臺灣高等法院民事判決111年度勞上字第45號上 訴 人 林忠毅被 上訴人 皇家國際保全股份有限公司法定代理人 高天達訴訟代理人 吳信昇上列當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，上訴人對於中華民國110年11月26日臺灣臺北地方法院110年度勞訴字第8號第一審判決提起上訴，並減縮起訴聲明，本院於111年10月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按第二審訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，此觀民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第3款規定自明。查上訴人於原審聲明原為：㈠確認兩造間僱傭關係存在。㈡被上訴人應給付上訴人新臺幣（下同）17萬7,600元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息。㈢被上訴人應自民國109年8月1日起至上訴人復職日止，按月於每月10日給付上訴人3萬6,000元，及自各期應給付日翌日起至清償日止按年息5%計算之利息。㈣被上訴人應自109年4月6日起至上訴人復職日止，按月提繳2,178元至上訴人在勞動部勞工保險局設立之勞工退休金個人專戶（下稱系爭勞退專戶）。嗣於本院審理時，減縮起訴聲明為：㈠確認兩造間僱傭關係自109年3月27日起迄今仍存在。㈡被上訴人應給付上訴人17萬7,600元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息。㈢被上訴人應自109年8月1日起至上訴人復職前一日止，按月於每月10日給付上訴人3萬6,000元，及自各期應給付日翌日起至清償日止按年息5%計算之利息。㈣被上訴人應自109年4月7日起至上訴人復職前一日止，按月提繳2,178元至系爭勞退專戶（見本院卷第64頁），依前規定，應予准許（上訴人前揭減縮聲明部分，非本院審理範圍，下不贅述）。
二、次按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240號判例意旨參照）。查上訴人主張被上訴人違法終止兩造間勞動契約（下稱系爭勞動契約），兩造間僱傭關係仍繼續存在，為被上訴人所否認，可見兩造就系爭勞動契約是否合法終止確有爭執，致上訴人法律上地位有不安之狀態，且該不安狀態得以本件確認判決除去，應認上訴人提起本件確認之訴有確認利益。
三、上訴人未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論判決。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：伊自109年3月3日起受僱於被上訴人，擔任臺北市「○○○○○○社區」（下稱系爭社區）之保全警衛兼行政組長，負責系爭社區之安全維護管理，約定每日正常工時10小時，延長工時1小時，休息1小時，試用期3個月，月薪3萬6,000元，並簽訂勞動契約書、約定書、懲罰及懲處暨勤務紀律準則表、新進員工試用期契約書。伊任職時正值新冠肺炎疫情爆發，衛生福利部雖訂有相關防疫及檢疫規定，就居家隔離或檢疫者之垃圾清運則付之闕如，被上訴人亦無相關工作訓練或值勤守則。迄行政院環境保護署於同年3月24日、26日分別訂定「各級環保機關因應嚴重特殊傳染性肺炎辦理居家隔離或居家檢疫者垃圾收集清運處理作業程序」、「居家隔離或居家檢疫者垃圾排出注意事項」更正版，方有具體規範得以遵守。因系爭社區6樓住戶進行居家隔離，臺北市政府環境保護局（下稱環保局）人員於同年3月26日偕同廢棄物清理業者共2人前來清運居家隔離者之家戶垃圾，伊依一般社區人員出入規範及管理經驗，於其等表明身分說明來意後，查閱其等證件，填載出入登記表，始同意其等進入系爭社區，允許其等搭乘電梯至6樓清運垃圾。詎於同日遭系爭社區副主委以伊未陪同並指示前開人員搭乘特定電梯為由投訴，被上訴人未行查證即依勞動基準法（下稱勞基法）第11條第5款規定，終止系爭勞動契約。惟伊並無不能勝任工作，被上訴人亦不符解僱最後手段性原則，該終止不生效力等情。爰訴請確認兩造間僱傭關係自109年3月27日起迄今仍存在，並依系爭勞動契約、民法第487條、第203條、第233條第1項前段、勞工退休金條例（下稱勞退條例）第6條第1項、第14條第1項、第31條第1項規定，聲明：㈠被上訴人應給付上訴人17萬7,600元（109年3月3日至同年7月31日之工資），及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息。㈡被上訴人應自109年8月1日起至上訴人復職前一日止，按月於每月10日給付上訴人3萬6,000元，及自各期應給付日翌日起至清償日止按年息5%計算之利息。㈢被上訴人應自109年4月7日起至上訴人復職前一日止，按月提繳2,178元至系爭勞退專戶。
二、被上訴人則以：依兩造簽訂之勞動契約書、懲罰及懲處暨勤務紀律準則表、新進員工試用期契約書，均約定有試用期間3個月，伊得行使解僱保留權，終止系爭勞動契約，不受勞基法法定終止事由、解僱最後手段性之限制。上訴人未盡好門禁管制之職責，亦未能完成業主即系爭社區交辦事項，請環保局人員在門口等，並通知系爭社區6B住戶將垃圾放進電梯內，引導環保局人員至B棟電梯，俟6B住戶垃圾運送下來後取走離開，因擔心自身被感染，放任不清楚社區已規劃好收取垃圾作業流程之環保局清潔人員在社區內亂竄，先進入A棟電梯後，再進入B棟電梯，並與社區住戶撞見，造成社區住戶恐慌與抱怨，進而通知伊要求撤換上訴人。伊已於109年3月26日終止系爭勞動契約。系爭勞動契約既經終止，伊自無向後給付薪資及提撥勞工退休金（下稱勞退金）之義務。至上訴人109年3月3日至同月26日之工資2萬6,250元，減去保險費、福利金、勞健保及其他代扣款共2,715元，應發給上訴人2萬3,535元，伊已依法於110年5月7日於臺灣士林地方法院（下稱士林地院）提存所為清償提存等語，資為抗辯。
三、除減縮部分外，原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人不服，全部提起上訴，並聲明：㈠原判決關於駁回上訴人下開㈡到㈤項請求部分廢棄。㈡確認兩造間僱傭關係自109年3月27日起迄今存在。㈢被上訴人應給付上訴人17萬7,600元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息。㈣被上訴人應自109年8月1日起至上訴人復職前一日止，按月於每月10日給付上訴人3萬6,000元，及自各期應給付日翌日起至清償日止按年息5%計算之利息。㈤被上訴人應自109年4月7日起至上訴人復職前一日止，按月提繳2,178元至系爭勞退專戶。被上訴人答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、兩造不爭執事項（見本院卷第65、66、120、152頁）：
(一)上訴人自109年3月3日起受僱於被上訴人擔任系爭社區之保全警衛兼行政組長，負責系爭社區之安全維護管理，並簽訂勞動契約書、約定書、懲罰及懲處暨勤務紀律準則表、新進員工試用期契約書，並約定上訴人每日正常工時10小時，延長工時1小時，休息1小時，試用期3個月，每月月薪為3萬6,000元。
(二)被上訴人於109年4月6日開立非自願離職證明書予上訴人，記載離職原因為勞基法第11條第5款。
(三)被上訴人已於110年5月7日提存109年3月3日至同月26日之工資2萬3,535元於士林地院提存所，及依法提繳109年3月3日至同年4月6日之勞退金至系爭勞退專戶。
五、上訴人主張：伊並無不能勝任工作之情事，被上訴人終止系爭勞動契約並不合法，爰訴請確認兩造間僱傭關係自109年3月27日起迄今仍存在，並依系爭勞動契約、民法第487條、第203條、第233條第1項前段規定，請求被上訴人給付已到期工資17萬7,600元及續付薪資本息，另依勞退條例第6條第1項、第14條第1項、第31條第1項規定，請求被上訴人續提繳勞退金至系爭勞退專戶等情，為被上訴人所否認，並以前詞置辯。茲查：
(一)關於系爭勞動契約是否經被上訴人合法終止？兩造間僱傭關係是否自109年3月27日起迄今仍存在？
1.按試用期間，係基於勞雇雙方同意，於進入長期正式關係前嵌入一段彼此觀察猶豫期間，讓雇主能藉此期間觀察勞工之工作態度、性格、技術、能力等有關工作之特質，再藉以決定是否在試用期間後繼續僱用該勞工。從勞工的角度，則是給予勞工實際進入職場瞭解、熟悉工作環境、企業文化的機會，讓勞雇雙方確知彼此情況，再詳實考量是否願與對方進一步締結永續性之勞動關係，故係雙向、平等之約定，依契約自由原則，如勞工所擔任工作之性質，有試用之必要，且勞工與雇主間有試用期間之約定，自應承認試用期間之約定為合法有效（最高法院109年度台上字第2374號判決意旨參照）。又按勞動契約附有試用期間之約款者，雇主得於試用期間內觀察該求職者關於業務之能力、操守、適應企業文化及應對態度，判斷該求職者是否為適格員工，如不適格，雇主即得於試用期滿前終止勞動契約，於雇主未濫用權利之情形下，其終止勞動契約應具正當性（最高法院109年度台上字第2205號、109年度台上字第2722號判決意旨參照）。
2.查兩造於109年3月2日簽訂之新進員工試用期契約書第1條約定：「試用期間：乙方（即上訴人）須接受甲方（即被上訴人）指揮調度；由甲方評估乙方執行勞務之適格性，得由甲方行使解僱保留權，在此期間內雙方得隨時終止合約，甲方無須給付乙方資遣費及預告工資」(見原審卷第131頁），勞動契約書第2條約定：「試用期：所有新進員工須通過見習3天（見習期間乙方不受甲方調派監督，不提供勞務，純屬學習性質）後，開始依雙方合意試用三個月為期，由甲方評估乙方執行勞務之適格性，得由甲方行使解僱保留權，並不經預告停止僱用，且不發給預告工資及資遣費。乙方於試用期間如認為志趣不合，亦得提請離職」（見原審卷第101頁）。可知兩造約定試用期間自109年3月3日起至同年5月2日止共3個月，試用期間雙方原則上得隨時終止契約，並得由被上訴人行使其所保留之解僱權。足見兩造間有試用期之合意，且上訴人受僱於被上訴人擔任系爭社區之管理警衛兼行政組長，負責系爭社區之安全維護管理（見兩造不爭執事項㈠），須直接面對社區住戶，影響被上訴人提供業主管理維護服務之品質，被上訴人自有觀察上訴人工作態度、人格特質及能力是否為適格之員工之必要，上訴人亦須瞭解職場環境及企業文化，是以兩造約定3個月之試用期，應屬合法有效，並無違憲之情事。上訴人主張系爭勞動契約約定試用期3個月，有違憲之虞，應屬無效云云，自不足採。
3.又兩造簽訂之約定書第4條約定上訴人之工作職責為：㈠應接受被上訴人之指揮監督與調度。㈡應遵守工作規則所定之規定。㈢應確實履行被上訴人所賦予之工作項目（見原審卷第109頁）。又依被上訴人之懲罰及懲處暨勤務紀律準則表第3項第5款、第4項第1款約定，「對個案主管（業主）交辦事項，未能確實執行或傳達，或有影響社區事務管理情事者」、「不服從個案主管（業主）勤務指揮、調派情節重大者（影響任務進行）」均屬怠職違紀，第5項則約定違反第1至4項怠職情事，經個案業主通報為不適任員工，應予停職停薪，第6項第2款約定「依合約精神，業主提報執勤缺失，情節重大，經查屬實而要求更員時，人員立即免職」，備考欄第3點則記載兩造同意第4至6項情形，視為勞基法第12條第4項違反勞動契約或工作規則情節重大者，並經上訴人於其上簽名同意（見原審卷第129頁）。可知上訴人須受被上訴人之指揮監督，應遵守被上訴人之工作規則，確實執行業主交辦事項，服從業主勤務指揮。
4.查系爭社區蔡副主委於109年3月25日晚間10時56分至11時，已以LINE通訊軟體於系爭社區委員群組（下稱系爭群組）告知上訴人：翌日上午11時40分至中午12時許間，會有環保局人員前來清運系爭社區6樓居家隔離者之家戶垃圾，希望處理方式為6樓居家隔離者將垃圾放入電梯內黑色塑膠袋裏，不會觸碰到電梯地板，待電梯降至1樓，由環保局人員自1樓電梯口逕自取走，並請上訴人從旁協助等語，上訴人則於同年3月26日上午10時31分許回覆：「謝謝收到喔」等語，有上訴人不爭執為系爭群組之LINE對話紀錄翻拍畫面可稽（見原審卷第116、118至120頁、本院卷第152頁），可見系爭社區委員已明確交辦上訴人關於環保局人員清運居家隔離者垃圾之具體措施，為上訴人所知悉。另參諸上訴人不爭執為其主管周俊耀填寫之事件處理報告書記載：上訴人工作沒多久，即有委員及住戶反映該員經常在划手機，表現不佳，於109年3月26日上午接獲社區蔡珮彣副主委LINE通訊告知上訴人未依社區規定做好電梯防疫措施，未依規定帶領前來收取感染者垃圾之人員前往約定地收取感染者垃圾，因上訴人疑似怕遭感染新冠病毒，讓其在無人引導下自行進入社區，致該人員因不熟悉環境下四處搜尋感染者垃圾，又不清楚B電梯因住戶為避免污染已禁止使用，造成該人員兩棟電梯均使用，已有污染之虞等語（見原審卷第125頁、本院卷第66頁）。且由上訴人所提出之錄音光碟及譯文，可知系爭社區委員確實要求被上訴人更換上訴人，因上訴人未依委員指示，任由環保局清潔人員清運居家隔離者之垃圾清運時，使用被禁止使用之B棟電梯，又搭乘A棟電梯，並撞見住戶等情（見本院卷第73至78、127至143頁）。佐以系爭社區副主委確實於系爭群組要求被上訴人更換保全員（見原審卷第115頁、第117頁）。新冠肺炎於109年初在臺爆發後，疫情嚴峻，人人惶恐不安，系爭社區委員已明確指示上訴人應協助環保局人員清運居家隔離者之家戶垃圾時應配合之事項，以維護系爭社區安全，避免社區感染。詎上訴人於同年3月26日上午，僅按一般流程辦理環保局清潔人員之入出管制，未陪同並給予適當之指引，任由環保局清潔人員進入系爭社區後自行搜尋，致誤用系爭社區2臺電梯，完全未依系爭社區委員交辦內容，引導環保局人員至指定地點收取居家隔離者之垃圾。另參諸上訴人主管周俊耀填寫之事件處理報告書並記載：上訴人曾在系爭社區廁所放置尚未安裝之攝影機、監視器鏡頭等語（見原審卷第125頁）。則被上訴人審查上訴人試用期間內表現之工作能力、態度，認上訴人不具職務適格性及能力，不能勝任其工作，在試用期間內即109年3月26日終止系爭勞動契約（見原審卷第121至123、227頁），應屬有據。
5.上訴人雖主張109年新冠肺炎爆發後，臺灣當時並無充分知識知悉要如何處理，被上訴人亦未提供伊任何居家隔離資料，伊不具防疫知識，更無處理經驗，伊在109年3月26日前兩天休假，完全不知相關流程如何進行，系爭社區委員並未找伊開會，打電話明確解釋進行流程，系爭社區副主委如認重大即應在場監督，不能僅因未依其等指示辦理，即將責任推至伊身上云云。惟新冠肺炎於109年初在臺爆發後，斯時人人聞之色變，系爭社區副主委已於系爭群組特別要求上訴人應協助環保局清潔人員清運系爭社區內居家隔離者之家戶垃圾時應配合之具體事項，以避免社區感染或疫情擴大，上訴人並回應已知悉，業如前述。上訴人雖無相關處理經驗，亦應知悉在當時氛圍下，系爭社區住戶對防護措施特別重視，自應特別注意防護，避免任由環保局清潔人員在系爭社區亂行。況上訴人既已知悉系爭社區副主委指示之處理方式，亦未對該處理方式表示異議，卻未依指示辦理，未陪同環保局人員進入系爭社區，並提供適當指引，任由環保局相關人員在系爭社區內自行搜尋，致誤用系爭社區2臺電梯，顯見上訴人工作態度輕忽，欠缺主動與積極，漠視系爭社區住戶健康安全，難謂可取，尚不因系爭社區委員未在場或當時主管機關尚未制定相關規範即卸免其責。上訴人是項主張，自不足採。
6.另上訴人主張被上訴人違反解僱最後手段性原則云云。惟勞雇雙方約定試用期間之目的，雇主在於試驗、審查勞工是否具備勝任工作之能力，勞工亦得同時檢視自身是否喜歡工作環境、負擔工作內容。而雇主於試用期間拒絕與勞工簽訂正式勞動契約，通常以勞工對於所擔任工作達勞基法第11條第5款之不能勝任為要件，然因屬於試用期間之故，則就能勝任之程度應為較寬鬆之認定標準，亦即雇主依據觀察試用期間之考核情形或勤務狀態，判斷繼續雇用該勞工明顯不適當者，只要達「大致不能勝任」即可。準此，除非雇主有權利濫用之情事，例如解僱事由顯與職業適格性並無關連者，否則即應容許雇主在試用期間內有較大之解僱彈性，以所試用之勞工不適任為由，終止勞動契約。且因勞雇雙方均得以試用結果，決定是否終止勞動契約，被上訴人自無須盡到輔導改進、安排其他職務或使用勞基法所賦予保護之各種手段後仍無法改善情況下，始得終止勞動契約，否則承認或賦予勞資雙方在試用期間之制度設計，即無意義可言，亦與該試用契約之本質目的不符。又新冠肺炎疫情自109年初爆發後，造成之生命及財產損害難以估計，系爭社區委員為維護系爭社區住戶生命身體安全所為指示，乃出於合理期待，並未逾越正當範疇，且非上訴人在客觀上之學識、品行、能力、身心狀況所不能勝任，則上訴人能為而不為，已使勞僱間信賴關係喪失，被上訴人依勞基法第11條第5款規定終止系爭勞動契約，尚難認有權利濫用之情事，自無違反解僱最後手段性原則。被上訴人於試用期間依勞基法第11條第5款規定終止系爭勞動契約，亦無臨訟更改事由之情事。上訴人是項主張，自不足採。
7.系爭勞動契約既經被上訴人於109年3月26日合法終止，已如前述，則兩造間僱傭關係應自翌日即同年3月27日起即不存在。則上訴人訴請確認兩造間僱傭關係自109年3月27日起迄今仍存在云云，自不足採。
(二)關於上訴人依系爭勞動契約、民法第487條、第233條第1項前段、第203條，請求被上訴人給付自109年3月3日起至上訴人復職前一日止，於每月10日給付每月工資3萬6,000元，及自各期應給付日翌日起算之法定遲延利息，有無理由？查系爭勞動契約既經被上訴人於109年3月26日合法終止，兩造間僱傭關係應自同年3月27日即已不存在，業如前述，被上訴人自該日起即無給付薪資之義務。至上訴人於109年3月3日至同月26日之應領得工資，經被上訴人於同年3月31日以通訊軟體LINE通知上訴人繳交銀行帳戶以供薪水轉帳，上訴人迄至同年4月13日止已讀未回一節，有兩造間LINE對話紀錄翻拍畫面可憑（見原審卷第227頁）。又兩造不爭執被上訴人已於110年5月7日、同年10月8日向士林地院提存所，提存109年3月3日至同月26日之工資2萬3,535元及計至110年5月6日止之利息1,273元，上訴人自109年3月3日至同月26日之應領得工資確實為2萬3,535元，為兩造所不爭執，並有提存書可稽（見兩造不爭執事項㈢、本院卷第152頁、原審卷第
211、229頁）。可見被上訴人已於110年5月7日依債之本旨給付上訴人109年3月3日至同月26日之工資，並已給付至110年5月6日止之利息，上訴人自不得再請求該部分薪資本息。
則上訴人主張依系爭勞動契約、民法第487條、第233條第1項前段、第203條，請求被上訴人給付自109年3月3日起至復職前一日止，於每月10日給付每月工資3萬6,000元，及自各期應給付日翌日起算之法定遲延利息云云，自屬無據。
(三)關於上訴人依勞退條例第6條第1項、第14條第1項、第31條第1項規定，請求被上訴人自109年4月7日起至上訴人復職前一日止，按月提繳2,178元勞退金至系爭勞退專戶，有無理由？查系爭勞動契約既經被上訴人於109年3月26日合法終止，兩造間僱傭關係應自同年3月27日即已不存在，業如前述，被上訴人自該日起即無為上訴人提繳勞退金之義務。至被上訴人雖為上訴人提繳勞退金至同年4月6日，並不影響被上訴人已於同年3月26日合法終止之效力，併此敘明。則上訴人主張依勞退條例第6條第1項、第14條第1項、第31條第1項規定，請求被上訴人自109年4月7日起至上訴人復職前一日止，按月提繳2,178元勞退金至系爭勞退專戶，亦非有據 。
六、綜上所述，系爭勞動契約業經被上訴人於109年3月26日合法終止，則上訴人訴請確認兩造間僱傭關係自同年3月27日起迄今仍存在，並依系爭勞動契約、民法第487條、第203條、第233條第1項前段規定，請求被上訴人應給付上訴人17萬7,600元本息，及自同年8月1日起至上訴人復職前一日止，按月於每月10日給付上訴人3萬6,000元本息，以及依勞退條例第6條第1項、第14條第1項、第31條第1項規定，請求被上訴人自同年4月7日起至上訴人復職前一日止，按月提繳2,178元至系爭勞退專戶，均無理由，應予駁回。從而原審就此部分為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，判決如主文。中 華 民 國 111 年 11 月 8 日
勞動法庭
審判長法 官 陳慧萍
法 官 陳杰正法 官 沈佳宜正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 111 年 11 月 8 日
書記官 何敏華