臺灣高等法院民事判決111年度原上字第2號上 訴 人 吳嘉永
詹珠妹共 同訴訟代理人 徐慧齡律師被 上訴人 朱采薇訴訟代理人 蕭萬龍律師複 代理人 余嘉哲律師
黃有咸律師李安傑律師上列當事人間債務人異議之訴等事件，上訴人對於中華民國110年11月22日臺灣桃園地方法院109年度原訴字第73號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於113年7月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
確認被上訴人就上訴人吳嘉永所有如附表所示土地，所設定如附表所示抵押權所擔保之債權於超過新臺幣三百九十五萬九千八百三十六元部分不存在。
其餘上訴及追加之訴均駁回。
第一、二審(含追加之訴)訴訟費用，由被上訴人負擔十分之二，餘由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面按第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，此觀民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第3款即明。上訴人於原審聲明：㈠確認被上訴人就上訴人吳嘉永所有如附表所示土地(下稱系爭土地)，所設定如附表所示抵押權（下稱系爭抵押權）所擔保之債權，於超過新臺幣(下同)118萬8,220元之債權不存在；㈡臺灣桃園地方法院(下稱桃園地院)108年度司執字第52021號拍賣抵押物強制執行事件（下稱系爭執行事件）於超過118萬8,220元之執行程序，應予撤銷(原審卷217至218頁)。經原審駁回上訴人之訴，上訴人就其敗訴部分全部聲明不服，提起上訴，並為訴之追加，其上訴及追加聲明為：㈠原判決廢棄；㈡確認被上訴人就系爭土地所設定系爭抵押權所擔保之債權不存在；㈢系爭執行事件應予撤銷，揆諸前開說明，尚無不合，應予准許
貳、實體方面
一、上訴人主張：被上訴人以伊於106年5月18日向其借款450萬元(下稱系爭借款)，約定於同年8月18日清償，逾期依擔保總金額按週年利率20%計算違約金，並以系爭土地設定系爭抵押權，詎伊屆期不清償為由，聲請拍賣系爭土地，經桃園地院107年度司拍字第41號裁定准予拍賣系爭土地(下稱系爭裁定)，被上訴人執系爭裁定為執行名義，經桃園地院以系爭執行事件受理在案。惟系爭借款債權係存在於伊與訴外人姜智浩間，兩造間並無債權債務關係，系爭抵押權所擔保之債權不存在。縱認系爭借款債權存在於兩造間，伊實際借得金額僅有356萬9,011元，扣除被上訴人應退還之7,640元，及伊已清償196萬9,680元，系爭抵押權所擔保系爭借款債權僅餘159萬1,691元。又被上訴人於系爭執行事件主張自107年1月15日起算違約金，但兩造於106年5月18日所簽立之不動產借貸契約書(下稱系爭借貸契約)並未約定清償期，被上訴人亦未催告還款，伊不負給付違約金責任；且系爭借貸契約所約定依週年利率20%計算違約金過高，應予酌減。因系爭土地已信託登記予訴外人吳錦賢，伊以存證信函要求其提起債務人異議之訴，吳錦賢均不理會，爰依民法第242條、民事訴訟法第247條、強制執行法第14條第2項規定，提起本件訴訟。於本院上訴及追加聲明如前所示。
二、被上訴人則以：兩造間簽立系爭借貸契約，上訴人並以系爭土地設定系爭抵押權予伊，伊亦實際借款，確有借貸關係存在。系爭借款債權分為兩部分交付，其一為上訴人於106年5月借款220萬元，經其同意預扣3個月利息、及扣除手續費、代書費及規費後，伊委由姜智浩匯款187萬3,000元予詹珠妹；另一為上訴人於106年6月借款230萬元，經其同意預扣3個月利息、扣除手續費、並以上訴人以向伊借款清償其對姜智浩債務29萬3,489元後，伊匯款33萬元及136萬6,011元予上訴人。就上訴人主張已清償部分，伊僅於106年11月25日、同年月27日各收取5萬5,000元利息，其餘本息均未受償。又系爭借貸契約所約定如上訴人未依約定期限清償，應給付年利率20%之違約金及遲延利息，係違約金及遲延利息合計20%，並未過高等語，資為抗辯。並答辯聲明：上訴駁回。
三、下列事項為兩造所不爭執，堪信為真實(本院卷462至463頁)。
㈠兩造於106年5月18日簽立系爭借貸契約(原審卷25至29頁)，
載明上訴人向被上訴人借款總金額450萬元，由吳嘉永提供其所有系爭土地信託登記予吳錦賢，並設定擔保債權500萬元之系爭抵押權予被上訴人。
㈡詹珠妹於106年5月25日簽立撥款明細(下稱5月25日撥款明細
，原審卷99頁)，記載客戶詹珠妹、吳嘉永，撥款金額220萬元，扣除預扣3個月利息共16萬5,000元，手續費13萬2,000元、代書費及規費2萬2,360元，餘額188萬0,640元。
㈢姜智浩於106年5月25日匯款187萬3,000元至詹珠妹上海商業
儲蓄銀行楊梅分行帳號00000000000000帳戶(下稱詹珠妹上海商銀帳戶，原審卷第39、101頁)。
㈣詹珠妹於106年6月12日簽立撥款明細(下稱6月12日撥款明細
，原審卷105頁)，記載客戶詹珠妹、吳嘉永，撥款金額230萬元，扣除預扣3個月利息共17萬2,500元，手續費13萬8,000元、新屋農舍差額29萬3,489元、匯款33萬元至吳嘉永臺灣土地銀行中壢分行帳號000000000000帳戶(下稱吳嘉永土銀帳戶)、匯款136萬6,011元至詹珠妹上海商銀帳戶。
㈤被上訴人於106年6月12日匯款33萬元至吳嘉永土銀帳戶，另
匯款136萬6,011元至詹珠妹上海商銀帳戶(原審卷31、35、107頁)。
㈥被上訴人於108年6月21日以系爭裁定聲請拍賣系爭土地，由桃園地院以系爭執行事件受理，現經裁定停止執行在案。
四、本院之判斷：㈠兩造間存在系爭借貸契約之合意。
⒈上訴人於起訴狀提出系爭借貸契約，自陳其承認被上訴人匯
入其帳戶之款項包含由姜智浩匯款187萬3,000元(即上開不爭執事項㈢部分)、被上訴人匯款33萬元、136萬6,011元(即上開不爭執事項㈤部分)，僅爭執前開所匯款項部分遭姜智浩領走，該部分不應視為被上訴人已給付借款(原審卷6至7頁)，其所稱兩造間存有系爭借貸契約，及姜智浩係因兩造所簽立之系爭借貸契約而匯款，業經被上訴人迭次援用(原審卷89至93、126、357頁、本院卷117、339至343、451至453、529至535頁)，已發生先行自認之效力。
⒉上訴人嗣後主張其與被上訴人不認識，其係向姜智浩借款云
云，然被上訴人並未同意上訴人撤銷自認，且由被上訴人稱：姜智浩是伊表妹的先生，伊有委託姜智浩幫伊放款賺取利息，伊雖然沒看過上訴人，但姜智浩有告知伊放款對象，伊有同意，也看過系爭借貸契約，該契約上伊的印章是姜智浩在伊面前蓋的，伊本來就有放一些錢在姜智浩那邊，不定時會跟姜智浩對帳，借款給上訴人的事有委託姜智浩處理等語(本院卷276至280頁)，與上訴人主張和姜智浩接洽，並談妥借款事宜，並無不合。兩造雖未見面，惟上訴人係在明載貸與人為被上訴人、借款金額為450萬元之系爭借貸契約上簽名、用印，且系爭土地設定系爭抵押權之對象為被上訴人，其理當知悉系爭借款之貸與人為被上訴人，而非姜智浩，其亦因此收受姜智浩及被上訴人所匯款項，兩造間確有達成系爭借貸契約之借款合意，應堪認定。
⒊上訴人再以系爭借貸契約簽立後、實際收到借款之前，其所
簽立之6月12日撥款明細上記載「新屋農舍差額29萬3489元」部分，係姜智浩所主張之對其債權，若系爭借貸契約非成立在其與姜智浩間，姜智浩如何得以其與上訴人間之債權債務扣抵被上訴人交付金額云云，然上訴人陳稱該撥款明細內容係由姜智浩製作，再由詹珠妹簽名(本院卷518頁)，可知該部分係姜智浩在與上訴人討論系爭借貸契約撥款事宜時，將上訴人對其之債務列在撥款明細中，此乃上訴人與姜智浩另就其等間債權債務關係之約定，並無從以之即推認系爭借貸契約存在上訴人與姜智浩之間，上訴人此部分主張，並非可採。
㈡上訴人之借款本金為356萬9,011元。
⒈按民法第474條第1項規定，稱消費借貸者，謂當事人一方移
轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約。次按消費借貸，為要物契約，須以金錢或其他代替物之交付為構成要件，如對於交付之事實有爭執，自應由主張已交付之貸與人負舉證責任（最高法院79年度台上字第2722號判決參照）。再按金錢消費借貸契約，係屬要物契約，貸與人如自貸與金額中預扣利息，該部分既未實際交付借用人，自不能成立消費借貸契約，其貸與之本金應以利息預扣後實際交付借用人之金額為準（最高法院106年度台上字第972號判決參照）。
⒉被上訴人因系爭借貸契約而實際匯給上訴人之金錢為187萬3,
000元、33萬元、136萬6,011元，合計356萬9,011元【計算式：187萬3,000元＋33萬元＋136萬6,011元＝356萬9,011元】，已如前述。
⒊被上訴人以5月25日、6月12日撥款明細抗辯上訴人實際借款金額分別為220萬元、230萬元云云，然查：
①5月25日、6月12日撥款明細上分別記載利息16萬5,000元、17
萬2,500元部分：被上訴人不爭執此部分預扣利息未實際交付上訴人(本院卷495頁)，依前開說明，此部分預扣金額，自不成立消費借貸關係。
②5月25日、6月12日撥款明細上分別記載手續費13萬2,000元、
13萬8,000元部分：被上訴人對於手續費之用途並無具體說明（本院卷495、533頁），難認有實際支出，其亦不爭執此部分金錢未實際交付，不能成立消費借貸關係。
③5月25日撥款明細記載代書費及規費2萬2,360元部分：被上訴
人就此部分支出固提出不動產代辦費用明細表為證(原審卷97頁)，上訴人對於兩造約定由其支付此部分費用亦不爭執(本院卷496頁)，惟其主張該部分費用前已預扣3萬元，被上訴人尚應返還7,640元【計算式：3萬元－2萬2,360元＝7,640元】，為被上訴人所不爭執(本院卷496頁)，亦與5月25日撥款明細記載「客戶已預扣30000元，應退還7640元給客戶」相符，則此部分代書費及規費並非由被上訴人所支出或交付，自無消費借貸關係。
④6月12日撥款明細記載新屋農舍差額29萬3,489元部分：被上
訴人抗辯此部分為上訴人對姜智浩之債務，兩造與姜智浩約定自上訴人向其借款金額返還姜智浩云云，並提出標的物為○○區○○段○○小段0000地號000建號之撥款明細為證(下稱000建號撥款明細，原審卷103頁)。然上訴人否認其對姜智浩有該筆欠款，且由000建號撥款明細，其上雖有撥款金額、支出項目之記載，但由該撥款明細內容，並無從辨識債權人為何人。再由該撥款明細支出項目記載預扣利息66萬、佣金40萬、借名人頭費70萬等支出，似有未實際交付或支出而不成立消費借貸關係部分，上訴人與姜智浩間是否有000建號撥款明細所載之29萬3,489元債權債務，實有疑問。被上訴人既未證明確有支出前開金錢及代上訴人清償債務，該筆金錢亦未實際交付上訴人，難認成立消費借貸關係。
⒋綜上，被上訴人依系爭借貸契約所交付之借款本金為356萬9,011元。
㈢上訴人主張酌減違約金有理由，前開違約金之計算日期為107年1月15日至109年4月10日。
⒈按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金；違
約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額，其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或依適當方法履行債務所生損害之賠償總額，民法第250條定有明文。是違約金之性質可區分為「損害賠償總額預定性違約金」及「懲罰性違約金」，其效力各自不同，前者係以違約金作為債務不履行所生損害之賠償總額，後者則以強制債務之履行為目的，確保債權效力所定之強制罰，於債務不履行時，債權人除得請求支付違約金外，並得請求履行債務，或不履行之損害賠償。當事人約定之違約金究屬何者，應依當事人之意思定之，如無從依當事人之意思認定違約金之種類，即依民法第250條第2項之規定視為損害賠償總額預定性違約金。
⒉查系爭借貸契約第六條約定：「…乙方(即上訴人)如未於約定
期限屆至履約時，甲方(即被上訴人)得主張至清償日止按年利率百分之二十之違約金及遲延利息，乙方決無異議…」(原審卷27頁)，並未約定除按上開利率計算違約金及遲延利息外，被上訴人尚得請求其他損害賠償。而上訴人主張該約定為損害賠償總額預定性違約金(本院卷494頁)，被上訴人雖一度稱前開約定性質為懲罰性違約金，且兩造另有月息2.5%之利息約定云云，但嗣後已改稱兩造於系爭借貸契約之前開約定所稱違約金已包含利息，合計20%(本院卷539頁)，是依前開說明，應認該「按年利率百分之二十之違約金及遲延利息」約定(下稱系爭違約金約定或系爭違約金)，係屬因上訴人不履行返還借款而生損害賠償總額預定性質。另參以桃園市平鎮地政事務所他項權利證明書所載如附表所示系爭抵押權設定內容(系爭執行事件卷20頁)，利息、遲延利息部分之記載均為無，僅有系爭借款本金、違約金方為系爭抵押權擔保之範圍，併此指明。
⒊上訴人主張系爭違約金約定過高，應予酌減，為被上訴人所
否認。衡酌本件上訴人以不動產設定抵押權方式，向被上訴人借款，被上訴人幾無承擔上訴人未依約償還借款之風險，又上訴人未返還借款，被上訴人通常所受之損失乃不能及時利用該筆借款存、放款所得之利息損失，而近年來存款利率甚低，此為眾所周知之事，故認系爭違約金約定以週年利率20%計算實屬過高，應酌減為週年利率5%為適當。
⒋按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其
催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任，民法第229條第2項前段定有明文。經查，上訴人於原審自認系爭違約金計算日期為自107年1月15日起算至109年4月10日(原審卷7、223頁)，嗣再主張其未受催告還款云云，核屬撤銷自認，然被上訴人並未同意上訴人撤銷自認。而由上訴人所提出系爭借貸契約(原審卷25至29頁)，雖可見該借貸契約無借款之返還期限、違約金起算日之約定，但無法證明上訴人未受催告還款，上訴人未舉證證明其自認與事實不符，自不生撤銷自認之效力。又按辦理強制執行事件應行注意事項第16點第3款規定：「執行名義所命給付之利息或違約金，載明算至清償日者，應以拍賣或變賣之全部價金交付與法院之日或債務人將債權額現款提出於法院之日視為清償日」，惟於債權人聲明承受並主張債權抵繳者，其清償日應以拍定日，即承受日為準（司法院108年12月編印法院辦理民事執行實務參考手冊上冊308頁參照），系爭土地經桃園地院於系爭執行程序拍賣，無人應買，嗣由被上訴人於109年4月10日聲明承受，此有桃園地院109年4月10日桃園祥宇108年度司執字第52021號函可參(系爭執行事件卷497頁)，又被上訴人於系爭執行事件所提出債權計算書亦以107年1月15日至109年4月10日為違約金計算期間(系爭執行事件卷515頁)，是系爭違約金之計算期間為107年1月15日至109年4月10日，應堪認定。
㈣上訴人得以7,640元抵充本件債務。
按清償人所提出之給付，應先抵充費用，次充利息，次充原本；前開規定於抵銷準用之，民法第323條前段、第342條定有明文。所謂應先抵充之利息，係僅指未超過法定利率限制之利息而言，至超過法定利率限制之利息，民法第205條既規定債權人無請求權，自難謂包含在內，亦不得執該規定，謂債務人就其約定超過法定利率限制之利息，已為任意給付(最高法院108年度台上字第585號判決參照)。又違約金債權並無儘先抵充之規定，其抵充之順序，應在原本之後(最高法院71年度台上字第2523號、80年度台上字第390號判決參照)。
⒈就上訴人主張以5月25日撥款明細所記載被上訴人應返還代書
費及規費溢收款7,640元部分，抵充本件債務，被上訴人並不爭執(本院卷496頁)，是上訴人此部分主張，應屬可採。
⒉上訴人主張其於106年11月25日、同年月27日各清償5萬5,000
元，並提出支票影本、支票存根為證(原審卷259、257頁)，應可抵充系爭借款云云。查兩造不爭執於5月25日、6月12日撥款明細有每月利息2.5%即年息30%之約定(本院卷494頁)，該約定已逾110年1月20日修正前民法第205條規定之20%法定上限，而姜智浩於106年5月25日匯款之187萬3,000元，依法定利率20%計算該日至107年1月15日之利息為24萬2,207元【計算式：187萬3,000元×236/365×20%＝24萬2,207元，元以下四捨五入，以下均同】，被上訴人於106年6月12日匯款之33萬元、136萬6,011元，依法定利率20%計算該日至107年1月15日之利息為20萬2,592元【計算式：33萬元＋136萬6,011元×218/365×20%＝20萬2,592元】，上訴人於系爭借款清償期屆至前給付之前開利息，尚不足以20%法定利率計算清償期屆至前之利息，自無從以之抵充本件債務，是上訴人此部分主張，並非可取。
⒊至上訴人主張其因清償本件債務，①於106年8月25日、同年9
月25日、同年10月25日以支票各支付5萬5,000元、②於106年9月12日、同年10月12日、同年11月12日以支票各支付11萬5,000元(106年9月12日支付2筆各5萬7,500元)、5萬7,500元、5萬7,500元、③於107年7月9日以支票支付30萬、25萬、50萬元云云，並提出支票影本、存根為證(原審卷237至241、253至255、243至251、143頁)，然為被上訴人所否認。而觀諸上開支票影本或存根，並無與被上訴人、系爭借款或系爭土地之相關記載，且上訴人自陳其與姜智浩間有多筆債權債務關係(本院卷510至511頁)，又兩造簽立系爭借貸契約之後，上訴人再於106年9月10日以包含系爭土地在內之不動產與吳愛珠、王信富、姜智浩簽立不動產借貸及處分協議書(本院卷93至98頁)，可見上訴人以系爭土地另向包含姜智浩之他人借貸，則縱前開支票如上訴人所主張係由姜智浩員工代收或由姜智浩兌現，亦無從推認上訴人所支付前開支票，即與被上訴人之借款有關。
⒋上訴人另主張姜智浩自詹珠妹上海商銀帳戶分別於106年5月2
5日所提領之3筆各4萬元、同年月31日所提領之3筆各4萬元、4萬元、2萬元、同年6月2日、同年月3日各提領之2萬0,005元、同年月7日提領之2筆各4萬元、同年月19日所提領之5萬元、2萬0,005元、2萬0,005元、2萬0,005元、1萬2,015元之金錢為清償系爭債務云云，並提出明細表、存摺影本為證(本院卷383至404頁)，然上訴人與姜智浩間有多筆債務，已如前述，縱其有將存摺交由姜智浩提領情事，亦無從推認即為清償被上訴人債務，是其前開主張，亦非可採。
⒌綜上，上訴人得以7,640元抵充本件債務。
㈤系爭抵押權所擔保之債權範圍為395萬9,836元。
承上，兩造簽立系爭借貸契約，上訴人已收受356萬9,011元，依前開說明，以上訴人應扣還之7,640元抵充原本後，系爭借款債權尚有356萬1,371元【計算式：356萬9,011元－7,640元＝356萬1,371元】；又系爭違約金以週年利率5%、自107年1月15日起至109年4月10日止計算，合計為39萬8,465元【計算式：356萬1,371元×(2＋87/366)×5%＝39萬8,465元】，則上訴人尚應給付被上訴人395萬9,836元【計算式：356萬1,371元＋39萬8,465元＝395萬9,836元】。從而，系爭抵押權所擔保之債權應以395萬9,836元為限。
㈥上訴人主張撤銷系爭執行程序，為無理由。
按執行名義無確定判決同一之效力者，於執行名義成立前，如有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人亦得於強制執行程序終結前提起異議之訴，強制執行法第14條第2項定有明文。系爭抵押權擔保之債權尚有395萬9,836元，已如前述，自不得撤銷該部分執行程序；且本件執行名義係拍賣抵押物裁定，現執行至陳報債權階段(本院卷548頁)，於強制執行中逾上開數額之強制執行程序即不得進行，無另為撤銷之必要。從而，上訴人訴請撤銷系爭執行事件，並無理由。
五、綜上所述，被上訴人請求確認系爭抵押權所擔保之債權於超過395萬9,836元部分不存在，為有理由，應予准許；上訴人逾前開範圍之請求，均無理由，應予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示；其餘不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，理由雖有不同，結論並無二致，應予維持，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其此部分之上訴。另其追加之訴亦無理由，亦應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，追加之訴為無理由，爰判決如主文。
中 華 民 國 113 年 7 月 26 日
民事第十二庭
審判長法 官 陳麗芬
法 官 賴秀蘭法 官 翁儀齡正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 113 年 7 月 26 日
書記官 張淑芳附表（金額：新臺幣）編 號 土地坐落 面積 權利範圍 縣市 鄉鎮市區 段 地號 平方公尺 1 桃園市 ○○區 ○○○○段 0000- 0000 122 2分之1 備考 1.登記日期：民國106年5月23日 2.權利人：朱采薇 3.權利種類：最高限額抵押權 4.債權額比例：全部 5.擔保債權總金額5,000,000元 6.清償日期：依照各個債務契約所約定之清償日期 7.利息（率）：無 8.遲延利息(率)：無 9.違約金：依擔保債權總金按年利息(率)20%計算違約金 10.債務人及債務額比例：吳嘉永，債務額比例全部，詹珠妹，債務額比例全部 11.收件字號：106年0000字第000000號 12.設定權利範圍：2分之1 13.設定義務人：吳嘉永