臺灣高等法院民事判決111年度勞上易字第46號上 訴 人 台灣電力股份有限公司法定代理人 曾文生訴訟代理人 邱寶弘律師被 上訴 人 邱明洲
許文全連永東詹前仁謝聰志蔡坤明何政蔚共 同訴訟代理人 邱靖棠律師
李佑均律師程居威律師上 一 人複 代理 人 華育成律師上列當事人間請求給付退休金差額事件，上訴人對於中華民國111年1月20日臺灣臺北地方法院110年度勞訴字第367號第一審判決提起上訴，本院於111年7月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：上訴人之法定代理人原為楊偉甫，於訴訟進行中變更為曾文生，並經其具狀聲明承受訴訟（見本院卷第103至107頁），於法相符，應予准許。
貳、實體方面：
一、被上訴人主張：伊等受僱於上訴人，在上訴人通霄電廠任職，於附表「舊制年資結清日期」欄所示日期結清舊制年資，均屬純勞工。伊等舊制結清基數如附表「舊制年資結清基數」欄所示，舊制年資結清前6個月或3個月工資應包括初夜點心費及深夜點心費（下稱系爭夜點費），其平均數額如附表「平均夜點費」欄所示。詎上訴人於舊制年資結清而計算退休金時，未將系爭夜點費列入平均工資計算，短付伊等退休金，爰依勞工退休金條例（下稱勞退條例）第11條第3項、勞動基準法（下稱勞基法）第84條之2、第55條、經濟部所屬事業人員退休撫卹及資遣辦法（下稱退撫辦法）第6條、臺灣省工廠工人退休規則（民國89年9月25日廢止，下稱退休規則）第9條第1項、第10條第1項第1款規定，求為命上訴人應分別給付伊等如附表「應補發金額」欄所示之金額，及分別自如附表「利息起算日」欄所示之日起至清償日止，按年息5％計算利息之判決。
二、上訴人則以：伊乃公營事業，退休金以平均工資為計算基礎，而平均工資之定義，退撫辦法及退撫辦法作業手冊規定明確，包含單一薪給、延長工作時間工資（超時工作報酬、加班費）及如經濟部核定准併入平均工資計算之經常性給與，但未包含系爭夜點費。伊於92年1月1日起調整為輪班人員出勤小夜班發給初夜點心費新臺幣（下同）250元（包含一般初夜點心費75元及加發初夜點心費175元），大夜班發給深夜點心費400元（包含一般深夜點心費150元及加發深夜點心費250元），且為作業方便，以輪值小、大夜班之次數按月結算，每人每月可領取之金額非固定，與一般津貼每月固定支付一定金額不同，足徵系爭夜點費並非勞務之對價，即使固定發放，亦未變更其勉勵恩惠給與性質。退步言，縱認系爭夜點費應列入平均工資計算退休金，應以加發初夜點心費175元、加發深夜點心費250元為限，列入平均工資計算退休金，另應自勞基法施行後始計入平均工資計算退休金。再者，伊與被上訴人於108年12月間分別簽訂台灣電力公司年資結清協議書（下稱系爭協議書），其中第2條約定：「…平均工資之計算悉依據行政院82年12月15日台82經44010號函核定『經濟部所屬事業機構列入計算平均工資之給與項目表』之規定辦理…」等語，即系爭夜點費不在據以計算結清舊制年資金額之平均工資範疇，被上訴人應受拘束，不得於本件請求將系爭夜點費納入平均工資計算結清舊制年資金額。伊於勞動契約存續期間本無結清舊制年資之義務，伊與被上訴人約定結清舊制後既已依約給付，被上訴人自無請求伊於約定範圍外給付之權利，另被上訴人本件請求違背誠信原則，構成權利濫用等語，資為抗辯。
三、原審依被上訴人請求為渠等全部勝訴之判決，上訴人不服，提起上訴，並上訴聲明：⑴原判決廢棄。⑵被上訴人於第一審之訴駁回。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執之事實：（本院卷第178頁）：㈠被上訴人分別自如附表「工作年資起算日期」欄所示之日起受僱於上訴人，任職上訴人通霄電廠，係僱用人員。
㈡被上訴人依勞退條例第11條第3項規定於109年7月1日結清勞
退舊制年資，並簽立系爭協議書。上訴人給付之舊制退休金未將系爭夜點費納入退休金計算平均工資之基準。㈢被上訴人輪值夜班，上訴人均發給被上訴人系爭夜點費，發
放方式為：初夜點心費250元（含一般初夜點心費75元及加發初夜點心費175元）及深夜點心費400元（含一般深夜點心費150元及加發初夜點心費250元）。
㈣值班於20時至24時出勤滿2小時，上訴人核予初夜點心費，於
0時至6時出勤滿2小時核予深夜點心費，如連續工作同時初、深夜者，僅得報支深夜點心費；深夜如有外勤則可支領外勤費250元，外勤費與一般深夜點心費150元可擇一領取。夜點費是由實際到班輪值大、小夜班之人員領取，如未實際輪班或由他人代班，不得領取。
五、得心證之理由：㈠系爭夜點費是否應計入被上訴人之平均工資計算退休金？⒈按勞基法第2條第4款規定：「平均工資：指計算事由發生之
當日前6個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額…」。又勞基法第2條第3款規定：「工資：指勞工因工作而獲得之報酬，包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之」。該所謂「因工作而獲得之報酬」者，係指符合「勞務對價性」而言，所謂「經常性之給與」者，係指在一般情形下經常可以領得之給付。判斷某項給付是否具「勞務對價性」及「給與經常性」，應依一般社會之通常觀念為之，其給付名稱為何？尚非所問。是以雇主依勞動契約、工作規則或團體協約之約定，對勞工提供之勞務反覆應為之給與，乃雇主在訂立勞動契約或制定工作規則或簽立團體協約前已經評量之勞動成本，無論其名義為何？如在制度上通常屬勞工提供勞務，並在時間上可經常性取得之對價（報酬），即具工資之性質而應納入平均工資之計算基礎，此與勞基法第29條規定之獎金或紅利，係事業單位於營業年度終了結算有盈餘，於繳納稅捐、彌補虧損及提列股息、公積金後，對勞工所為之給與，該項給與既非必然發放，且無確定標準，僅具恩惠性、勉勵性給與，非雇主經常性支出之勞動成本，而非工資之情形未盡相同，亦與勞基法施行細則第10條所指不具經常性給與且非勞務對價之年終獎金性質迥然有別（最高法院100年度台上字第801號判決意旨採相同見解）。準此，系爭夜點費是否屬於工資，應依一般社會交易之健全觀念，判斷是否具備勞工因提供勞務而由雇主獲致對價之「勞務對價性」，及有無於固定常態工作中可取得、具有制度上經常性之「經常性給與」為據。
⒉查被上訴人任職期間均須依上訴人排班，從事24小時三班固
定輪值之工作，各班工作性質相同，僅服勤時間不同；上訴人係依被上訴人實際輪值大、小夜班時段及次數發給系爭夜點費，自92年1月起初夜點心費每次250元、深夜點心費每次400元，夜點費每人每日金額相同，不因作業種類、年資、職級而有差異等情，為兩造所不爭。足見被上訴人於受僱期間均須輪班工作，則其輪值大、小夜班已成為常態性之工作型態，與一般公司行號為應付臨時性之業務需求偶爾為之者不同，且其只要輪值大、小夜班，即可獲得固定數額之系爭夜點費。故系爭夜點費係被上訴人從事常態性夜間輪值工作所可取得之給與，制度上具有經常性。又上訴人雖未區分員工薪資高低、工作內容及職級等之不同，而統一發給相同金額之系爭夜點費，惟系爭夜點費既為實際輪值大、小夜班之勞工所得領取，且上訴人係依被上訴人實際輪值大、小夜班之次數多寡為計算夜點費之基準，與被上訴人提供勞務間有密切關連性。又工作時間及場所等均為工作環境之一部分，係與勞務提出密切相關之工作條件，而三班輪值、於夜間工作之生活方式與常人相反，不利於勞工之生活及健康，是上訴人基於事業性質有24小時僱用勞工之需求，就此類三班輪值且須於夜間工作之勞工，與日間之勞工就相同內容之工作給予不同工資待遇乃屬合理，無違勞基法關於薪資平等原則之規定。足見系爭夜點費係上訴人對於因環境、時間之特殊工作條件而對勞工所增加之給付，本質上應屬輪值夜班時段之勞務對價。是以，系爭夜點費已成為兩造間因特定工作條件，制度上成為勞工固定常態工作中於一般情形下提供勞務即可經常性取得之對價，符合「勞務對價性」及「經常性給與」之要件。則被上訴人主張渠等領取系爭夜點費，為渠等於該時段工作所獲得之常態性報酬，具有勞務對價性，應認屬工資等語，即屬有據。
⒊上訴人雖辯稱：伊乃公營事業，退休金以平均工資為計算基
礎，而平均工資之定義，退撫辦法及退撫辦法作業手冊規定明確，包含單一薪給、延長工作時間工資（超時工作報酬、加班費）及如經濟部核定准併入平均工資計算之經常性給與，但未包含系爭夜點費云云。然國營事業管理法（下稱國管法）第14條規定：「國營事業應撙節開支，其人員待遇及福利，應由行政院規定標準，不得為標準以外之開支」，同法第33條規定：「國營事業人員之進用、考核、退休、撫卹、資遣及其他人事管理事項，除法律另有規定外，由國營事業主管機關擬訂辦法，報請行政院核定」，僅在宣示國營事業應依行政院所定相關規定作為給付員工工作報酬、退休之準據，並未將夜點費明示排除於工資性質之外。且經濟部所屬事業人員關於退休金計算之平均工資認定，依國管法第33條授權經濟部訂定之退撫辦法第3條規定亦係依勞基法有關規定辦理。又退撫辦法作業手冊於「貳、工資與平均工資」固記載「二、平均（薪）工資…㈠計算平均工資之經常性給與：
目前各機構人員之（薪）工資，除單一薪給、延長工作時間工資（超時工作報酬、加班費均屬之，以下同）及經本部核定准併入平均工資計算之經常性給與者（如附件貳之一）外，其餘項目不予列入平均工資計算…」，且該手冊附件貳之一給與項目表未列入「夜點費」（見原審卷第231頁）。惟該作業手冊並非國管法所授權，僅能拘束經濟部所屬事業，對派用、僱用人員則無任何法律上之強制適用效力。另國營事業單位固得依其事業性質及勞動態樣與所屬人員另行訂定勞動條件，然所約定之勞動條件不得低於勞基法所定之最低標準。故行政院所規定關於國營事業所屬人員之待遇及福利標準、經濟部所定有關單一薪點制、工資給與之辦法若與勞基法有所牴觸，仍應以勞基法之規定為據。系爭夜點費具有勞務對價性、經常性給與之性質，核屬勞基法第2條第3款所謂之工資，已如前述，自不得以行政院及經濟部從未將系爭夜點費核定為列入計算平均工資之給與項目，即將屬工資性質之系爭夜點費排除於平均工資外。又系爭夜點費是否屬於工資之一部分，本屬法院應依職權個案判斷之事項，行政機關之解釋，僅具參考性質，並無拘束法院之效力，故上訴人援引之相關函釋，亦均無從採為對其有利之認定。
⒋另94年6月14日修正前之勞基法施行細則第10條第9款雖將「
差旅費、差旅津貼、交際費、夜點費及誤餐費等」排除於「
經常性給與」之外，惟該款所指夜點費係指雇主體恤夜間輪 班工作之勞工，偶而給與購買點心之費用。本件系爭夜點費屬固定輪班工作型態下經常性給與之勞務對價，業如前述，其性質與該款規定之差旅費、差旅津貼及交際費等屬不確定之事項所支出顯然不同，尚不得以發給名目為「夜點費」，即認有上開規定之適用。況勞基法施行細則於94年6月14日修正時，已將有關夜點費及誤餐費之規定刪除，其修正理由為：「…鑒於事業單位迭有將『輪班津貼』或『夜勤津貼』等具有工資性質之給付，以『夜點費』或『誤餐費』名義發放，以減輕雇主日後平均工資之給付責任，實有欠妥，爰修正刪除勞動基準法施行細則第10條第9款之『夜點費』或『誤餐費』規定，嗣後有關夜點費及誤餐費是否為工資，應依該法第2條第3款規定及上開原則，個案認定」等語，可見以夜點費之名目所為給付是否具有工資性質，仍應依勞基法第2條第3款規定及上開工資之性質，於實際個案認定，而非僅以名目判斷。⒌上訴人又辯稱：伊於一般初夜點心費、一般深夜點心費外，
另給與加發初夜點心費、加發深夜點心費，若認定夜點費應計入平均工資，應僅將加發初夜點心費、加發深夜點心費計入平均工資云云，並提出夜點費歷次調整情形表為據（見原審卷第227頁）。但查，系爭夜點費依其性質，確符合「勞務對價性」與「經常性給與」，而屬工資性質，得計入平均工資之範圍，業經本院認定於前，則不論上訴人所謂之一般初夜點心費、一般深夜點心費，或加發初夜點心費、加發深夜點心費，同樣均具備「勞務對價性」與「經常性給與」，仍應認屬工資之性質，自不因給付名稱不同即割裂其為工資之本質，是上訴人辯稱應僅將加發初夜點心費、加發深夜點心費計入平均工資，排除一般初夜點心費、一般深夜點心費云云，仍非可採。
⒍上訴人另辯稱：被上訴人在勞基法施行前任職年資有關退休
金平均工資之計算，不包括夜點費，故勞基法施行前之年資不應用以計算夜點費云云。惟勞基法第84條之2規定：「勞工工資年資自受僱之日起算，適用本法前之工作年資，其資遣費及退休金給與標準，依其當時應適用之法令規定計算；當時無法令可資適用者，依各該事業單位自訂之規定或勞雇雙方之協商計算之。適用本法後之工作年資，其資遣費及退休金給與標準，依第17條及第55條規定計算」。則關於被上訴人勞工退休金之給與標準，在勞基法73年7月30日制定公布前，應依當時有效之退休規則第9條第1款、退撫辦法第6條規定辦理。而退撫辦法第6條規定：「各機構人員退休金按其在勞動基準法施行前後之工作年資，分別依臺灣省工廠工人退休規則及勞動基準法之規定計算。…」，可見該規定亦與勞基法第84條之2規定相同。至於退休金基數計算方式所稱工資，依退休規則第10條第2項規定：「前項所稱工資，依工廠法施行細則第4條之規定」，而工廠法施行細則第4條規定：「本法所稱工資係指工人因工作而獲得之報酬。不論以工資、薪金、津貼、獎金或其他任何名義按計時、計日、計月、計件給與者均屬之」，對照勞基法第2條第3款所規定：「工資：謂勞工因工作而獲得之報酬；包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之」，足見退休規則及勞基法所稱之工資，其內涵相同。故依勞基法第84條之2規定，在勞基法施行前後之年資，不論係適用退休規則或勞基法，其認定標準均相同，若符合「勞務對價性」與「經常性給與」，即屬工資，而系爭夜點費係屬工資範圍，業如前述，即應計入被上訴人退休金計算。故上訴人此部分所辯，亦非可取。
⒎綜上，被上訴人既係因輪值大、小夜班始得領取系爭夜點費
，而輪值大、小夜班又已屬固定之工作制度，此種因環境、
時間等特殊工作條件而對勞工所增加提出之現金給付，本質 上應係該值班時段之勞務對價，即系爭夜點費已成為兩造間 因特定工作條件而為固定常態工作中可取得之給與，為勞工 因經常性提供勞務所得之報酬，具有「勞務對價性」及「經 常性給與」，屬勞基法第2條第3款所謂之工資，應納入平均工資計算退休金。㈡被上訴人是否受系爭協議書第2條之拘束？得否請求此部分差
額？⒈上訴人又辯稱：依系爭協議書第2條約定，系爭夜點費不在據
以計算結清舊制年資金額之平均工資範疇，被上訴人應受拘束，不得於本件請求將系爭夜點費納入平均工資計算結清舊制年資金額云云。經查，系爭協議書第2條固約定：「結清舊制之年資採計、基數計算方式，悉依據『經濟部所屬事業人員退休換卹及資遣辦法』及勞動基準法等相關規定辦理。平均工資之計算悉依據行政院82年12月15日台82經44010號函核定『經濟部所屬事業機構列入計算平均工資之給與項目表』之規定辦理…」（見原審卷第197、203頁）。惟勞退條例第11條第1項規定：「本條例施行前已適用勞動基準法之勞工，於本條例施行後，仍服務於同一事業單位而選擇適用本條例之退休金制度者，其適用本條例前之工作年資，應予保留」，第11條第3項規定：「第1項保留之工作年資，於勞動契約存續期間，勞僱雙方約定以不低於勞動基準法第55條及第84條之2規定之給與標準結清者，從其約定」，是勞僱雙方於勞動契約存續期間約定結清適用勞退條例前之工作年資，其計算退休金基準應以不低於勞基法第55條規定之給與標準計算。又勞基法第55條第2項規定退休基數之標準，係指核准退休時1個月平均工資，則系爭夜點費是否為工資，自仍應依勞基法規定之平均工資認定，且勞基法既為國家為實現憲法保護勞工基本國策制定之法律，勞基法第2條第3款之工資規定，乃屬強制規定，系爭夜點費是否納入平均工資，應依勞基法規定而為適用判斷，並非勞僱雙方所能合意排除其適用之事項，倘若勞僱雙方之約定低於勞基法之標準，勞工自得不受拘束，仍得依勞基法之標準為請求。上訴人前開所辯，並非可採。
⒉上訴人再辯稱：伊於勞動契約存續期間本無結清舊制年資之
義務，伊與被上訴人約定結清舊制後既已依約給付，被上訴人自無請求伊於約定範圍外給付之權利云云。參諸勞退條例第11條立法理由：「依勞基法規定，勞工於退休或遭資遣時，雇主始有給付退休金或資遣費之義務，故不宜規定雇主於勞工選擇本條例之退休金制度時，應結清其年資。但如勞資雙方自行協商約定，勞動契約繼續存續，並先依勞基法規定結清保留年資者，不影響勞工之權益，應屬可行」等語，可知依勞退條例第11條第2項規定，雇主固於勞動契約依勞基法第11條、第13條但書、第14條、第20條、第53條、第54條或職業災害勞工保護法第23條、第24條規定終止時，始須以契約終止時之平均工資，計給勞工舊制年資資遣費或退休金。但勞退條例第11條第3項並規定，於勞動契約存續期間，勞雇雙方約定結清舊制年資者，雇主即須以不低於勞動基準法第55條及第84條之2規定之給與標準，計給勞工舊制年資退休金。準此，被上訴人自得依勞基法之標準請求此部分退休金差額，上訴人此部分所辯，亦無可取。
⒊上訴人復辯稱：被上訴人本件請求違背誠信原則，構成權利
濫用云云。按民法第148條第1項規定：「權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的」，揭櫫權利濫用禁止之原則。所謂權利濫用，係指外觀上徒具權利行使之形式，實質上違背法律之根本精神，亦即與權利之社會作用及其目的相背馳者而言。其判斷應採客觀標準，觀察一切具體情事，尤應綜合權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之（最高法院108年度台上字第1752號判決意旨參照）。又勞基法係國家為實現憲法保護勞工基本國策制定之法律，則被上訴人依勞基法之標準請求結清舊制年資退休金差額，乃正當權利之行使，難認係專以損害上訴人為其主要目的，或有違背誠信原則情事。至上訴人雖稱此將造成國家社會損失，影響公共利益甚鉅等語（見本院卷第242頁），惟未提出具體事證可實其說，自非可取。故上訴人此部分所辯，亦難憑採。
六、綜上所述，被上訴人依勞退條例第11條第3項、勞基法第84條之2、第55條、退撫辦法第6條、退休規則第9條第1項、第10條第1項第1款規定，請求上訴人應分別給付被上訴人如附表「應補發金額」欄所示之金額，及分別自如附表「利息起算日」欄所示之日起至清償日止，按年息5％計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，核無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經核與判決之結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 8 月 16 日
勞動法庭
審判長法 官 何君豪
法 官 高明德法 官 張文毓正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 111 年 8 月 16 日
書記官 劉文珠附表：
編號 員工姓名 工作年資起算日期 舊制年資結清日期 舊制年資結清基數 平均夜點費 應補發金額 利息起算日 1 邱明洲 78年1月27日 109年7月1日 勞基法施行前 0 舊制結清前3個月 18萬2804元 109年8月1日 勞基法施行後 36.5 舊制結清前6個月 5008.3333元 2 許文全 77年3月28日 109年7月1日 勞基法施行前 0 舊制結清前3個月 18萬7812元 109年8月1日 勞基法施行後 37.5 舊制結清前6個月 5008.3333元 3 連永東 79年8月10日 109年7月1日 勞基法施行前 0 舊制結清前3個月 17萬3833元 109年8月1日 勞基法施行後 35 舊制結清前6個月 4966.6667元 4 謝聰志 68年2月11日 109年7月1日 勞基法施行前 11 舊制結清前3個月 4766.6667元 21萬9600元 109年8月1日 勞基法施行後 34 舊制結清前6個月 4916.6667元 5 詹前仁 77年5月5日 109年7月1日 勞基法施行前 0 舊制結清前3個月 18萬4375元 109年8月1日 勞基法施行後 37.5 舊制結清前6個月 4916.6667元 6 蔡坤明 78年1月27日 109年7月1日 勞基法施行前 0 舊制結清前3個月 17萬9458元 109年8月1日 勞基法施行後 36.5 舊制結清前6個月 4916.6667元 7 何政蔚 82年2月17日 109年7月1日 勞基法施行前 0 舊制結清前3個月 15萬9792元 109年8月1日 勞基法施行後 32.5 舊制結清前6個月 4916.6667元