臺灣高等法院民事判決111年度勞上字第67號上 訴 人 德軒科技股份有限公司法定代理人 劉軒伶訴訟代理人 曾德翰被 上訴 人 林慧萱訴訟代理人 葉力豪律師（法扶律師）上列當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，上訴人對於中華民國111年2月11日臺灣臺北地方法院110年度勞訴字第179號第一審判決提起上訴，本院於112年4月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：伊自民國（下同）109年5月4日起受僱於上訴人，擔任營銷人員，被上訴人於每月15日給付工資新臺幣（下同）3萬5000元（下稱系爭薪資）。訴外人即上訴人人事行政主管顏婷玫於110年2月5日交付伊通知書（下稱系爭通知書），記載上訴人依勞動基準法（下稱勞基法）第11條第5款規定，預告於同年月15日終止兩造間勞動契約。又兩造並非合意終止勞動契約，且伊並無勞基法第11條第5款之事由，上訴人依勞基法第11條第5款規定終止兩造勞動契約，該終止並不合法。兩造間僱傭關係仍然存在，惟上訴人拒絕受領伊提供之勞務，仍應按月給付伊系爭薪資及提繳勞工退休金（下稱勞退金）至伊在勞動部勞工保險局之勞退金個人專戶（下稱系爭勞退專戶）等情。爰依民事訴訟法第247條第1項、兩造間勞動契約、民法第487條本文、勞工退休金條例（下稱勞退條例）第6條第1項、第14條第1項規定，求為：㈠確認兩造間僱傭關係存在。㈡上訴人應自110年2月16日起至被上訴人復職之日止，按月於每月15日給付被上訴人3萬5000元，及自各月應給付日之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢上訴人應自110年2月16日起至被上訴人復職之日止，按月提繳2178元至系爭勞退專戶之判決。
二、上訴人則以：被上訴人於任職期間工作績效不佳，工作績效考核（KPI）成績為全部門最低分，復不依規定執行業務，並虛偽回報業務報告，又因身體狀況非佳，請假日數過於頻繁。伊法定代理人劉軒伶曾向被上訴人提議因應其工作能力調整職務，然遭被上訴人所拒，被上訴人雖承諾改善工作表現惟未果，顯有不能勝任工作之情事。伊於110年2月5日與被上訴人達成以合意資遣方式終止勞動契約，伊已依約給付至同年月15日止之薪資、資遣費及開立非自願離職證明書。
退步而言，如認兩造並非合意終止勞動契約，惟被上訴人顯有不能勝任工作之情事，伊依勞基法第11條第5款終止勞動契約，自屬有據。被上訴人請求確認兩造間之僱傭關係存在，並請求伊自110年2月16日起給付系爭薪資及按月提繳勞退金，為無理由等語，資為抗辯。
三、原審判決上訴人敗訴，上訴人不服，提起上訴。其上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
四、下列事項為兩造所不爭執，應可信為真實(見本院卷第96頁，並依判決格式增刪修改文句)：
㈠被上訴人自109年5月4日起受僱於上訴人，擔任營銷人員。上
訴人於每月15日給付系爭薪資3萬5000元，並按月提繳勞退金2178元至系爭勞退專戶。有被上訴人勞工保險被保險人投保資料表、上訴人於110年2月18日開立德軒人資離字第：11003號離職證明書（下稱系爭離職證明書）、勞工退休金月提繳分級表等影本可稽（見原審卷第29至30、33、39頁）。
㈡上訴人於110年2月5日依勞基法第11條第5款規定，通知被上
訴人預告於同年月15日終止兩造間勞動契約，並結算薪資至同年月15日止。上訴人於110年2月15日給付被上訴人110年2月薪資1萬7464元、伙食津貼1286元、資遣費1萬4000元，扣除勞健保自付額980元、病假半薪606元，合計給付被上訴人3萬1164元。嗣上訴人寄發離職原因勾選勞基法第11條第5款之非自願離職證明書（下稱系爭非自願離職證明書）予被上訴人。有系爭通知書、系爭離職證明書、系爭非自願離職證明書、110年2月薪資條等影本可稽（見原審卷第31至35、93頁）。
五、兩造爭點如下：㈠被上訴人請求確認兩造僱傭關係存在，有無理由？㈡如為肯定，被上訴人請求上訴人給付系爭薪資及提繳勞退金
，有無理由？
六、茲就兩造爭點，說明本院之判斷如下：㈠被上訴人請求確認兩造僱傭關係存在，為有理由：
⒈按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院108年度台上字第1644號裁定意旨參照）。本件被上訴人主張其與上訴人間僱傭關係存在乙節，為上訴人所否認，堪認兩造間僱傭關係存否並不明確，致被上訴人在私法上地位有受侵害之不安狀態存在，且此不安狀態得以確認判決除去之，故被上訴人起訴請求確認兩造間僱傭關係存在，有即受確認判決之法律上利益，先予敘明。
⒉上訴人抗辯兩造於110年2月5日合意終止勞動契約云云，為無理由：
⑴按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約
即為成立，民法第153條第1項定有明文。又法無明文禁止勞雇雙方以資遣之方式合意終止勞動契約（最高法院95年度台上字第889號判決意旨參照）。惟合意終止契約，係雙方契約當事人以第2次之契約終止原有之契約，使原有契約之效力向後歸於無效。故合意終止時，就契約等必要之點，依民法第153條規定，自須雙方互相意思表示一致，始生效力（最高法院102年度台上字第2326號判決意旨參照）。⑵經查，證人即上訴人人事行政主管顏婷玫證稱：伊於110年2
月5日中午接到上訴人公司主管曾先生的指示，曾先生說經過他跟執行長即上訴人法定代理人劉軒伶的評估及瞭解，覺得被上訴人有謊報電話通數、上班滑手機、在主管交付任務的時候請生理假之不合適行為，希望被上訴人工作到今天即2月5日，請伊執行後面的程序；因為上訴人之前資遣員工，幾乎都是以勞基法第11條第5款不能勝任工作的理由資遣，所以伊依上訴人原有的制式文件繕打系爭通知書，於110年2月5日代表上訴人交付系爭通知書予被上訴人，並向被上訴人說明系爭通知書之內容，被上訴人應該是當場才看到，事前不可能給被上訴人看系爭通知書的內容；被上訴人於系爭通知書簽名，確認其有收到系爭通知書，伊只是執行上訴人公司資遣的程序，負責通知被上訴人，沒有收到被上訴人同意資遣的訊息等語（見原審卷第160至163頁）。又觀諸系爭通知書記載：「一、本公司（指上訴人）根據勞動基準法第11條第5款及第16條，於110年2月5日通知您自通知日起解除您於本公司所擔任職務，您與本公司之聘僱契約於110年2月15日終止。二、本公司依勞基法第16條規定給予您預告期10天，並以您的實際契約終止日依法計算資遣費計新臺幣14,000元整，於薪資給付日（即110年2月15日）匯入您的薪資轉帳帳戶。三、請您於離職前至本公司辦理離職交接手續，並返還所持有公司資產，業務相關費用請領請依本公司內部簽核流程辦理核銷，謝謝您的配合」，有系爭通知書影本可稽（見原審卷第31頁）。是依證人顏婷玫證述，上訴人因被上訴人有謊報電話通數、上班滑手機、在主管交付任務的時候請生理假之不合適行為，希望被上訴人工作至110年2月5日止，遂指示證人顏婷玫執行後續資遣程序，可見上訴人係片面決定終止兩造間之勞動契約，並由證人顏婷玫代表上訴人向被上訴人告知依勞基法第11條第5款規定，預告於同年月15日終止勞動契約，則證人顏婷玫向被上訴人提出並告知系爭通知書內容，僅係傳達上訴人終止勞動契約之意思表示，非以此向被上訴人為合意終止契約之要約，被上訴人自無從為合意終止之承諾，而被上訴人於系爭通知書簽名之用意，係確認收受系爭通知書，僅能證明上訴人終止勞動契約之意思表示到達被上訴人，被上訴人知悉上訴人終止勞動契約一事，被上訴人並無為同意資遣之意思表示，自不能以被上訴人在系爭通知書上簽名，即謂兩造達成以合意資遣方式終止勞動契約之意思表示合致。被上訴人固於110年2月5日簽署填具離職申請書，此為被上訴人不爭執，並有該離職申請書影本可稽（見本院卷第151、279頁），然此僅係出於上訴人之要求而配合辦理離職手續，難認兩造已合意終止勞動契約。至於上訴人給付被上訴人資遣費1萬4000元（見兩造不爭執事項㈡），乃係依勞基法第11條第5款終止勞動契約，並依勞退條例第12條第1、2項規定而為給付，與兩造是否合意終止勞動契約無關，亦難以被上訴人受領該資遣費，推論兩造間已於110年2月5日達成終止勞動契約之合意。況被上訴人於110年2月17日至臺北市政府勞動局申請勞資爭議調解，並於同年3月5日兩造進行勞資爭議調解時，仍要求恢復其工作權，有110年3月5日臺北市政府勞動局勞資爭議調解紀錄（下稱系爭調解紀錄）影本可稽（見原審卷第37頁），顯見被上訴人對上訴人終止勞動契約非無異議。準此，上訴人辯稱：被上訴人於110年2月5日經顏婷玫通知兩造合意終止兩造勞動契約時，完全未表示異議，並在系爭通知書簽名及填具離職申請書，嗣後收受伊給付之資遣費，可見兩造已合意終止勞動契約云云，洵不足採。
⒊上訴人抗辯其於110年2月5日依勞基法第11條第5款規定，合法終止兩造間之勞動契約關係云云，為無理由：
⑴按勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主得預告終止勞
動契約，勞基法第11條第5款定有明文。又雇主若基於勞基法第11條所列各款法定終止事由，一方發動終止權，片面預告終止勞動契約，自應明示預告終止事由及法律依據，並證明其主張法定終止事由之存在，始得謂合法終止勞動契約（最高法院110年度台上字第2705號判決意旨參照）。勞基法第11條規定雇主預告勞工終止勞動契約之事由，為使勞工適當地知悉其所可能面臨之法律關係的變動，雇主基於誠信原則，並基於保護勞工之意旨，應明示預告終止之事由及法令依據，否則即難認終止勞動契約為合法（最高法院109年度台上字第1518號判決意旨參照）。
⑵經查，上訴人於110年2月5日交付被上訴人系爭通知書，依勞
基法第11條第5款規定，預告於同年月15日終止兩造間勞動契約，業如前述，可見上訴人係基於勞基法第11條第5款法定終止事由，一方發動終止權，片面預告終止兩造間勞動契約。其次，證人顏婷玫於110年2月5日係根據系爭通知書的內容通知被上訴人終止兩造間勞動契約，業據證人顏婷玫證述在卷（見原審卷第160頁），惟細繹系爭通知書記載內容（詳如前開⒉之⑵所述），上訴人於系爭通知書僅記載依勞基法第11條第5款規定終止兩造間勞動契約，並無明載任何具體事由，可見證人顏婷玫僅告知被上訴人終止勞動契約之法律依據，而未向被上訴人明示告知解僱事由，是上訴人辯稱：伊於110年2月5日有請顏婷玫明確告知被上訴人不能勝任工作之處，包含工作時玩手機、請假時數過多、謊報執行業務數字、未依規定執行營銷部門應執行之工作云云（見本院卷第98頁），即無可取。準此，上訴人於110年2月5日終止勞動契約時，並未向被上訴人明示告知解僱事由，難認上訴人已合法終止兩造間勞動契約，則被上訴人主張兩造間僱傭關係仍然存在等語，即屬有據。又上訴人既未合法終止兩造間勞動契約，則被上訴人是否有上訴人所指之不能勝任工作之情事各節，即無再予論述之必要，附此敘明。
㈡被上訴人依兩造間勞動契約、民法第487條本文、勞退條例第
6條第1項、第14條第1項規定，請求上訴人自110年2月16日起至其復職之日止，按月給付系爭薪資及提繳勞退金，為有理由：
⒈就被上訴人請求上訴人自110年2月16日起至其復職之日止，按月給付系爭薪資各本息部分：
⑴按僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得
請求報酬；債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生提出之效力。但債權人預示拒絕受領之意思或給付兼需債權人之行為者，債務人得以準備給付之事情，通知債權人以代提出；債權人對於已提出之給付，拒絕受領或不能受領者，自提出時起，負遲延責任，民法第487條本文、第235條及第234條分別定有明文。又債權人於受領遲延後，需再表示受領之意，或為受領給付作必要之協力，催告債務人給付時，其受領遲延之狀態始得認為終了。在此之前，債務人無須補服勞務之義務，仍得請求報酬（最高法院92年度台上字第1979號裁定意旨參照）。查，上訴人於110年2月5日終止兩造間勞動契約為不合法，兩造間僱傭關係仍存在，已如前述，又被上訴人於110年2月17日向臺北市政府勞動局申請勞資爭議調解，嗣兩造於同年3月5日在臺北市政府勞動局進行勞資爭議調解時，被上訴人請求恢復工作權，惟遭上訴人反對，有系爭調解紀錄影本可稽（見原審卷第37頁），顯見被上訴人主觀上並無去職之意，並以準備給付之情事通知上訴人，因被上訴人服勞務須依上訴人之指示，堪認上訴人拒絕受領勞務，陷於受領遲延，則被上訴人依兩造間勞動契約、民法第487條本文規定，請求上訴人自110年2月16日起至其復職之日止，按月於每月15日給付系爭薪資3萬5000元（見兩造不爭執事項㈠），即屬有據。
⑵次按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責
任。遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息，民法第229條第1項、第233條第1項本文分別定有明文。兩造不爭執上訴人應按月於每月15日給付被上訴人系爭薪資（見兩造不爭執事項㈠），則被上訴人請求系爭薪資之給付係定有確定期限，上訴人如未按時給付，應自期限屆滿時起負遲延責任。是被上訴人請求上訴人自各月應給付日之翌日起加計法定遲延利息，亦屬有理。
⒉就被上訴人請求上訴人自110年2月16日起至其復職之日止，按月提繳勞退金2178元部分：
按雇主應為適用勞退條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞工保險局設立之勞工退休金個人專戶；雇主每月負擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工資6%，勞退條例第6條第1項、第14條第1項分別定有明文。查兩造間僱傭關係因上訴人非法解僱而繼續存在，業如前述。又兩造不爭執上訴人應按月為被上訴人提繳之勞退金數額為2178元（見兩造不爭執事項㈠、本院卷第280頁），則被上訴人依前開規定，請求上訴人應自110年2月16日起至其復職之日止，按月提繳勞退金2178元至系爭勞退專戶，核屬有據。
七、綜上所述，被上訴人依民事訴訟法第247條第1項規定，請求確認兩造間僱傭關係存在，並依兩造間勞動契約、民法第487條本文、勞退條例第6條第1項、第14條第1項規定，請求上訴人應自110年2月16日起至被上訴人復職之日止，按月於每月15日給付被上訴人系爭薪資3萬5000元，及自各月應給付日之翌日起至清償日止，按年息5%計算之各期法定遲延利息，並自110年2月16日起至被上訴人復職之日止，按月提繳勞退金2178元至系爭勞退專戶，為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，理由雖有部分不同（即上訴人依勞基法第11條第5款規定終止勞動契約為不合法部分），但結論並無二致，仍予維持。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，一部為無理由，一部應認為無理由，爰駁回其上訴。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為一部無理由，一部應認為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第2項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 5 月 23 日
勞動法庭
審判長法 官 鍾素鳳
法 官 楊雅清法 官 陳心婷正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 112 年 5 月 23 日
書記官 黃麒倫