臺灣高等法院民事判決111年度勞上易字第123號上 訴 人 彭素珍訴訟代理人 張祐齊律師（法扶律師）被 上訴人 高純儀即玄德素食上列當事人間請求給付退休金等事件，上訴人對於中華民國111年6月22日臺灣臺北地方法院110年度勞訴字第293號第一審判決提起上訴，本院於112年2月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人新臺幣貳拾伍萬零參佰柒拾柒元，及自民國一一０年十月二十八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一（除確定部分外）、二審訴訟費用，由被上訴人負擔百分之四十一，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：伊自民國87年11月20日起受僱於被上訴人擔任廚房助手人員，工作時間為星期一至六每日上午8時30分起至下午4時30分止，於110年間月薪為新臺幣（下同）3萬5,000元（下稱系爭勞動契約），被上訴人未依法為伊投保全民健康保險，亦未給付伊特別休假、國定假日之未休工資，伊向臺北市政府勞動局申請勞資爭議調解，於110年8月9日調解會議當場向被上訴人自請退休，伊工作年資自87年11月20日至110年8月9日止共22年又9個月，依勞動基準法（下稱勞基法）第55條第1項第1款規定計算為38個基數，退休時月平均工資為3萬5,000元，被上訴人應給付退休金133萬3,000元；又自伊申請退休日110年8月9日回溯5年，即自105年8月10日至110年8月9日止，伊按勞基法第38條第1項規定，應分別有22日、24日、25日、26日、27日之特別休假，合計有124日特別休假均未休，被上訴人應給付伊特別休假未休工資14萬4,667元；另伊自105年8月10日至110年8月9日止，每年國定假日分別為2日、12日、12日、12日、12日、10日，合計有60日國定假日仍到勤上班，被上訴人應給付伊國定假日未休工資7萬元，以上合計154萬7,667元（133萬3,000元＋14萬4,667元＋7萬元＝154萬7,667元），爰依勞基法第55條第1項、第37條、第38條、第39條規定為上開金額之請求，原審判命被上訴人應給付上訴人退休金86萬9,400元、特別休假未休工資6萬8,080元，合計93萬7,480元本息，爰上訴請求被上訴人再給付退休金46萬3,600元、特別休假未休工資7萬6,587元、國定假日未休工資7萬元，合計61萬0,187元，加計自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息等語（被上訴人就原審判決對其不利部分，未聲明不服，該部分已確定，非本院審理範圍，不予贅述）。
二、被上訴人則以：伊所經營玄德素食係94年3月15日始設立，上訴人則自100年11月間始受僱於伊，迄至110年8月9日之工作年資未超過10年，不符勞基法第53條得自請退休規定，上訴人無從向伊請求退休金；且上訴人之薪資為按實際工作日數計酬，自100年11月受僱起之日薪為800元，其後逐漸調薪，103年起日薪為1,000元、106年起日薪為1,100元、109年起日薪為1,200元，自非月薪3萬5,000元；又上訴人所主張110年8月9日終止系爭勞動契約回溯5年期間（即105年8月10日起至110年8月9日止）之特別休假日數應為75日，扣除上訴人於107年8月15日至同年月19日以出國旅遊為由所請特別休假，未休日數合計共70日，上訴人所得請求特別休假未休工資至多為8萬元；另伊所經營玄德素食消費客群以上班族為主，故營業時間為週一至週五，週六鮮少營業，週日及國定假日均未營業，上訴人請求國定假日未休工資自無理由等語，資為抗辯。
三、上訴人於原審起訴聲明：㈠被上訴人應給付上訴人154萬7,667元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。原審判決被上訴人應給付上訴人93萬7,480元，及自110年10月28日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並為得、免假執行之宣告，駁回上訴人其餘之訴，上訴人就其敗訴部分，提起上訴。上訴人上訴聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開第㈡項之訴部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人61萬0,187元，及自110年10月28日起至清償日止，按年息5%計算之利息。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項：（見本院卷第66、167頁）㈠被上訴人與訴外人詹福榮為夫妻，訴外人即詹福榮之父親詹
連生於00年0月00日申請獨資設立玄德素食館，登記營業項目為連鎖速食店。高純儀於94年3月15日申請獨資設立玄德素食，登記營業項目為麵店、小吃店。玄德素食館與玄德素食之營業地址同為臺北市○○區○○街0段00巷0號。
㈡上訴人曾受僱於玄德素食，工作內容為洗米、切菜、端菜、洗碗等，然未簽訂書面契約。
㈢上訴人最後工作日為110年5月21日。
五、上訴人主張與被上訴人間存在系爭勞動契約關係，被上訴人未給付特別休假未休工資、國定假日之未休工資，伊已於110年8月9日向被上訴人為退休終止勞動契約之意思表示，依勞基法第55條第1項、第37條、第38條及第39條規定，除原審已判命被上訴人應給付上訴人退休金86萬9,400元及特別休假未休工資6萬8,080元，共93萬7,480元本息外，請求被上訴人再給付退休金46萬3,600元、特別休假未休工資7萬6,587元、國定假日未休工資7萬元，合計61萬0,187元本息等情，為被上訴人所否認，並以前詞置辯，本件爭點為：㈠上訴人受僱於被上訴人之工作年資為何？薪資如何計算？薪資金額為何？㈡上訴人請求被上訴人再給付退休金46萬3,600元，有無理由？㈢上訴人請求被上訴人再給付105年8月10日起至110年8月9日期間之特別休假未休工資7萬6,587元，有無理由？㈣上訴人請求被上訴人給付105年8月10日起至110年8月9日期間之國定假日未休工資7萬元，有無理由？㈠上訴人受僱於被上訴人之工作年資為何？薪資如何計算？薪
資金額為何？⑴按獨資商號與其主人屬一體（最高法院43年度台上字第601號
判決參照），獨資商號，雖依行政法令而得以商號名稱對外營業，惟該商號為出資經營者之替代，其權利義務之主體仍屬出資經營者，即該商號負責人以獨資商號名義所為交易上之一切行為，均為該商號負責人之行為，獨資商號之負責人即為權利義務之主體，獨資商號並非法人組織，商號本身並無權利能力，無從享受權利負擔義務，是獨資商號所為之法律行為，其效果應發生於出資人與其相對人間。查高純儀為玄德素食獨資商號負責人之情，有「依營業人統一編號查詢結果-財政部稅務入口網」查詢結果可據（見原審卷第17、53頁），且上訴人曾受僱於被上訴人，工作內容為洗米、切菜、端菜、洗碗等，已如不爭執事項㈡所示，是上訴人主張其與被上訴人間存在勞動契約關係之情，已屬有據。
⑵上訴人主張其自87年11月20日已受僱於被上訴人之情，固據
其提出在職證明書（見原審卷第21頁）為證，並舉證人彭素美證述：伊大概是86年至95、96年間在素食店工作，負責挑菜、洗菜、端菜，上訴人應該是87年去素食店工作，負責煮飯及出菜，做到110年間發生疫情為止等語（見原審卷106至108頁）為據。然查，證人彭素美已證述：伊去素食店工作時，高純儀之配偶詹福榮的父親（即詹連生）還在，只有詹連生跟伊，後來才是老闆娘（即高純儀）、老闆（即詹福榮）會來，伊不知道素食店何時開始營業，好像是詹福榮的媽媽開的，伊去的時候就叫做玄德了，伊先生的大姊曾在素食店工作，向伊說老闆是詹福榮，伊認為老闆是詹福榮，不知道營業登記是誰等語（見原審卷第107至109頁）。證人詹福榮亦證述：素食店最早時是伊媽媽去頂伊姑姑的店，剛開始是伊爸爸媽媽在經營，伊父親詹連生往生前，上訴人與彭素美都在素食店幫忙，素食店剛開始是伊父親詹連生去登記，名稱為玄德素食館，後來伊請高純儀來幫忙，高純儀勉強說好，94年間去登記，名稱為玄德素食，上訴人薪水剛開始是向伊父親領，後來高純儀經營，就向高純儀領，伊父親於91年1月過世後，伊母親身體不好，也沒人幫忙，期間休息了2、3年，到94年由高純儀來做等語（見原審卷第110至113頁、本院卷第122、123、125、127頁）。故證人彭素美、詹福榮雖證述上訴人確實於87年間至素食店工作，但證人彭素美未能證述高純儀何時開始經營素食店，證人詹福榮則已證述玄德素食館係詹連生設立登記，詹連生於00年0月間死亡後，素食店曾休息一段期間，後續才由高純儀設立登記玄德素食而為經營之情，核與素食店地址係先有詹連生於00年0月00日所申請登記玄德素食館獨資商號，而後由高純儀於94年3月15日申請登記玄德素食獨資商號之情相符，此有「依營業人統一編號查詢結果-財政部稅務入口網」查詢結果可據（見原審卷第17、53、127頁），亦與證人彭素美所證述其曾與詹連生一起在素食店工作，高純儀是之後才來之情一致（見原審卷第107頁）。據此，堪信上訴人所任職工作之素食店，原係由詹連生以其所申請設立登記之玄德素食館獨資商號名義經營，詹連生於00年間死亡後，方由高純儀於94年3月15日申請設立登記玄德素食獨資商號後而為經營事實，應可確認。
⑶上訴人雖主張玄德素食館、玄德素食之營業地址相同，員工
、工作內容多數相同，實質經營者均為詹福榮、高純儀家族，且被上訴人所出具上訴人在職證明書記載上訴人到職日期為87年11月20日，是上訴人與被上訴人間勞動契約關係之工作年資應自87年11月20日起算云云。然按勞工工作年資以服務同一事業者為限。但受同一雇主調動之工作年資，及依第20條規定應由新雇主繼續予以承認之年資，應予併計。勞工工作年資自受僱之日起算。勞基法第57條、第84條之2前段定有明文。查高純儀所設立登記玄德素食與詹連生所設立登記玄德素食館均為獨資商號，其獨資商號之負責人方為權利義務之主體，已見前述，可見玄德素食館、玄德素食本非同一事業，且高純儀係於詹連生死亡3年後，方於94年3月15日申請設立登記玄德素食獨資商號，證人詹福榮更已證述詹連生過世後，素食店曾停止營業2、3年之情，已如上述，上訴人亦陳述：詹連生過世後，因伊兒子開汽車修護廠，伊有請假4個月後，伊就沒做了，伊朋友開飲料店，伊在朋友那邊幫忙，後來高純儀找伊回去工作等語（見本院卷第124至126頁），可見詹連生死亡後，上訴人曾因故離職至其朋友處幫忙，而後方應高純儀之邀，再至玄德素食工作之情，可資認定，並斟酌高純儀於94年3月15日申請設立登記玄德素食獨資商號事實，高純儀應係設立登記玄德素食後，方請上訴人至素食店幫忙，故上訴人受僱於被上訴人期間，受僱之始應係自高純儀於94年3月15日設立登記玄德素食獨資商號後經營素食店起算，而上訴人與詹連生即玄德素食館之勞動契約關係，則係存續於高純儀經營玄德素食獨資商號前，再者，上訴人係先離職後再受僱於被上訴人，上訴人與詹連生之勞動契約關係自與被上訴人無涉。至於上訴人所提在職證明書雖記載到職日期為87年11月20日（見原審卷第21頁），然被上訴人已抗辯此係上訴人於疫情期間欲申請勞工紓困補助，拜託其簽名，其因感念舊情而同意，且其僅填寫在職證明書下方「證明單位、代表人、地址、電話」欄位，至於上方「姓名、服務單位、職稱、到職日期」欄位，則由上訴人自行填寫等語，而上訴人對於在職證明書上方「姓名、服務單位、職稱、到職日期」欄位為上訴人所填寫之情不爭執，且該在職證明書係上訴人用以申請衛生福利部因應疫情擴大急難紓困補助使用事實，則有衛生福利部111年2月11日函（見原審卷第137頁）、新北市板橋區公所111年3月10日函（見原審卷第191頁）可據，是該在職證明書所載到職日期87年11月20日，應係上訴人自己所認知開始至素食店工作日期，未區分受僱於詹連生或受僱於被上訴人為不同受僱期間所致，而被上訴人雖於在職證明書上簽名、用印，然該到職日期既與前開事證所得認定上訴人係自高純儀於94年3月15日設立登記玄德素食獨資商號時始受僱於被上訴人事實不符，且被上訴人或係基於善意，同意上訴人所填載之受僱於詹連生之到職日期為87年11月20日，方便上訴人盡量領取紓困補助，或因在職證明書既係上訴人作為申請紓困補助使用，因事不關己而未關注到職日期填載正確性，然均無從據此認定87年11月20日為上訴人開始與被上訴人間發生勞動契約關係始期。至於被上訴人所辯上訴人係於100年11月間方受僱於被上訴人云云，則與證人彭素美、詹福榮所證述上訴人於87年間已至素食店工作之情不符，更與證人彭素美所證述上訴人於95年、96年間證人彭素美離職時仍在素食店工作等情相悖（見原審卷第107頁），雖證人詹福榮嗣於本院審理時證稱上訴人於100年才至素食店幫忙等語（見本院卷第127頁），然此不僅與證人詹福榮所證述上訴人於87年間至素食店工作之情不符，且與證人詹福榮於原審所證述被上訴人曾僱用上訴人，但何時不記得了，當初是彭素美找上訴人去素食店工作等語迥異（見原審卷第111頁），證人詹福榮證詞前後顯不一致，其所證述上訴人係100年間到職云云，應係迴護被上訴人之詞，不足採信。據此，上訴人受僱於被上訴人之始應為94年3月15日，自可認定。上訴人所主張受僱被上訴人始期為87年11月20日，或被上訴人抗辯上訴人係自100年11月間受僱於被上訴人云云，均未可採。
⑷又證人彭素美已證述其任職於素食店時星期日不用上班，薪
水為月薪，固定薪，領現金，前年曾聽上訴人說薪水好像3萬元等語（見原審卷第107頁），核與上訴人主張剛受僱於被上訴人時月薪為1萬5,000元，每月10日領薪資，薪資經數次調整，有2萬8,000元、3萬元，最後調整為月薪3萬5,000元，大約疫情前2、3年左右等語（見本院卷第120、121頁）大致相符。又上訴人已陳述被上訴人曾於110年6月11日給付1萬7,500元予上訴人，復於同年7月14日再支付1萬7,500元予上訴人事實，不僅為被上訴人所不否認，被上訴人且稱係上訴人大約做了15日（半個月）的薪資等語（見本院卷第128頁），此核與上訴人主張月薪為3萬5,000元（半個月薪資1萬7,500元×2＝3萬5,000元）之情相符。至於被上訴人雖稱15日薪資為1萬8,000元（1,200元×15＝1萬8,000元），其身上僅有1萬7,500元，所以給付1萬7,500元云云，然被上訴人既不否認2次各給付1萬7,500元予上訴人事實，該2次各給付1萬7,500元特定金額自非偶然，應係經計算後而為給付結果，核與上訴人月薪1/2為1萬7,500元之情相符。至被上訴人所辯上訴人同意受領3萬5,000元後即捨棄對被上訴人其餘請求云云，已據上訴人否認在卷，被上訴人亦未能舉證證明，其所辯並未可採。另被上訴人就其抗辯上訴人薪資為日薪1,200元事實，亦未舉證以實其說，且與其曾給付上訴人月薪1/2為1萬7,500元之情不符，被上訴人所辯上訴人係按實際工作日數計酬，109年起日薪為1,200元云云，亦未可採。是上訴人主張受僱於被上訴人最後薪資為固定月薪3萬5,000元，則可採信。
⑸按僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得
請求報酬。民法第487條前段定有明文。查上訴人受僱於被上訴人期間之最後工作日為110年5月21日，已如不爭執事項㈢所示，且被上訴人曾於110年8月9日勞資爭議調解時陳述玄德素食獨資商號於疫情三級警戒期間停業等情（見原審卷第24頁），是上訴人雖自110年5月22日起未提供勞務，然兩造間勞動契約關係自仍持續，且上訴人無補服勞務之義務，仍得向被上訴人請求報酬。又被上訴人已對上訴人於110年8月9日勞資爭議調解時申請退休終止勞動契約表示無意見等語（見本院卷第166頁）。是上訴人受僱於被上訴人期間應為94年3月15日起至110年8月9日為止，工作年資為16年4月又26日，110年間之薪資為固定月薪3萬5,000元。㈡上訴人請求被上訴人再給付退休金46萬3,600元，有無理由？⑴上訴人自94年3月15日起受僱於被上訴人，係勞工退休金條例（下稱勞退條例）94年7月1日施行前，且兩造未約定適用勞退條例之勞工退休金制度，依勞退條例第9條第1項規定，應自94年7月1日起繼續適用勞基法之退休金規定，先此敘明。而按勞工工作15年以上年滿55歲者，或工作10年以上年滿60歲者，得自請退休。勞工退休金之給與標準，按其工作年資，每滿1年給與兩個基數。但超過15年之工作年資，每滿1年給與1個基數，最高總數以45個基數為限。未滿半年者以半年計；滿半年者以1年計。又退休金基數之標準，係指核准退休時1個月平均工資。勞基法第53條第1款、第3款、第55條第1項第1款、第2項定有明文。另平均工資：謂計算事由發生之當日前6個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額。勞基法第2條第4款前段亦有規定。
⑵查上訴人係38年11月生，有在職證明書所載上訴人年籍資料可據（見原審卷第21頁），且為被上訴人所不否認，又上訴人係自94年3月15日起受僱於被上訴人，於110年8月9日申請退休，已如前述，其申請退休時已工作15年以上且年滿55歲，已符合勞基法第53條第1款規定退休資格，其所為退休終止勞動契約意思表示自生效力。上訴人受僱於被上訴人之工作年資為16年4月又26日，依勞基法第55條第1項第1款規定計算退休金基數為31.5【（15×2）＋1＋0.5＝31.5】。而上訴人係於110年8月9日退休（該日計入），往前回溯6個月即110年2月10日起至110年8月9日止各月份薪資均為月薪3萬5,000元，是上訴人退休時1個月平均工資，依勞基法規定計算應為3萬4,646元【計算式：（3萬5,000元×19/28）＋3萬5,000元＋3萬5,000元＋3萬5,000元＋3萬5,000元＋3萬5,000元＋（3萬5,000元×9/31）÷（退休前6個月之總日數即19＋31＋30＋31＋30＋31＋9）×30＝3萬4,626元，小數點以下四捨五入】。據此計算，上訴人所得請求被上訴人給付之退休金應為109萬0,719元（計算式：3萬4,626元×31.5基數＝109萬0,719元），扣除原審判決已確定部分即86萬9,400元，被上訴人應再給付上訴人退休金22萬1,319元（計算式：109萬0,719元－86萬9,400元＝22萬1,319元）。
⑶又按勞工退休金，雇主應於勞工退休之日起30日內給付。勞
基法第55條第3項前段定有明文。且按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率。應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率（即年息）為5%。民法第229條第1項、第233條第1項、第203條亦有規定。
上訴人所得請求被上訴人再給付退休金為22萬1,319元，則上訴人併請求被上訴人應自原審起訴狀繕本送達翌日起即110年10月28日起（見原審卷第37頁）至清償日止，按年息5%計算之法定遲延利息，自屬依法有據。㈢上訴人請求被上訴人再給付105年8月10日起至110年8月9日期
間之特別休假未休工資7萬6,587元，有無理由？⑴按勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，應
依勞基法第38條第1項規定給予特別休假。勞工之特別休假，因年度終結或契約終止而未休之日數，雇主應發給工資。勞基法第38條第1項、第4項定有明文。又勞基法第38條第4項所定雇主應發給工資，依下列規定辦理：一、發給工資之基準：㈠按勞工未休畢之特別休假日數，乘以其1日工資計發。㈡前目所定1日工資，為勞工之特別休假於年度終結或契約終止前1日之正常工作時間所得之工資。其為計月者，為年度終結或契約終止前最近1個月正常工作時間所得之工資除以30所得之金額。㈢勞雇雙方依本法第38條第4項但書規定協商遞延至次一年度實施者，按原特別休假年度終結時應發給工資之基準計發。勞動基準法施行細則（下稱勞基法施行細則）第24條之1第2項第1款亦有明文。又按勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，每年應依左列規定給予特別休假。一、1年以上3年未滿者7日。二、3年以上5年未滿者10日。三、5年以上10年未滿者14日。四、10年以上者，每1年加給1日，加至30日為止。第36條所定之例假、第37條所定之休假及第38條所定之特別休假，工資應由雇主照給。雇主經徵得勞工同意於休假日工作者，工資應加倍發給。因季節性關係有趕工必要，經勞工或工會同意照常工作者，亦同。105年12月21日修正公布106年1月1日施行前勞基法第38條、第39條定有明文。且按本法第38條之特別休假，依左列規定：一、計算特別休假之工作年資，應依第5條之規定。二、特別休假日期應由勞雇雙方協商排定之。三、特別休假因年度終結或終止契約而未休者，其應休未休之日數，雇主應發給工資。106年6月16日修正前勞基法施行細則第24條亦有規定。又按特別休假應按年度計算，勞工應休之特別休假日於年度終結時，如有未休完日數，且可歸責於雇主時，勞工始得請求雇主發給未休特別休假日數之工資（最高法院103年度台上字第1425號判決參照）。另按勞工未於年度終結時休完特別休假，如係因事業單位生產之需要，致使勞工無法休完特別休假時，則屬可歸責於雇主之原因，雇主應發給未休日數之工資。至於特別休假未休完之日數，如係勞工個人之原因而自行未休時，則雇主可不發給未休日數之工資（行政院勞工委員會79年9月15日台勞動二字第21827號函釋意旨參照）。是於105年12月31日以前，勞工應休之特別休假日於年度終結時，如有未休完日數，且因可歸責於雇主之事由所致時，勞工始得請求雇主發給未休特別休假日數之工資，至於106年1月1日以後，勞工應休之特別休假日於年度終結時，如有未休完日數，勞工均得依勞基法第38條第4項規定請求雇主發給未休特別休假日數之工資。
⑵查上訴人自94年3月15日起受僱於被上訴人，其在勞基法於105年12月21日修正公布106年1月1日施行後仍繼續受僱被上訴人，是上訴人於105年3月15日起至106年3月14日之任職期間之特別休假日數計算，自應適用106年1月1日修正施行之勞基法第38條第1項規定為17日。而證人彭素美已證述：任職素食店期間，假如有事要請假，向老闆說，老闆會准假，薪水不會扣等語（見原審卷第107頁），可見上訴人受僱被上訴人期間可自行排定特別休假而無困難，又上訴人上述17日特別休假日數，既係105年3月15日起至106年3月14日任職期間所產生，則於105年3月15日至105年12月31日之期間按勞動契約年度存續期間比例計算特別休假日數應為13.6日（17日×292/365＝13.6日，小數點第1位以下四捨五入），該任職期間所產生特別休假日數13.6日雖未休，然上訴人既未舉證係因可歸責於被上訴人之事由致未能休假，是上訴人請求被上訴人應給付其中105年8月10日起至105年12月31日期間之特別休假未休工資，即屬無據。至106年1月1日至110年8月9日期間之特別休假日數，依據勞基法第38條第1項規定，106年1月1日至106年3月14日期間之特別休假日數為3.4日（17日－13.6日＝3.4日），106年3月15日至107年3月14日期間之特別休假日數為18日、107年3月15日至108年3月14日期間之特別休假日數為19日、108年3月15日至109年3月14日期間之特別休假日數為20日、109年3月15日至110年3月14日期間之特別休假日數為21日，及110年3月15日至110年8月9日，按勞動契約年度存續期間比例計算特別休假日數為8.9日（22日×148/365＝8.9日，小數點第1位以下四捨五入）。又被上訴人抗辯上訴人曾於107年8月15日至同年月19日請特別休假之情，已有上訴人入出境資訊連結作業查詢表可據（附於當事人個人資料限閱卷），而107年8月15日至同年月18日為星期三至星期六計4日，均為上訴人應出勤期間，同年月19日為星期日例假日，故上訴人已請特別休假日數應以4日計算，至上訴人雖以被上訴人曾因其請特別休假而扣薪資等語（見本院卷第126頁），已為被上訴人所否認，且上訴人自陳其請假有時候不會扣薪，有時候會扣薪，但有扣薪機率很小等語（見本院卷第125頁），證人彭素美證述其任職素食店期間請假不會扣薪等語（見原審卷第107頁），是上訴人主張其請假4日已遭扣薪云云，自未可採，從而，上訴人於107年3月15日至108年3月14日期間之特別休假日數19日，應扣除已請特別休假日數4日，該年度特別休假未休日數應為15日（19日－4日＝15日），至於其餘上開特別休假日數均未休，自可確認。又上訴人已自述：伊最後薪資調整為3萬5,000元，約疫情前2、3年，之前薪資為3萬元，再之前薪資為2萬8,000元，中間隔了3、4年等語（見本院卷第121頁），據此估算，上訴人於106年、107年之月薪應為3萬元，108年、109年、110年之月薪則應為3萬5,000元，是上訴人於106年1月1日至106年3月14日期間之特別休假未休日數3.4日、106年3月15日至107年3月14日期間之特別休假未休日數18日，其年度終結時正常工作時間所得之工資除以30所得金額應為1,000元（3萬元÷30日＝1,000元/日），而107年3月15日至108年3月14日期間之特別休假未休日數15日、108年3月15日至109年3月14日期間之特別休假未休日數20日、109年3月15日至110年3月14日期間之特別休假未休日數21日，及110年3月15日至110年8月9日之特別休假未休日數8.9日，其年度終結時及契約終止前最近1個月正常工作時間所得之工資除以30所得金額應為1,167元/日（3萬5,000元÷30日＝1,167元/日），是上訴人所得特別休假未休工資應為9萬7,138元【（1,000元/日×3.4日）＋（1,000元/日×18日）＋（1,167元/日×15日）＋（1,167元/日×20日）＋（1,167元/日×21日）＋（1,167元/日×8.9日）＝9萬7,138元，元以下四捨五入】。扣除原審判決已確定部分即6萬8,080元，被上訴人應再給付上訴人特別休假未休工資2萬9,058元（計算式：9萬7,138元－6萬8,080元＝2萬9,058元）。
⑶從而，上訴人所得請求被上訴人再給付特別休假未休工資為2
萬9,058元，及自原審起訴狀繕本送達翌日起即110年10月28日起（見原審卷第37頁）至清償日止，按年息5%計算之法定遲延利息。㈣上訴人請求被上訴人給付105年8月10日起至110年8月9日期間
之國定假日未休工資7萬元，有無理由？⑴按內政部所定應放假之紀念日、節日、勞動節及其他中央主管機關指定應放假日，均應休假。勞基法第37條所定之休假，工資應由雇主照給。雇主經徵得勞工同意於休假日工作者，工資應加倍發給。因季節性關係有趕工必要，經勞工或工會同意照常工作者，亦同。勞基法第37條第1項、第39條固有明文。然按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。民事訴訟法第277條亦有明文。且事實有常態與變態之分，其主張常態事實者無庸負舉證責任，反之，主張變態事實者，則須就其所主張之事實負舉證責任（最高法院86年度台上字第891號判決參照）。查勞工於國定假日休息既為常態，如主張勞工於國定假日仍到勤上班事實，應由該主張者負舉證責任。
⑵上訴人主張其任職被上訴人期間即自105年8月10日至110年8
月9日止，合計有60日國定假日到勤上班，被上訴人應給付國定假日未休工資7萬元云云。然上訴人上述主張，已為被上訴人所否認，且上訴人曾自述國定假日要上班，除非老闆說休息才休息等語（見本院卷第121頁），可見上訴人於國定假日有休息情形，且證人彭素美證述星期日不用上班等語（見原審卷第107頁），證人詹福榮證述疫情以前，星期六有營業半天，疫情後，星期六、日都沒營業等語（見原審卷第112頁），又玄德素食營業時間為平日上午11時30分至下午3時30分以及下午4時30分至晚上7時，星期六為上午11時30分至下午3時30分，星期日未營業之情，有網路列印資料可參（見原審卷第67頁），核與上訴人所述星期日休息等語相符（見本院卷第121頁），更與被上訴人所辯玄德素食消費客群以上班族為主，109年之前星期六有營業半天，星期日及國定假日未營業等語（見原審卷第114頁、第248頁）情節相符，可見玄德素食之營業時間應係配合上班族消費客群之上班作息時間，堪認被上訴人抗辯國定假日未營業等語應屬可取。上訴人雖以被上訴人未提出勞基法第30條第5項所規定雇主應置備勞工出勤紀錄，依勞動事件法第35條、第36條、民事訴訟法第344條等規定，應認其主張國定假日出勤事實為真云云。然被上訴人已陳述玄德素食營業規模小，沒有員工出勤紀錄或工資清冊等語（見本院卷第69頁），核與上訴人所述沒有打卡紀錄等語相符（見本院卷第129頁），被上訴人確無置備勞工出勤紀錄，此與雇主已置備勞工出勤紀錄而拒不提出情形不同，自無從以被上訴人未按勞動事件法第35條、第36條第4項、民事訴訟法第345條第1項規定，提出上訴人出勤紀錄，即逕認上訴人主張為真實，此外，上訴人不能提出其他證據，舉證其主張自105年8月10日至110年8月9日止，合計有60日國定假日到勤上班之情為真實，其主張難認可取，則上訴人據此請求被上訴人給付上開國定假日60日未休工資，即無理由。
六、綜上所述，上訴人依勞基法第53條第1款、第3款、第55條第1項、第38條規定，請求被上訴人再給付退休金22萬1,319元、特別休假未休工資2萬9,058元，合計為25萬0,377元（計算式：22萬1,319元＋2萬9,058元＝25萬0,377元），及自起訴狀繕本送達翌日即110年10月28日（見原審卷第37頁）起至清償日止，按年息5%計算之利息部分，為有理由，應予准許，逾上開再給付金額之請求，為無理由，應予駁回。至於上訴人依勞基法第37條、第39條規定，請求國定假日未休工資，為無理由，不應准許。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2項所示。又本件上訴利益未逾150萬元，不得上訴第三審，本院判決後即告確定，自無宣告假執行之必要，是原審就上訴人上開應准許部分，所為駁回假執行之聲請，理由雖與本院不同，惟結論並無二致，仍應予以維持。至於上開不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，核無違誤，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分之上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第2項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 3 月 21 日
勞動法庭
審判長法 官 陳慧萍
法 官 朱漢寶法 官 陳杰正正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 112 年 3 月 21 日
書記官 林雅瑩