臺灣高等法院民事判決111年度上字第910號上 訴 人 陳黃玉映訴訟代理人 陳市藏被 上訴人 黃明枝訴訟代理人 宋子堅上列當事人間請求返還定金事件，上訴人對於中華民國111年5月31日臺灣新竹地方法院110年度訴更一字第3號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於112年10月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴、追加之訴及假執行之聲請均駁回。
第二審（含追加之訴）訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但請求之基礎事實同一、擴張應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2、3款定有明文。查上訴人於原審主張伊於民國81年3月23日向被上訴人購買被上訴人所有之門牌號碼高雄市○○區○○○路000號、166號房屋(合稱系爭房屋)，並交付定金新臺幣（下同）100萬元予被上訴人，惟被上訴人不能履行系爭房屋買賣契約，爰依民法第249條第4款規定，求為命被上訴人返還定金100萬元之判決。嗣於本院審理時，擴張原訴請求金額至200萬元暨遲延利息，且主張因可歸責於被上訴人之事由，致不能履行系爭房屋買賣契約，另追加依民法第267條規定，請求與原訴擇一命被上訴人給付200萬元本息之判決（本院卷第231至232頁）。核上訴人所為，係擴張原審請求金額及遲延利息，另本於買賣系爭房屋之同一基礎事實而追加新訴，核與前開規定相符，應予准許。（至於上訴人另追加依民法第249條第3款規定為請求部分，因其訴不合法，另以裁定駁回，併予敘明）。
二、上訴人主張：伊於前述日期以價金1,604萬元向被上訴人購買系爭房屋，並交付定金100萬元予被上訴人，且簽立定金收據乙紙（下稱系爭定金收據），約定81年4月30日前簽定書面買賣契約。然於81年4月30日當天，被上訴人委任之訴外人宋子堅未帶委任狀及權狀正本，且稱土地公告現值上漲，價格有所變動，導致雙方價格未談妥而未完成簽約，買賣契約尚未成立，屬不可歸責於雙方之原因致契約不能履行。嗣被上訴人於81年5月2日通知上訴人於函到7日內出面辦理簽訂買賣契約書及產權過戶手續，否則沒收定金100萬元。
惟被上訴人於期限屆至前之81年5月9日即將系爭房屋售予訴外人陳俊毅，並於81年6月1日辦理所有權移轉登記，被上訴人自應將收受之定金100萬元返還上訴人等語。爰依民法第249條第4款規定，求為命被上訴人給付100萬元之判決。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴。嗣於本院審理時，擴張原訴請求金額至200萬元及加計自支付命令送達翌日起算之法定遲延利息，且主張因可歸責於被上訴人之事由，致不能履行系爭房屋買賣契約，另追加依民法第267條規定，請求與原訴擇一命被上訴人給付同額本息。上訴及追加之訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人200萬元及自支付命令送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢願供擔保請准宣告假執行。
三、被上訴人則以：上訴人拒不簽立書面買賣契約，係可歸責於上訴人，伊於81年5月11日已合法解除契約，毋庸返還定金，且伊至81年6月1日始將系爭房屋移轉登記予陳俊毅。上訴人屢次訴請返還定金或為損害賠償，均經法院判決敗訴確定，足見伊依法沒收定金，並無不當等語，資為抗辯。答辯聲明：㈠上訴及追加之訴均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、上訴人於81年3月23日向被上訴人購買被上訴人所有之系爭房屋，約定價金1,604萬元，並交付定金100萬元予被上訴人，約定81年4月30日前簽定書面買賣契約等情，為兩造所不爭執（本院卷第216頁），並有系爭定金收據乙紙在卷可按（原審訴更一卷三第91頁），堪信為真。
五、上訴人主張系爭房屋買賣契約嗣因故不能履行，被上訴人應依民法第249條第4款及第267條規定，給付上訴人200萬元本息，為被上訴人所否認，並以前詞置辯。經查：
㈠、按契約有預約與本約之分，前者係約定將來訂立一定契約（本約）之契約，預約權利人僅得請求對方履行訂立本約之義務，不得逕依預定之本約內容請求履行；倘將來係依所訂之契約履行而無須另訂本約者，即非預約。又買賣預約，非不得就標的物及價金之範圍先為擬定，作為將來訂立本約之張本，當事人訂立之契約，究為本約或係預約，應就當事人之意思定之，當事人之意思不明或有爭執時，應通觀契約全體內容是否包含契約之要素，及得否依所訂之契約即可履行而無須另訂本約等情形定之。且因契約有預約與本約之別，當事人一方由他方受有定金，依民法第248條規定，視為成立之契約，究為「本約」抑係「預約」，亦應依其情事解釋當事人之意思定之。
㈡、查系爭定金收據記載於81年3月23日收到上訴人所購之系爭房屋定金100萬元，買賣金額1,604萬元，雙方約定81年4月30日前成立買賣簽約等情。嗣兩造因前開價金是否含土地在內發生爭執，未完成書面契約之簽訂，乃為兩造所不爭執。證人顏美珠於臺灣高雄地方檢察署81年度偵字第17798號（下稱第17798號）案件偵查中結證伊為代書，上訴人曾找伊辦理買賣房子，要伊幫寫買賣契約書，印象中沒有土地權狀等語(原審訴更一卷三第112頁)；及臺灣高等法院高雄分院82年度上字第315號事件審理時證稱當時買賣價金有講到，伊知道買賣只有房子，沒有土地；買主也知道沒有包括土地，來只有簽約講要買賣房子，當時伊心裡想怎麼那麼便宜，經告知才知道沒有包括土地等語(原審訴更一卷三第130至131頁、第143至144頁)。另證人陳素禎於第17798號案件證述：
伊為代書，雙方至伊事務所要求伊寫契約，伊記得買方要求賣方保證土地可以公告現值買到，伊說沒人可以保證，要求他們回去商量好再寫契約等語(原審訴更一卷三第114頁)。
可見兩造於簽立系爭收據時，已經約定上訴人以1,604萬元向被上訴人買受系爭房屋，未包含系爭土地。無論其性質為本約或預約，兩造已完成定金之交付，依民法第248條規定，該契約已視為成立，上訴人均負有按約定之內容（即買賣標的為系爭房屋、價金1,604萬元），與被上訴人簽訂書面買賣契約之義務，洵堪認定。上訴人雖主張被上訴人代理人當時曾說可以每坪42萬元向政府購買土地，且被上訴人於81年4月30日未出面簽約、委任之宋子堅亦未帶委任狀及權狀正本，致未能完成簽約云云（原審訴更一卷三第8頁），惟此為被上訴人所否認，且上訴人並未舉證以實其說（本院第215頁），自無可取。
㈢、又兩造未能於前述時間完成書面買賣契約之簽訂，被上訴人乃於81年5月2日通知上訴人於函到7日內辦理簽訂買賣契約書及產權過戶手續，有高雄58支局第98號存證信函在卷可參(本院卷第95至97頁)。上訴人主張被上訴人於81年5月2日以存證信函催告伊於7日內履行契約，惟屆期前即於81年5月9日將系爭房屋出賣予陳俊毅，並於81年6月1日辦理所有權移轉登記云云。然被上訴人縱與他人另簽訂買賣契約，於系爭房屋所有權實際移轉前，均難認其對上訴人所負移轉所有權之義務，已陷於給付不能之狀態。上訴人自承於81年5月4日已收受上開存證信函（本院卷第214頁），惟其於期限屆至即81年5月11日，仍未出面與被上訴人簽訂書面買賣契約，且未能舉證證明其有何不可歸責於己之事由致未能為之，則被上訴人於同年5月11日以高雄郵局第3032號存證信函通知上訴人依民法第254條規定解除系爭房屋買賣契約，並沒收上訴人所付定金100萬元等情(本院卷第101至103頁)，並於該日之後送達上訴人（見本院卷第214頁），足認兩造契約已因可歸責於上訴人之事由，經被上訴人合法解除契約並沒收定金在案，此亦為上訴人另案依民法第249條第3款規定訴請被上訴人加倍返還定金之確定判決（案列：臺灣高雄地方法院82年度訴字第204號、臺灣高等法院高雄分院82年度上字第315號、最高法院83年度台上字第414號）所肯認（原審訴更一卷二第17至33、175至177頁）所肯認，上訴人應受前開確定判決既判力之拘束，不得於本件再為與該確定判決意旨相反之主張。從而，系爭房屋難認係因不可歸責於雙方當事人之事由致不能履行，上訴人主張依民法第249條第4款規定，請求被上訴人返還定金，自屬無據。
㈣、上訴人再主張依民法第267條規定，因可歸責他方之事由，致給付不能者，得請求對待之給付200萬元云云。惟兩造契約已因可歸責於上訴人之事由，為被上訴人合法解除，詳如前述。上訴人前開主張，即與規定要件不符，不可採信。
㈤、至於上訴人聲請財政部國有財產署鑑定系爭房屋是否為危樓，證明如屬危樓即不得出售；聲請陳俊毅為證人，證明陳俊毅有無受騙云云。惟以上均與上訴人依民法第249條第4款及第267條規定請求之要件判斷無關，無調查必要，併予敘明。
六、綜上所述，上訴人依民法第249條第4款規定，請求被上訴人給付100萬元，非屬正當，不應准許。從而，原審所為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。另上訴人擴張原訴請求金額至200萬元及遲延利息，另追加依民法第267條規定為請求，亦無理由，應併其假執行之聲請均予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴及追加之訴均無理由。依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 11 月 7 日
民事第七庭
審判長法 官 林翠華
法 官 饒金鳳法 官 藍家偉正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 112 年 11 月 7 日
書記官 黃立馨