臺灣高等法院民事判決111年度勞上易字第174號上 訴 人 富航企業有限公司法定代理人 紀仲容訴訟代理人 紀逸倫被 上訴人 濮永惠上列當事人間請求確認僱傭關係存在事件，上訴人對於中華民國111年8月2日臺灣宜蘭地方法院111年度勞訴字第7號第一審判決提起上訴，本院於112年1月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按審判長定期日後，法院書記官應作通知書送達於訴訟關係人。但經審判長面告以所定之期日命其到場或訴訟關係人曾以書狀陳明屆期到場者，與送達有同一之效力。民事訴訟法第156條定有明文。查原審法院於民國111年6月14日言詞辯論期日時當場諭知改定111年7月19日下午3時10日續行言詞辯論程序，兩造應自行到場，不另通知，上訴人訴訟代理人紀逸倫於111年6月14日有到場進行言詞辯論程序等情，有原審111年6月14日言詞辯論筆錄、報到單可按(見原審卷第372至377頁)，應認上訴人已知悉續行言詞辯論期日，而上訴人或其訴訟代理人於111年7月19日未到場，有111年7月19日報到單、言詞辯論筆錄可憑(見原審卷第378至381頁)，且上訴人事前、事後並未陳明有何正當理由得以未到場，原審法院據以准許被上訴人之聲請，而為一造辯論判決，自屬有據，上訴人辯稱伊無接收到法院正式來函通知出庭日期及時間，導致伊無法到場云云，容有誤會。
二、又查上訴人之法定代理人自本件起訴至今均為紀仲容，有經濟部商工登記公示資料查詢服務資料在卷可稽(見本院卷第59頁)，並為上訴人所是認(見本院卷第53頁)，被上訴人即原審原告亦稱伊當初的意思是許美月代理等語；上訴人訴訟代理人紀逸倫亦稱紀仲容是伊父親，許美月是伊母親，她的名字並無「代」字等語(均見本院卷第53頁)，是原審判決應屬贅載上訴人法定代理人許美月代，併予敘明。
貳、實體方面：
一、被上訴人主張：被上訴人於民國107年12月11日至上訴人公司簽約，擔任宜蘭新月廣場百貨銷售服務人員，月薪為新臺幣（下同）1萬8,962元。被上訴人於110年8月24日因受上訴人強迫而離職，並非自願離職，兩造雖於被上訴人任職時簽立名稱為承攬契約書之契約（下稱系爭契約），然兩造間應為僱傭關係。另上訴人未曾幫被上訴人投保勞健保，被上訴人自得向上訴人請求資遣費2萬6,072元、20天預告工資8,846元、應補投保之勞健保費1萬4,388元，年假特休未休之薪資2萬4,000元，無故遭扣薪之盤點損失1,156元，總計7萬4,462元（計算式：2萬6,072元＋8,846元＋1萬4,388元＋2萬4,000元＋1,156元＝7萬4,462元）等語。爰依系爭契約，聲明請求確認兩造間僱傭關係存在，上訴人並應給付被上訴人7萬4,462元。
二、上訴人則以：兩造於簽立系爭契約時，即已合意約定為承攬關係，日薪1,200元，被上訴人可以自由分配時間，若當日無法到時，可以自由另請他人到現場，上訴人並無干涉，可以自行安排上班時間，上下班時也不需打卡，且上訴人已解除契約，自不必為被上訴人投保勞健保及給予特休、資遣費。被上訴人如有疑義應於簽立系爭契約當下反應，而非至110年時方才提起本件訴訟等語。
三、原審為被上訴人一部勝訴，一部敗訴之判決，即判命確認兩造間之僱傭關係於107年12月11日至110年8月24日之期間存在，上訴人並應給付被上訴人6萬2,015元，另駁回被上訴人其餘之訴。上訴人就其敗訴部分不服，提起上訴，並上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄；㈡上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回（被上訴人就其敗訴部分並未提起上訴或附帶上訴，此部分業已確定，非本院審理範圍）。
四、得心證之理由：㈠查被上訴人係於107年12月11日至上訴人公司簽約，擔任宜蘭
新月廣場百貨銷售服務人員，於110年8月24日離職之事實，業為兩造所不爭執（見本院卷第55頁），應認為真實。
㈡被上訴人主張依系爭契約，請求確認兩造間於107年12月11日
至110年8月24日期間僱傭關係存在，上訴人並應給付被上訴人預告工資8,846元、資遣費2萬6,072元、特休未休薪資1萬2,709元、未保勞保補償1萬4,388元，總計6萬2,015元等情，上訴人則以上開情詞置辯。是本件應先審究系爭契約之性質為僱傭或承攬契約？若是僱傭契約，則進而審酌被上訴人上開請求金額是否有理由。
⒈按基於勞動基準法（下稱勞基法）保護勞務提供者之立法
精神，除當事人明示成立承攬契約，或顯然與僱傭關係屬性無關者外，應為有利於勞務提供者之認定。所謂當事人明示成立承攬契約，係指當事人間勞務契約之實質內容屬於承攬契約之法律性質。如有爭執，法院應審查勞務契約之實質內容，不得囿於當事人所簽書面契約使用之名稱，始可避免雇主罔顧勞基法等勞動法令之義務要求勞工簽署名稱或內容含有承攬語詞之文件（最高法院110年度台上字第3159號判決意旨參照）。又按稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不定之期限內為他方服勞務，他方給付報酬之契約，民法第482條定有明文，另按勞動契約：指約定勞雇關係而具有從屬性之契約，勞基法第2條第6款亦定有明文。而勞工與雇主間之從屬性通常具有：⑴人格從屬性：即受僱人在雇主企業組織內，對自己作息時間不能自由支配，勞務給付之具體詳細內容非由勞務提供者決定，而是由勞務受領者決定，受僱人需服從雇主權威，並有接受懲戒或制裁之義務。⑵經濟上從屬性：即受僱人並非為自己之營業勞動而是從屬於他人，為該他人之目的而勞動，受僱人不能用指揮性、計劃性或創作性方法對自己所從事工作加以影響。⑶組織上從屬性：受僱人完全被納入雇主之生產組織與經濟結構體系內，並與同僚間居於分工合作狀態。是否具備使用從屬關係，須以提供勞務時有無時間、場所之拘束性，以及對勞務給付方法之規制程度，雇主有無一般指揮監督權等為中心，再參酌勞務提供有無代替性，報酬對勞動本身是否具對價性等因素，作一綜合判斷。
⒉查兩造間簽訂之系爭契約（見原審卷第51頁），雖名為承
攬契約書(百貨銷售人員)」，然依上述說明，仍應審查兩造間契約之整體實質內容等綜合判斷。經查：系爭契約第三條：「甲方(按：即上訴人)於每月5日及15日給付勞務報酬」；第五條約定：「乙方（按：即被上訴人）須遵從甲方所發佈之行政、業務通告，並遵守各項管理規章」；第六條約定︰「乙方須遵從甲方所經營之百貨專櫃規定時間上下班，未依規定請假，以扣薪處理之，扣薪方式、數額，依工作規則之規定」；另第七至十一條，要求上班時段，須用心經營專並以良好態度應對客人，另約定禁止被上訴人賭博、飲酒、洩漏上訴人營業祕密，違者免職，一個月內曠職超過6日者或連續曠職超過日者或上班不正常，影響上訴人作業嚴重者，上訴人可終止契約等情（見原審卷第51頁），可知上訴人有在固定期日給付報酬，並要求被上訴人必須遵守其「行政通告」、「業務通告」、「業務規章」、「工作規則」等由上而下之強制性要求，並要求在規定時間上下班，如有違背，上訴人得對被上訴人予以扣薪、免職、終止契約等，顯然被上訴人之作息期間無法自由分配，乃為上訴人目的而勞動，所提供勞務時間、場所有所拘束，上訴人並對被上訴人得以實施懲戒權，具有指揮監督之權利，在人格上、組織上、經濟上具有從屬性，而非屬承攬契約本質「只須於約定時間完成特定工作並給付報酬」之特徵，揆諸首開規定及說明，應認系爭契約屬僱傭契約性質而不受系爭契約名稱之影響，從而被上訴人既自107年12月11日與上訴人簽訂系爭契約，並至110年8月24日離職，已如前述，則被上訴人請求確認兩造間自107年12月11日至110年8月24日期間僱傭關係存在，即屬有據。
⒊上訴人雖辯稱兩造間是承攬關係，被上訴人可以自由分配
時間，當時無法到時，可以自由另請他人到現場，伊並無干涉，被上訴人到110年才反悔說非承攬關係云云。惟查，被上訴人主張伊上班之百貨公司出入口有打卡機，上訴人在伊開始上班的時候有要求伊要打卡才能算薪資等情，有其提出並為上訴人所不否認真正之對話紀錄為證（見原審卷第330、332、374頁），而上訴人亦未否認被上訴人有打卡之事實，僅辯稱伊平日不太會去看這打卡資料，而係依銷售日報表及被上訴人有到現場而支付報酬等語。然依常理判斷，上訴人支付報酬既自承須視被上訴人有無到現場等語，則其除參考銷售日報表外，自然係依打卡資料來判斷，雖上訴人復辯稱伊很少在看打卡資料云云，惟此為上訴人之人事管理方法選擇問題，並無法推翻上訴人以打卡之方式限制及管理被上訴人之上班作息時間，再者，依系爭契約第三條、第六條、第十一條約定，上訴人係固定時間給付報酬，並再三約定要求被上訴人遵守規定時間上下班，未依規定請假或曠職時，以扣薪、終止契約等嚴厲手段懲罰被上訴人，縱如上訴人所稱伊從未如此要求或扣薪等情，此至多為上訴人人事管理嚴寬問題，不影響上訴人有對被上訴人上下班施加干涉規範存在之認定，在在顯示兩造間具有人格、組織、經濟上從屬性關係，顯然被上訴人乃基於僱傭法律關係而為上訴人提供勞務以獲取報酬，亦難謂其係明知兩造間為承攬關係而在事後後悔改稱僱傭關係云云，故上訴人所辯自無可取。
⒋再者，依被上訴人提出並為上訴人所未否認真正之被上訴
人與上訴人會計通訊軟體對話資料顯示，上訴人會計稱「基法上班時間需扣除午餐1小時，晚餐1小時...我們百貨11點開店到晚上10點閉店照勞基法扣除休息3小時11天上8小時，」、「你們2位是富航專櫃正職人員，有基本日薪，有抽成，有名次獎」、「你的薪資內容有主櫃津貼」、「5月出勤紀錄要回拍」(見原審卷第318、320、322、324、326、328、330頁)，益證上訴人確實管制被上訴人上下班時間，且上訴人明確知悉被上訴人為其所僱用之正職櫃台人員，報酬有基本薪資及獎金、抽成等，若屬承攬法律關係，除在完成工作給付報酬外，豈有獎金及抽成等，故兩造間應屬僱傭關係。
㈢次按雇主依第十一條或第十三條但書規定終止勞動契約者，
其預告期間依左列各款之規定：一、繼續工作三個月以上一年未滿者，於十日前預告之。二、繼續工作一年以上三年未滿者，於二十日前預告之。三、繼續工作三年以上者，於三十日前預告之。雇主未依第一項規定期間預告而終止契約者，應給付預告期間之工資。雇主依前條終止勞動契約者，應依下列規定發給勞工資遣費：一、在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿一年發給相當於一個月平均工資之資遣費。二、依前款計算之剩餘月數，或工作未滿一年者，以比例計給之。未滿一個月者以一個月計。前項所定資遣費，雇主應於終止勞動契約三十日內發給。勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，應依下列規定給予特別休假：一、六個月以上一年未滿者，三日。二、一年以上二年未滿者，七日。三、二年以上三年未滿者，十日」、「勞工之特別休假，因年度終結或契約終止而未休之日數，雇主應發給工資。但年度終結未休之日數，經勞雇雙方協商遞延至次一年度實施者，於次一年度終結或契約終止仍未休之日數，雇主應發給工資」勞基法第16條第1項、第3項、第17條、38條第1項、第4項分別定有明文。
⒈依被上訴人所提出上開對話紀錄顯示，上訴人人員向被上
訴人稱︰「Ivy(按：即被上訴人)星期一＆星期二進行交接盤點你那（哪）一天方便」、「不好要換給別人，所以沒有資遣問題」（見原審卷第79、105頁），可知上訴人係依勞基法第11條第5款「勞工對於所擔任之工作確不能勝任時」之規定，終止兩造間之勞動契約。
⒉又查兩造僱傭關係存在期間為107年12月11日至110年8月24
日，已如前述，而依前開通話紀錄可知上訴人於110年8月19日表示於「週二」即110年8月24日終止勞動契約（見本案卷第79、109頁），其預告期間僅為5日，上訴人自應依勞基法第16條第3項規定，給付被上訴人不足預告期間20日之工資即15日之預告期間工資。再依被上訴人所提之所得資料（見原審卷第19至29頁）顯示，其給付欄位均屬固定相同，故均應為經常性給與，從而，被上訴人主張其離職前6個月所得工資為110年3月1萬8,502元、110年4月2萬3,481元、110年5月2萬0,938元、110年6月1萬7,060元、110年7月1萬9,604元、110年8月1萬4,729元等情，有被上訴人提出之薪資表、上訴人提出之要薪資明細在卷可查（見原審卷第19至29頁、第77頁、第125、127頁），應認為真正，故總計為11萬4,314元。又勞基法第16條之預告工資係以平均工資計算，即以總額除以該期間之總日數所得平均每日金額，而非除以6個月之平均每月金額，是被上訴人之平均每日工資為621元（114,314除以184日，元以下4捨5入，下同），被上訴人因此得向上訴人請求15日預告期間工資為9,315元，從而，被上訴人請求其中8,846元，為有理由，應予准許。
⒊再查被上訴人既於107年12月11日至110年8月24日期間任職
於上訴人公司，已如前述，揆諸前開規定，被上訴人自得請求相當於2年9月平均工資之資遣費，即每日621元乘以30日之平均每月薪資為1萬8,630元，再乘以2又4分之3年，為5萬1,233元，從而被上訴人請求其中2萬6,072元，為有理由，應予准許。
⒋續查被上訴人既於107年12月11日至110年8月24日期間任職
於上訴人公司，則被上訴人工作一年未滿部分為3日，一年以上二年未滿部分為7日，二年以上三年未滿部分為10日，共計為20日，上訴人亦自承被上訴人無特別休假等語（見原審卷第49頁），從而，被上訴人請求未休特別休假之20日工資，自屬有據。又按勞基法第38條第4項規定雇主應發給特休未休工資，以勞工未休畢之日數，乘以其1日工資計發。所稱1日工資，為勞工之特別休假於年度終結或契約終止前1日之正常工作時間所得之工資。其為計月者，為年度終結或契約終止前最近1個月正常工作時間所得之工資除以30所得之金額，此觀勞基法施行細則第24條之1第2項規定甚明（最高法院110年度台上字第675號民事判決意旨參照）。是以系爭契約終止前最近1個月正常工作時間為110年7月，被上訴人之工資為1萬9,064元，其得請求之特別休假工資為1萬2,709元（19,064元除以30日後，再乘以20日，元以下4捨5入）。
⒌末查兩造均自承未提出被上訴人任職於上訴人之每月收入
明細詳細逐月資料（見原審卷第377頁），然上訴人自承未為被上訴人辦理勞健保等語（見原審卷第49頁），且上訴人僅爭執兩造間之法律關係為承攬關係，對於被上訴人此部分計算內容之1萬4,388元數額，則未爭執，又被上訴人之計算方式係依前開不爭執之薪資及勞健保規定計算勞健保金額，應尚屬合理，又依系爭契約第三條約定亦可知上訴人有為被上訴人辦理勞健保之義務，故被上訴人請求勞健保賠償1萬4,388元，為有理由，應予准許。
㈣綜上，兩造間之僱傭關係於107年12月11日至110年8月24日期
間存在，而被上訴人請求上訴人給付6萬2,015元（8,846+26,072+12,709+14,388），為有理由，應予准許，
五、綜上所述，被上訴人依系爭契約、勞基法第16條、第17條之規定，請求確認兩造間之僱傭關係於107年12月11日至110年8月24日之期間存在，上訴人並應給付被上訴人6萬2,015元（包含預告工資8,846元、資遣費2萬6,072元、特休未休薪資1萬2,709元、未保勞健保賠償1萬4,388元），自屬正當，應予准許。從而原審判命上訴人如數給付，理由雖有部分不同(未保勞健保賠償部分)，但結論並無二致，仍應予維持。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，判決如主文。中 華 民 國 112 年 1 月 31 日
勞動法庭
審判長法 官 黃雯惠
法 官 華奕超法 官 戴嘉慧正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 112 年 1 月 31 日
書記官 劉美垣