，則上訴人執此所為抗辯，殊無可取。
㈤、上訴人另辯以其於102年底鋪設柏油時，被上訴人有到場指揮監工廖國雄應如何鋪設柏油，應已同意鋪設系爭柏油路面云云。雖上訴人舉廖國雄於原法院107年度訴字第3098號事件證稱：伊去監工鋪設柏油時，被上訴人與仲介一起來指導伊如何鋪設，仲介說被上訴人請伊盡量靠右邊，伊說竹子快被伊砍光，現況就是這樣，仲介就沒有再說什麼就走了，如果被上訴人有異議，當時應該要說，為何現在才來爭執並提起訴訟等語（見外放電子卷影印筆錄）；證人鍾正銘於原審證稱：伊忘記系爭柏油路面鋪設日期，但當時有伊、被上訴人、廖國雄、怪手司機及工人在場，廖國雄有問被上訴人，被上訴人跟廖國雄說儘量往高的樹那邊鋪，因為矮的草是被上訴人的田，介紹被上訴人買土地的仲介並沒有在場等語（見原審2卷5至9頁），兩人對於仲介是否到場，以及指導廖國雄鋪設柏油究係被上訴人或為仲介，所為證詞顯不一致，已難憑信。再者，被上訴人於103年初發現系爭土地遭鋪設系爭柏油路面，隨即詢問是否龍潭區公所施作，經該公所103年1月28日龍鄉工字第1030003348號函否認等情（見原審1卷25頁），倘被上訴人於系爭柏油路面鋪設時在場，甚至指揮如何鋪設，何須多此一舉再詢問龍潭區公所？另被上訴人對阻止其刨除柏油之參加人鍾文錦等人提起排除侵害事件，經上訴人到庭自承係其僱用廖國雄鋪設系爭柏油路面（見原審卷27至31頁），被上訴人對上訴人提起本件訴訟等舉措而觀，實難認被上訴人有同意鋪設系爭柏油路面情事。至參加人以系爭土地在鋪設系爭柏油路面前已鋪設水泥路面，抗辯被上訴人應有維持非泥土地且適宜車輛通行之義務云云，並提出google街景圖為證（見本院卷233至237頁），惟觀諸該街景圖並無法證明鋪設水泥路面之存在，更與許松祥及陳斌超前開證述通行路面向來都是泥土路等語不合。是參加人執此所為抗辯，顯無可採。
㈥、按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項中段定有明文。查被上訴人買受系爭土地應留設20台尺寬（即6公尺）通路供通行之用，前已詳敘，其所有權固受有該通行之限制。但系爭土地屬特定農業區，通行路面自應符合相關法令之規定。陳斌超已證陳系爭土地若鋪設柏油則無法適用優惠稅率出售，被上訴人亦因系爭柏油路面而無法申請農地農用證明，甚因違反非都市土地使用管制規定，經桃園市政府110年7月13日府地用字第11001681541號函以區域計畫法裁罰並限期改善；桃園市政府地方稅務局大溪分局110年7月16日桃稅溪字第1108408923號函限期被上訴人恢復農用，否則再移轉時應課徵土地增值稅等情（見原審3卷66至70頁）。足徵上訴人鋪設系爭柏油路面，客觀上已妨礙被上訴人對系爭土地所有權之圓滿行使。雖系爭土地在鄰63地號土地留有寬20台尺之泥土通行道路，並未經實地測量，惟依許松祥等2人與陳斌超間之不動產買賣契約書已載明通行面積為174坪，陳斌超依此通行現狀告知被上訴人。而附圖編號A、B所示系柏油路面面積計為493.84平方公尺約149坪〈計算式：（475.64＋18.20）×0.3025＝149，小數點以下捨去〉，尚未逾越174坪通行範圍，被上訴人僅能請求上訴人除去該項妨礙，並不能請求返還應留供通行之土地及不當得利。從而，被上訴人依民法第767條第1項中段規定，請求上訴人將違反法令而妨礙其所有權圓滿行使之如附圖編號A、B所示柏油路面及地下鋪設級配刨除部分，為有理由；逾此部分之請求，則為無理由。
七、綜上所述，被上訴人依民法第767條第1項中段規定，請求上訴人將系爭土地如附圖編號A、B所示之柏油路面及地下鋪設級配刨除，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，則為無理由，不應准許。原審就上開不應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2項所示。至上開應准許部分，原審所為上訴人敗訴之判決，並為附條件假執行及免為假執行之宣告，經核並無違誤。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經本院斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，爰不逐一詳予論駁，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第86條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 6 月 30 日
民事第四庭
審判長法 官 傅中樂
法 官 黃欣怡法 官 廖慧如正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 112 年 6 月 30 日
書記官 劉美垣