臺灣高等法院民事判決111年度勞上字第41號上 訴 人 陳育華訴訟代理人 林正杰律師（法扶律師）被 上訴 人 劉煥雄即劉內兒科診所訴訟代理人 徐秀鳳律師上列當事人間請求確認僱傭關係等事件，上訴人對於中華民國111年1月14日臺灣臺北地方法院110年度勞訴字第222號第一審判決提起上訴，本院於111年8月2日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：伊自民國108年11月12日起受僱於被上訴人，擔任藥師乙職，約定每月薪資新臺幣（下同）3萬4000元（含藥師執照月費1萬元、上班出勤每日1500元）。詎被上訴人於109年3月24日以業務性質變更有減少勞工必要為由，依勞動基準法（下稱勞基法)第11條第4款規定，通知伊將於同年4月30日終止兩造間僱傭契約（下稱系爭契約）。惟被上訴人並無業務性質變更有減少勞工必要之情事，亦違反解僱最後手段性原則，伊係因被上訴人負責人配偶林純如佯稱已詢問臺北市政府勞動局（下稱北市勞動局）可合法終止僱傭關係，遭詐欺而同意終止系爭契約，兩造間之僱傭關係仍繼續存在，被上訴人應按月給付伊薪資及提撥退休準備金至伊退休金個人帳戶等情。爰依系爭契約及民法第487條、勞工退休金條例（下稱勞退條例)第6條第1項、第14條第1、4項、第31條第1項之規定，求為確認兩造間之僱傭關係存在，命被上訴人自109年5月1日起至伊復職日止，按月於次月5日給付薪資3萬4000元本息，暨按月提繳勞工退休金2088元至伊於勞工保險局（下稱勞保局）設立之勞工退休金專戶（下稱勞退專戶）之判決（上訴人逾上開請求部分《即先位對林純如請求部分》，業經原審判決駁回，未據其提起上訴，非本院審理範圍，茲不贅敘）。
二、被上訴人則以：伊因受新冠肺炎疫情影響，收入銳減，並有其他藥師離職，不得不調整排班人力，惟上訴人告知無法配合，兩造遂於109年3月23日合意以資遣方式終止系爭契約，並以同年4月30日為離職日，4月9日後不必上班，而仍領取該月份薪資2萬9885元作為預告期間工資。伊於109年4月29日已依上訴人計算給付資遣費16萬元，上訴人亦出具同意書表明伊已履行所有資遣義務及付清資遣費16萬元，並領取離職證明書，兩造僱傭關係確已合意終止。況上訴人於系爭契約終止1年後始提起本件訴訟，構成權利濫用，並有違誠信原則等語，資為抗辯。
三、原審就前開部分為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，其聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開㈡、㈢、㈣項之訴部分，及假執行之聲請均廢棄。㈡確認兩造間僱傭關係存在。㈢被上訴人應自109年5月1日起至上訴人復職日止，按月於次月5日給付上訴人3萬4000元，及自各期應給付日翌日起至清償日止。按週年利率5％計算之利息。㈣被上訴人應自109年5月1日起至上訴人復職日止，按月提繳2088元至上訴人於勞保局設立之勞工退休金專戶。㈤就金錢給付部分請准依職權宣告假執行。被上訴人答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、下列事項為兩造所不爭執，應可信為真實（見本院卷第72至73頁）：㈠上訴人原為被上訴人聘僱之藥師，平均每月薪資3萬4000元（含藥師執照月費1萬元、上班出勤每日1500元）。
㈡上訴人自109年4月10日起未為被上訴人提供勞務。
㈢被上訴人按上訴人計算方式，於109年4月29日給付上訴人16
萬元，上訴人並出具同意書記載被上訴人所有資遣義務已履行完成並付清資遣費總計16萬元整。
㈣被上訴人出具離職證明書交付上訴人，記載離職日期為109年4月30日，並於當日將上訴人退保。
㈤上訴人於110年3月2日向北市勞動局申請調解，於同年4月15日調解不成立。
五、本件爭點如下：㈠兩造是否合意終止系爭契約？㈡上訴人是否受詐欺而同意終止系爭契約？㈢上訴人請求被上訴人繼續給付薪資、提撥勞退金，是否構成
權利濫用、違背誠信原則？
六、茲就兩造之爭點，說明本院之判斷如下：㈠兩造合意以資遣方式於109年4月30日終止系爭契約：
⒈按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約
即為成立，民法第153條第1項定有明文。又法無明文禁止勞雇雙方以資遣之方式合意終止勞動契約，倘雇主未濫用其經濟上之優勢地位，致勞工立於不對等地位而處於非完全自由決定之情形時，除有其他無效之事由外，仍應承認其效力。⒉據證人即被上訴人之妻林純如證述：被上訴人診所原有3名藥
師，其中1名吳俊賢藥師於109年3月底要離職，同時期固定於星期六上午支援處理管制藥品的陳振祥藥師也表示無法繼續支援，加上疫情嚴重，診所業務萎縮，我就跟另名藥師林汝鋒及上訴人提可否請其2人配合改變原有排班方式，但林汝鋒表示不願意上早班，上訴人亦沒有辦法配合，嗣伊與上訴人達成協議，排班至同年4月23日，且以資遣方式讓其離職，並開立非自願離職證明書，勾選項目也是上訴人決定等語（見本院卷第103、105頁），上訴人所舉證人林汝鋒亦證述：伊任職期間被上訴人有3名藥師，早中晚班各1人輪班，伊大部分輪值晚班，上訴人是早班藥師，原本另有1位專門支援星期六早班的藥師，後來就沒有了，也無其他藥師願意上班，被上訴人要改成1名藥師負責1天的早中晚班，隔天休息，但伊不喜歡上全班，無法配合，就與被上訴人以合意資遣方式終止契約，被上訴人有發給資遣費、休假補償金及非自願離職證明書，這是當初講好的條件，被上訴人通通都答應並履行等語（見本院卷第100至101頁），參諸上訴人不否認林純如以伊無法接替陳振祥藥師班表，吳俊賢藥師亦會離職，被上訴人診所將更改班表等情（見原審卷第11頁），堪信被上訴人抗辯：林純如於109年3月24日以新冠肺炎疫情導致病患減少，復有藥師離職，必須調整排班人力，但因上訴人無法配合，兩造始商議以資遣方式終止系爭契約等語為真。
⒊上訴人雖主張被上訴人診所採排班制，其因林純如故意不為
排班，要求只能上班至109年4月9日，於同年4月8日告知被上訴人，足見其未同意終止勞動契約云云，提出兩造於109年4月8日對話截圖為憑（見本院卷第43頁）。惟：上開對話截圖均係上訴人片面陳述，未據被上訴人回應，已難為有利於上訴人認定之依憑；又依上訴人提出109年4月之班表，林純如原本安排上訴人109年4月份輪班共12次（見本院卷第89頁），嗣上訴人於109年4月7日通知林純如「今天中午談的事項如下，請您再確認一次⒈4月上班日上到4/9星期四。⒉4/10-4/23原排定上班日不用上班，改為領取未預告工資。⒊4月薪資扣除勞健保自付額後為29885元，於4/9給付。⒋勞健保及離職日皆為4/30。⒌4/30領取非自願離職單並結算其餘款項…離職證明也要開立衛生局徹（撤）照要用」（見原審卷第153、155頁），明白表示將於109年4月30日離職；嗣於同年月9日再以通訊軟體LINE向林純如表示「離職前該做的事…我都傳給劉醫師了，謝謝您!非自願離職證明書跟資遣費等其餘款項…就麻煩您處理好再通知我過來領取跟結算」（見原審卷第155頁），林純如則於109年4月27日通知上訴人「非自願離職書已準備好，通報名冊也已寄出二份，再請妳結算一下資遣費。我們再約時間見面。」，並上傳離職證明書予上訴人確認（見原審卷第157頁），林純如亦證述：伊把4月份班表交給上訴人後，上訴人從4月10日以後的班表就在上面畫圈圈，伊問她什麼意思，她稱「謀職假」，伊就把她的班表排到4月9日，並把整個月的薪資都匯給她等語（見本院卷第103頁），可見林純如原排定上訴人班表至109年4月23日，但上訴人要求自同年4月10日起即可請領謀職假並照給薪資。上訴人空言109年4月7日傳送內容係林純如要求伊按其口述內容傳送，非伊主動告知被上訴人云云，難以採信。參諸兩造不爭執被上訴人另給付109年4月份全額12班次薪資共2萬9885元（見本院卷第74、85頁），且有華泰銀行跨行匯款回單可稽（見本院卷第95頁），足見兩造間業已合意以資遣之方式於109年4月30日終止勞動契約，並約定上訴人最後工作日為109年4月9日，被上訴人仍結算上訴人109年4月份薪資全部（共計輪班12次）作為預告期間工資之給付，並給付資遣費及開立非自願離職證明書等。上訴人此部分主張，洵不可採。
⒋被上訴人悉依上訴人計算方式給付資遣費共16萬元，上訴人
亦自承其計算基礎包括：資遣費5萬8175元、公會會費9500元、特休未休3萬3000元、109年4月補假3000元、109年春節扣薪4500元、失業給付差額3萬4560元、勞退提撥差額1萬7180元，合計15萬9915元，故以16萬元計（見原審卷第132頁）。佐以上訴人109年4月29日出具同意書確認被上訴人已履行所有資遣義務並領取16萬元，及被上訴人出具109年4月30日離職證明書勾選非自願離職、勞基法第11條第4款等情（見原審卷第109、111頁、本院卷第91頁），足認被上訴人業已履行兩造合意以資遣方式終止系爭契約之各項約定。上訴人主張簽立同意書係因被上訴人先拒絕其服勞務，且離職證明係為符合藥師執業登記之行政管理所為，復為被上訴人單方製作，均不得作為其同意離職之證明云云，亦無足取。
⒌準此，被上訴人抗辯兩造合意以資遣方式終止系爭契約，應
與實情相符，堪可採信。姑不論被上訴人診所是否有業務性質變更而減少勞工必要之情事，依上說明，均無礙兩造間以資遣方式合意終止系爭契約之效力。上訴人以被上訴人診所並無勞基法第14條第1項第4款之情事，主張被上訴人終止系爭契約不生效力，兩造間亦未合意終止系爭契約云云，均不可採。
㈡上訴人未舉證係受林純如詐欺而同意終止勞動契約：
⒈按民法上所謂詐欺，須有欲使相對人陷於錯誤，故意示以不
實之事，令其因錯誤而為意思表示之行為，始足當之（最高法院18年上字第371號、56年台上字第3380號判例參照）。
又被詐欺而為意思表示者，依民法第92條第1項之規定，表意人固得撤銷其意思表示，惟主張被詐欺而為表示之當事人，應就此項事實，負舉證之責任（最高法院44年台上字第75號判例參照）。
⒉上訴人雖主張：被上訴人診所並無業務性質變更有減少勞工
必要之情事，係遭林純如誘騙已詢問北市勞動局稱可以資遣並終止勞動契約，始陷於錯誤，同意接受比照資遣方式終止系爭契約云云，並舉證人林汝鋒為證。惟：證人林汝鋒證述其係不願配合排班，始與被上訴人合意以資遣方式辦理離職，不清楚兩造協議過程等語（見本院卷100、101頁），已無從為有利於上訴人認定之依憑；兩造既係合意以資遣方式終止系爭契約，並非被上訴人片面終止勞雇關係，且被上訴人發給離職證明書上所載解僱事由乃基於兩造協商為之，業經本院認定如前，尚難徒以被上訴人無勞基法第11條第4款事由，遽謂被上訴人有何施詐行為；況證人林純如證稱：因為伊不懂員工離職要如何處理，林汝鋒離職時表示要資遣費、開立非自願離職證明書、謀職假、特休未休假、工資補償等，伊不清楚要如何處理，就去詢問勞工局，大約知道什麼狀況要如何處理，教伊填寫一些表格並核算資遣費就可以了，所以伊就按照林汝鋒及上訴人的條件處理等語（見本院卷第104頁），參諸上訴人於109年4月8日詢問林純如：「請問您確認過了嗎？」、林純如稱：「我今天下午去一趟勞動（勞工）局，順便將資料帶回填寫填寫，我不會上電腦使用。只好用傳統方式辦理了。」、上訴人回稱：「謝謝」（見原審卷第155頁），顯然林純如僅係不明瞭應如何處理員工提議以資遣方式辦理離職，始向主管機關詢問，並無上訴人所指佯稱已詢問勞工局可以資遣並終止契約，始遭誘騙同意接受比照資遣方式離職之情形。上訴人於調解程序亦無任何指稱受誘騙終止系爭契約或其他影響意思決定之敘述，更無為撤銷受詐欺意思表示（見原審卷第79至83頁），所謂被誘騙離職一節，顯不可採。㈢兩造合意以資遣方式於109年4月30日終止系爭契約，被上訴
人亦無任何施詐行為，上訴人不得請求被上訴人自109年5月1日繼續給付薪資、提撥勞退金，本院即無庸審酌上訴人之請求是否構成權利濫用、違背誠信原則之爭點，附此敘明。
七、綜上所述，上訴人依系爭契約、民法第487條、勞退條例第6條第1項、第14條第1、4項、第31條第1項之規定，請求確認兩造間之僱傭關係存在，被上訴人應自109年5月1日起至上訴人復職日止，按月於次月5日給付薪資3萬4000元本息，暨按月提繳勞工退休金2088元至勞退專戶，均非正當，不應准許。原審所為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。並依民事訴訟法第78條規定，為訴訟費用負擔之判決。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。中 華 民 國 111 年 8 月 23 日
勞動法庭
審判長法 官 胡宏文
法 官 陳心婷法 官 楊雅清正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 111 年 8 月 23 日
書記官 林初枝