臺灣高等法院民事判決111年度上字第861號上 訴 人 高成振訴訟代理人 陳淑貞被 上訴 人 台灣電力股份有限公司法定代理人 曾文生訴訟代理人 林峻義律師上列當事人間請求返還土地等事件，上訴人對於中華民國111年4月13日臺灣臺北地方法院110年度訴更一字第12號第一審判決提起上訴，本院於112年3月7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：被上訴人於民國80年為興建如原判決附圖（下稱附圖）編號1527⑴、1527⑵所示「烏來-桂山-粗坑、翡翠-粗坑-七張六九仟伏輸電線路鐵塔工程」第27號鐵塔（下稱系爭鐵塔），徵收伊所有坐落新北市○○區○○段（下稱○○段）00000地號土地【重測後為同區○○段（下稱○○段）0000地號土地，下稱0000地號土地】、原訴外人傅積寬所有○○段00000地號土地（重測後為○○段0000地號土地，下稱0000地號土地）。0000地號土地於100年因重測致移位至伊所有○○段000000地號土地（下稱000000地號土地）內，被上訴人未對000000地號土地辦理徵收，核屬無權占用，受有使用利益並致伊受損害，應返還自89年7月30日起，按系爭鐵塔占有0000地號土地如附圖所示1527(1)面積22.45平方公尺、1527(2)面積0.12平方公尺計算相當於租金之不當得利等情。爰依民法第767條第1項前段、中段、第179條規定，求為命被上訴人塗銷0000地號土地81年4月21日徵收登記（下稱系爭登記），回復伊所有，及拆除系爭鐵塔，返還0000地號土地予伊，並給付新臺幣（下同）10萬8367元本息，暨自104年1月1日起至返還0000地號土地之日止，按月給付693元之判決（原審為上訴人敗訴之判決，經其聲明不服，提起上訴）。於本院之上訴聲明為：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應塗銷系爭登記，回復上訴人所有。㈢被上訴人應拆除系爭鐵塔，返還0000地號土地予上訴人。㈣被上訴人應給付上訴人10萬8367元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，暨自104年1月1日起至返還0000地號土地日止，按月給付693元。㈤願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：系爭徵收屬原始取得，被上訴人於徵收程序完成後，即取得0000地號土地所有權，系爭鐵塔坐落0000地號土地，並未坐落000000地號土地，伊為0000地號土地所有權人，非無權占有。況拆除系爭鐵塔所得利益極少，他人及國家社會所受損失甚大，亦屬權利濫用。如認上訴人得請求不當得利，僅得請求起訴狀送達起回溯5年部分，且按土地申報地價年息10％計算不當得利，尚屬過高等語，資為抗辯。
三、0000地號土地為系爭鐵塔用地，經臺灣省政府80年3月8日80府起二字第31087號函轉內政部80年2月27日台內地字第900848號函准予徵收在案。又系爭土地於100年辦理地籍圖重測結果，該鐵塔用地為000000地號土地所包圍等情，為兩造所不爭執（見本院卷第121頁），並有卷附土地登記謄本、地籍圖謄本、勘驗筆錄、徵收土地計畫書、內政部106年10月25日台內地字第1060071205號函可稽（見原審訴字卷第7、32、86至88頁、本院510號卷第130、153至189頁、原審卷第85至89頁），堪信為真正。上訴人主張被上訴人未對000000地號土地辦理徵收，核屬無權占用，應塗銷系爭登記回復伊所有、拆除系爭鐵塔，返還0000地號土地予伊、給付不當得利等情，為被上訴人所拒，並以前開情詞置辯。經查：
㈠被上訴人為0000地號土地所有權人，上訴人不得請求塗銷系爭登記，將0000地號土地回復為上訴人所有。
⒈公用徵收之性質與買賣有別，非屬繼承取得乃係原始取得，
被徵收者之權利非直接移轉於徵收者，而係徵收者依法律之力以取得新權利，同時被徵收者之權利在與此不能兩立之限度內無形歸於消滅。0000地號土地為系爭鐵塔用地，經臺灣省政府80年3月8日80府起二字第31087號函轉內政部80年2月27日台內地字第900848號函准予徵收在案，並於81年4月21日以徵收為原因登記為被上訴人所有等情，為兩造所不爭執（見本院卷第121頁），並有卷附土地登記謄本、地籍圖謄本、勘驗筆錄、徵收土地計畫書、內政部106年10月25日台內地字第1060071205號函可稽（見原審訴字卷第7、32、86至88頁、本院第510號卷第130、153至189頁、原審卷第85至89頁），可知0000地號土地之徵收程序業已完成，並登記為被上訴人所有，堪認被上訴人已原始取得0000地號土地所有權，甚為明確。
⒉0000地號土地於100年縱因重測致移位至000000地號土地內，
然不影響被上訴人已取得0000地號土地所有權之事實，亦不發生上訴人取得0000地號土地所有權之法律效果，則上訴人執該重測結果，主張被上訴人應塗銷系爭登記將0000地號土地回復登記予伊云云，顯不足採。
㈡系爭鐵塔乃坐落在0000地號土地，並未占用000000地號土地。
⒈民法第767條第1項規定，乃依所有權受侵害態樣之不同，為
相對應之保護。就所有人行使排除妨害、防止妨害請求權，須以相對人對其所有權已有現實之妨害、或有妨害之虞，為其要件，並依現存之狀況加以判斷，所有權客觀上已受相對人現實妨害，或受妨害之可能性極大者，始足當之。
⒉系爭鐵塔坐落在0000地號土地上，並未占用000000地號土地
之事實，經原審履勘現場，並囑託地政機關測量無訛，有勘驗筆錄、新北市新店地政事務所105年1月8日新北店地測第0000000000號函暨檢附之土地複丈成果圖附卷足憑（見原審訴字卷第86至88、98至99頁），堪認被上訴人乃基於土地所有權人地位，占有使用0000地號土地，即有合法占有權源，非無權占用。又系爭鐵塔並未占用000000地號土地，則上訴人基於000000地號土地所有權人地位，主張被上訴人有無權占用之情事，應拆除系爭鐵塔，返還占用之土地云云，顯屬無稽，要不可取。
⒊被上訴人並未占用000000地號土地，業如上⒉所述，則上訴人
依民法第179條規定，請求被上訴人返還占有該土地之利益云云，亦不足採。
四、綜上所述，上訴人依民法第767條第1項前段、中段、第179條規定，請求被上訴人塗銷系爭登記，回復伊所有，及拆除系爭鐵塔，返還0000地號土地予伊，並給付10萬8367元本息，暨自104年1月1日起至返還0000地號土地之日止，按月月給付693元，於法無據，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，核無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
五、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 3 月 21 日
民事第八庭
審判長法 官 邱育佩
法 官 譚德周法 官 林大為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 112 年 3 月 21 日
書記官 林伶芳