臺灣高等法院民事判決111年度勞上字第146號上 訴 人 傅慧琳訴訟代理人 許朝財律師被 上訴人 拓治股份有限公司法定代理人 傅仁傑訴訟代理人 楊家欣律師
廖家伶律師上列當事人間請求確認僱傭關係等事件，上訴人對於中華民國111年10月31日臺灣臺北地方法院111年度勞訴字第199號第一審判決提起上訴，本院於112年3月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：伊自民國90年8月13日起受僱於被上訴人擔任出納工作，依被上訴人公告，負責辦理支票託收、領款、匯款、寄信之事務，伊於110年2月2日向臺北市政府申訴被上訴人違反性別平等工作法後，被上訴人於同年3月9日通知伊因進行電腦化作業，要求伊逐筆將過去之現金簿資料輸入財會資訊作業系統（下稱系爭系統），並將原先由各單位自行整理明細單據並申請作業所生費用，改要求統一由伊負責，未經伊同意增加上開事務，而就勞動條件為不利之變更。復將系爭系統設定為不開放文字複製功能，增加伊輸入作業難度，嗣更依該變更後之勞動條件對伊為績效考核，更故意於上班處所針對伊座位安裝攝影機監視伊舉動，以之作為考核依據，進而於同年10月18日依勞動基準法（下稱勞基法）第11條第5款、第12條第1項第4款終止兩造勞動契約，自不合法。爰依民事訴訟法第247條第1項、兩造間勞動契約及勞工退休金條例（下稱勞退條例）第14條第1項規定，求為命㈠確認兩造間僱傭關係存在，㈡被上訴人應自110年10月19日起至伊復職日止，按月於次月5日給付新臺幣（下同）5萬4000元，及自各期應給付日之翌日起算之法定遲延利息，㈢被上訴人應自110年10月19日起至伊復職前1日止，按月提撥3240元至伊之勞工退休金專戶（下稱勞退專戶）等語。
二、被上訴人則以：上訴人擔任出納工作，其內容依主計處職業標準分類，包含原始交易憑證之登錄、彙整，保管操作電腦會計軟體登錄帳冊及憑證，編制現金收支、應收應付帳款等會計報表，並依交易或會計憑證點收現金開具支票辦理存提款及核對現金紀錄，伊因企業經營必要，導入系爭系統，要求上訴人將其出納業務改以系爭系統進行資料處理，本屬其原有職務範圍，並未對其勞動條件為不利之變更。且該系統係由伊之資訊部初步整理及新增表單後，再由上訴人進行登載，非由上訴人一人操作使用；又因資安考量，遂一律禁止文字複製功能，避免貼上不明指令致系統遭受攻擊，實非伊獨有獨創，系爭系統僅需基本電腦打字能力即可勝任。惟上訴人自110年4月6日起即拒絕以系爭系統辦理出納業務，多次拒絕參與每季考核會議或安排之訓練計畫及測驗，更發函表明不願履行職務，伊乃於同年9月3日通知上訴人如再拒不執行改善計畫，將依工作規則規定辦理，仍遭其拒絕。上訴人能為而不為，確屬不能勝任工作，伊依勞基法第11條第5款規定終止勞動契約，應屬有據等語。
三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，聲明：㈠原判決廢棄，㈡確認兩造間僱傭關係存在，㈢被上訴人應自110年10月19日起至伊復職日止，按月於次月5日給付5萬4000元，及自各期應給付日之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，㈣被上訴人應自110年10月19日起至伊復職前1日止，按月提撥3240元至伊之勞退專戶。被上訴人則答辯聲明：
上訴駁回。
四、上訴人主張伊自90年8月13日起受僱於被上訴人擔任出納工作，被上訴人於110年10月19日依勞基法第11條第5款、第12條第1項第4款規定資遣伊，嗣給付當月工資3萬2400元、預告期間工資5萬4000元、特別休假工資3600元、資遣費78萬6750元等情，業據提出聘任契約、資遣通知書為證（見原審卷第17-21、45-47頁)，並為兩造所不爭執（見本院卷第62頁），堪信為真實。
五、上訴人主張被上訴人對伊工作為不利之變更，嗣依勞基法第11條第5款、第12條第1項第4款終止兩造勞動契約，並不合法，請求確認兩造間僱傭關係存在，被上訴人應自110年10月19日起至伊復職日止，按月給付5萬4000元本息，並自110年10月19日起至伊復職前1日止，按月提撥3240元至伊之勞退專戶等語，惟為被上訴人所否認，並以前詞置辯。經查：
㈠按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益
者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項定有明文。又所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益（參照最高法院52年台上字第1240號判決意旨參照）。本件上訴人主張被上訴人依勞基法第11條第5款、第12條第1項第4款規定終止勞動契約為不合法，兩造間僱傭關係仍存在等情，為被上訴人所否認，則上訴人所主張之兩造間僱傭關係是否存在，並不明確，致其私法上之地位有受侵害之危險，上訴人訴請確認兩造間僱傭契約關係存在，應有即受確認判決之法律上利益，先予敘明。㈡上訴人主張被上訴人就其工作內容為不利之變更，是否有據?⒈上訴人從事之出納工作內容，依行政院主計處中華民國職業
標準分類，包含原始交易憑證之登錄、彙整保管操作電腦會計軟體登錄帳冊及憑證，編制現金收支、應收應付帳款等會計報表並依交易或會計憑證點收現金、開具支票、辦理存提款並核對現金紀錄（下稱系爭內容，見原審卷一第97-98頁），為兩造所不爭執（見本院卷第229頁）；而依兩造契約約定：「乙方（即上訴人）接受甲方（即被上訴人）之指導監督，從事下列工作：負責支票託收、領款、匯款及其他與上列各項相關事務」（見原審卷第17頁），及被上訴人110年1月5日公告，上訴人負責之職務為出納、寄信（見原審卷一第25頁），可見兩造契約約定上訴人之工作內容，為支票託收、領款、匯款及其他與出納之相關事務，是與系爭內容相關之事務，自均屬上訴人工作內容。故上訴人辯稱其工作內容僅為寄信、存款、匯款、領付零用金及開立支票云云（見本院卷第63頁），並不可採。⒉又觀之上訴人以電子郵件向同事表示：「根本沒有必要電腦
化反倒用手寫還比較快；財務報表應要求內容精簡明確數字確實即可，重複打一堆不是重點的文字數字根本沒意義」等語（見原審卷一第164-165頁），及上訴人有填製現金帳等會計憑證工作內容（見原審卷一第235頁、本院卷第87-95頁），為上訴人所不爭執（見本院卷第233頁），可見上訴人之工作內容本即包含填製財務報表，則就上訴人本以手寫填製部分，改由系爭系統進行電子化作業，並未調整上訴人工作內容，難謂係對其勞動條件為不利變更。至被上訴人固要求所有部門日後就作業產生費用，由個別部門自行申請改由出納負責（見原審卷一第41頁），然此部分為系爭內容範圍，本屬出納工作，已如前述；又被上訴人要求全體員工整理費用單據轉交資訊部進行初步單據整理，整理完畢後交由財務部出納（即上訴人）進行線上申請，此觀被上訴人員工間之對話紀錄即明（見本院卷第209-210頁），上訴人就該對話紀錄形式真正亦不爭執（見本院卷第230頁），則上訴人僅負責關於費用線上申請部分，此亦屬系爭內容，為出納工作，仍難謂係調動上訴人工作內容。是上訴人抗辯被上訴人對其勞動條件有為不利變更云云，即不可採。⒊上訴人雖主張被上訴人係因伊投訴其違反性別工作平等法後
挾怨報復，存有不當動機及目的，而對其工作為不利變更云云。然被上訴人改由系爭系統進行電子化作業，並未調整上訴人工作內容，且被上訴人員工整理費用單據轉交資訊部進行初步單據整理後，交由上訴人進行線上申請，亦屬出納工作範圍，對上訴人工作非為不利變更，業如前述；參以上訴人向臺北市政府勞動局投訴被上訴人違反性別平等工作法案件，亦經該局評議不成立在案（見原審卷一第185至191頁），為上訴人所不爭執（見本院卷第65頁），上訴人就被上訴人對其工作有為何不利變更，及有何不當動機、目的等情，並未舉證證明，其前開主張，仍不可採。
㈢上訴人主張被上訴人依勞基法第11條第5款規定、第12條第1
項第4款終止兩造勞動契約，並不合法，是否有據?⒈按勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主得預告勞工終
止勞動契約，勞基法第11條第5款定有明文。揆其立法意旨，重在勞工提供之勞務，如無法達成雇主透過勞動契約所欲達成客觀合理之經濟目的，不論基於因勞工客觀上學識、能力、身心狀況不能勝任工作，或主觀上「能為而不為」、「可以做而無意願做」，違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務，在雇主於使用勞基法所賦予之各種手段後，仍無法改善情況下，應允雇主給付資遣費終止勞動契約，以符「解僱最後手段性原則」（86年度台上字第82號、109年度台上字第1516號判決意旨參照）。查：
⑴觀之上訴人110年第1-3季之考核內容，其項目包括工作績效
（佔40分）、專業知能與工作態度（佔40分）、人事考勤（佔20分），總分100分，評分結果則各為43分、59分、42分（見原審卷一第243-379頁），為上訴人所不爭執（見本院卷第234頁），可見上訴人前開期間之考核結果，並不合格。
⑵而經審視前開考核內容，上訴人於第1季有無法獨立完成手寫
現金簿、費用輸入作業，需由財務主管、資訊人員協助檢查提醒等情形（工作績效），並與主管爭論交辦工作無意義（專業知能與工作態度），其請假次數、遲到次數與其他員工相比，均居最多（人事考勤），被上訴人已要求上訴人檢討改進而給予績效改善計畫，提供教育訓練於期末測試檢驗，並提供工作日誌供其詳細紀錄工作情形（見原審卷一第209、243-273）。又上訴人於第2季仍無法依限或全部獨立完成工作，不願意參加被上訴人舉辦之教育訓練（工作績效），對於失誤均怪罪於公司軟體設計不良，不斷質疑被上訴人費用申請流程，完成工作時間經常超過給予時間，效率不佳，公出時如提早回來，會至電梯走廊滯留玩手機或是從事私人事務（專業知能與工作態度），被上訴人依第1季建議，解除上訴人公出職務，並通知將於110年10月1日進行第3季考核，如未達70分將依照工作規則第64條為適當處置（見原審卷一第275-332頁）。然上訴人於第3季仍無法妥善、精確依照時效完成工作，且無法配合全盤業務進展，做不屬於職掌事務，拖延指派工作進度，告知後仍不在意延誤給付廠商款項（工作績效），對於改善計畫之打字檢驗均不願報名，基礎檢驗規避檢測，每日工作進度僅1至2行，且整日都無進度，工作日誌登錄不確實（專業知能與工作態度），8月病假佔2成，9月遲到3次（人事考勤），查閱系統發現上訴人花費大量時間從事私人事務（見原審卷一第333-379頁），足見上訴人於前開期間，確實存有前開工作績效不佳，專業技能不足、態度不服從及出缺勤不正常情形。
⑶上訴人雖主張被上訴人係依變更後之工作項目為考核，因被
上訴人要求不合理，伊之態度當然不會好云云（見本院卷第234頁）。然被上訴人就上訴人工作內容並未為不利之變更，已如前述；而被上訴人依前開考核結果，已要求上訴人出席考核會議且給予改善績效之計畫（見原審卷一第173-175頁），惟上訴人均拒絕出席，亦不服從績效改善計畫，此觀上訴人於110年4月7日以電子郵件表示：本人一向沒有年終獎金，人事經理應該比我清楚，考核約談根本多此一舉，也不覺得這是很重要的事等語即明（見原審卷一第173頁），嗣被上訴人請上訴人任選時段於公開之接待區，由總經理陪同人事經理出席面談（見原審卷一第175頁），仍遭上訴人拒絕（見原審卷一第179頁）；上訴人復於110年8月24日、同年月30日向被上訴人表示：其工作為出納，非資料處理人員，被上訴人以不當增加工作安排要求其參加打字測驗，完全不具正當性，應停止針對性的管理措施，持續對其迫害。管理措施造成其身心靈迫害倒置需頻繁請假調養身心；其考核紀錄包含勞動契約約定以外之工作項目屬於無效，衍生之改善計畫或訓練計畫亦屬無效（見原審卷一第201-205頁），顯然並無改善之意願。被上訴人遂於110年9月3日通知上訴人，於同年月27日前如仍無視績效改善計劃表所定改善建議，拒不執行改善計畫，或怠於依聘任契約之約定提供勞務，將依工作規則第64條第6項後段規定，考核丁級表現多未達基本要求，經勸導仍未改進者，視其情節與員工議定予以減薪或轉換工作，或符合法定解雇事由得經預告終止契約等情（見原審卷一第130、205-208頁），仍未獲置理，是被上訴人就上訴人前開工作表現不佳情形，已採用相當之輔導措施，然上訴人屢次表明不願遵從，堪認其並無改善前述工作表現之意願，已不能勝任出納工作。
⑷上訴人雖又主張被上訴人故意於上班處所針對伊座位安裝攝
影機，監視伊舉動並以影像作為考核依據云云。惟經審視監視影像之原始檔案內容（見原審卷二第25-27頁），可見監視鏡頭係對著辦公室全部區域，非僅針對上訴人攝錄，上訴人亦自陳辦公室有其他監視器並未對其攝錄等語（見本院卷第235頁），自難謂被上訴人係故意對上訴人進行攝錄。且上訴人對於考核內容既不爭執，有如前述，足見考核結果確為真實；則被上訴人於110年10月18日載明因上訴人前開期間績效考核分數不符預期，屢經勸導仍拒不執行績效改善計畫所定改善建議，依勞基法第11條第5款規定以資遣通知書向上訴人終止兩造勞動契約，並未違反最後手段性原則，自屬合法。
⒉綜上，被上訴人對上訴人之勞動條件並未為不利變更，而上
訴人於110年第1-3季之考核內容，並不合格，被上訴人就上訴人前開工作表現不佳情形，已採用相當之輔導措施，然上訴人並無改善前述工作表現之意願，已不能勝任出納工作，被上訴人依勞基法第11條第5款規定終止兩造勞動契約，既屬合法，則上訴人請求確認兩造間僱傭關係存在，被上訴人應自110年10月19日起至伊復職日止，按月於次月5日給付5萬4000元本息，及自110年10月19日起至伊復職前1日止，按月提撥3240元至伊之勞退專戶，均屬無據。又被上訴人依勞基法第11條第5款規定終止兩造勞動契約，既屬合法，則就其併依同法第12條第1項第4款規定為終止是否合法乙情，無再予審究之必要。
六、從而，上訴人依民事訴訟法第247條第1項、兩造間勞動契約及勞退條例第14條第1項規定，請求㈠確認兩造間僱傭關係存在，㈡被上訴人應自110年10月19日起至伊復職日止，按月於次月5日給付5萬4000元，及自各期應給付日之翌日起算之法定遲延利息，㈢被上訴人應自110年10月19日起至伊復職前1日止，按月提撥3240元至伊之勞退專戶，均非正當。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，判決如主文。中 華 民 國 112 年 4 月 11 日
勞動法庭
審判長法 官 何君豪
法 官 張文毓法 官 邱靜琪正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 112 年 4 月 11 日
書記官 張淨卿