臺灣高等法院民事判決111年度勞上字第75號上 訴 人 胡士文訴訟代理人 林 頎律師
黃國益律師上 一 人複 代理 人 陳宏銘律師
莊景智律師被 上訴 人 李立仁即育群牙醫診所訴訟代理人 余淑杏律師
李政叡律師被 上訴 人 張景期上列當事人間請求給付工資等事件，上訴人對於中華民國111年4月18日臺灣新竹地方法院110年度勞訴字第54號第一審判決提起上訴，本院於112年5月2日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判，均廢棄。
二、被上訴人張景期應給付上訴人新臺幣壹拾貳萬陸仟捌佰壹拾肆元，及自民國一一○年九月二十四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
三、其餘上訴駁回。
四、第一、二審訴訟費用由被上訴人張景期負擔五分之一，餘由上訴人負擔。
五、本判決第二項得假執行，但被上訴人張景期如以新臺幣壹拾貳萬陸仟捌佰壹拾肆元為上訴人預供擔保，得免為假執行。事實及理由
壹、程序方面：按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文。上訴人於原審起訴主張：伊自民國（下同）109年4月起，受僱於被上訴人李立仁即育群牙醫診所或張景期（下分稱李立仁即育群牙醫診所、張景期，並合稱被上訴人）擔任育群牙醫診所牙醫師，依伊與李立仁即育群牙醫診所或張景期間之僱傭契約法律關係，先位之訴請求李立仁即育群牙醫診所、備位之訴請求張景期給付109年12月及110年1月之報酬合計新臺幣（下同）20萬9395元等語（見原審卷第52頁反面）。原審判決上訴人敗訴，上訴人聲明不服，提起上訴，並於第二審主張：如認伊與李立仁即育群牙醫診所或張景期間之勞務給付契約性質並非僱傭，亦應認該勞務給付契約法律關係為駐診拆帳法律關係，則依伊與李立仁即育群牙醫診所或張景期間之駐診拆帳法律關係，先位之訴請求李立仁即育群牙醫診所、備位之訴請求張景期給付109年12月及110年1月之報酬合計20萬9395元等語（見本院卷第67頁），僅係就兩造間之勞務給付契約性質補充法律上之陳述，非為訴之追加，先予敘明。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：伊自109年4月起，經由張景期面試，受僱於李立仁即育群牙醫診所擔任該診所牙醫師，約定每月報酬按育群牙醫診所向衛生福利部中央健康保險署（下稱健保署）申報伊看診醫療費用（下稱健保申報費用）及病患扣除技工費及材料費之自費醫療費用（下稱病患自費費用）之6成計算（下稱系爭勞務給付契約）。詎料，李立仁即育群牙醫診所未給付伊109年12月及110年1月之報酬合計20萬9395元，且李立仁即育群牙醫診所為伊雇主，惟自109年4月起至110年1月止，未依勞工退休金條例（下稱勞退條例）第14條第1項規定，提繳勞工退休金（下稱勞退金）合計6萬4278元。嗣李立仁即育群牙醫診所自110年2月18日起歇業而未提供伊任何工作機會，應認有依勞動基準法（下稱勞基法）第11條第1款規定，默示終止雙方勞動契約之意思，伊尚有3日特別休假（下稱特休）未休，李立仁即育群牙醫診所自應給付伊109年12月及110年1月之報酬合計20萬9395元、3日特休未休工資1萬425元、10日預告期間之工資3萬4750元、資遣費4萬3438元，合計29萬8008元（20萬9395元＋1萬425元＋3萬4750元＋4萬3438元＝29萬8008元），並發給伊記載事項包括「申請人姓名、投保單位名稱及離職原因」之非自願離職證明書（下稱非自願離職證明書），及提繳勞退金6萬4278元至伊設於勞動部勞工保險局之勞退金個人專戶（下稱系爭勞退專戶）。退步而言，如認伊自109年4月起受僱於張景期，並依張景期之指示至育群牙醫診所擔任牙醫師，而與張景期成立系爭勞務給付契約，而張景期於110年2月18日因育群牙醫診所歇業而有默示依勞基法第11條第1款規定終止雙方勞動契約關係之意思，則張景期自應給付伊109年12月及110年1月之報酬合計20萬9395元、3日特休未休工資1萬425元、10日預告期間之工資3萬4750元、資遣費4萬3438元，合計29萬8008元，並發給伊非自願離職證明書，及提繳勞退金6萬4278元至系爭勞退專戶。系爭勞務給付契約性質為僱傭或駐診拆帳法律關係等情。爰先位之訴依上訴人與李立仁即育群牙醫診所間之僱傭關係或駐診拆帳法律關係、勞基法第16條第3項、第19條、第38條第1項、勞退條例第12條第1項、第31條第1項前段、就業保險法第11條第3項規定，求為命：㈠李立仁即育群牙醫診所應給付上訴人29萬8008元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡李立仁即育群牙醫診所應提繳6萬4278元至系爭勞退專戶。㈢李立仁即育群牙醫診所應發給上訴人非自願離職證明書之判決。備位之訴依上訴人與張景期間之僱傭關係或駐診拆帳法律關係、勞基法第16條第3項、第19條、第38條第1項、勞退條例第12條第1項、第31條第1項前段、就業保險法第19條第1項規定，求為命：㈠張景期應給付上訴人29萬8008元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡張景期應提繳6萬4278元至系爭勞退專戶。㈢張景期應發給上訴人非自願離職證明書之判決。
二、被上訴人則以下列情詞置辯：㈠李立仁即育群牙醫診所辯稱：李立仁僅係育群牙醫診所名義
上之登記負責人，並非實際經營者，且未與上訴人成立系爭勞務給付契約，上訴人請求伊給付報酬，為無理由。其次，上訴人於育群牙醫診所支援看診，非屬適用勞基法之住院醫師，並無勞基法及勞退條例之適用，則上訴人請求伊給付特休未休及預告期間之工資、資遣費，並發給非自願離職證明書及提繳勞退金，均為無理等語，資為抗辯。
㈡張景期辯稱：伊係育群牙醫診所實際負責人，聘任上訴人擔
任育群牙醫診所牙醫師，雙方係駐診拆帳法律關係，並非僱傭關係，惟伊僅未給付上訴人109年12月、110年1月之報酬各3萬元、3000元，合計為3萬3000元，上訴人逾此範圍之請求，為無理由。其次，上訴人自110年1月15日之前1週起請假而未至育群牙醫診所看診，伊並無以育群牙醫診所歇業為由終止系爭勞務給付契約，上訴人請求伊給付特休未休及預告期間之工資、資遣費，並發給非自願離職證明書及提繳勞退金，均無理由等語，資為抗辯。
三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴。其上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡先位聲明：⒈李立仁即育群牙醫診所應給付上訴人29萬8008元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⒉李立仁即育群牙醫診所應提繳6萬4278元至系爭勞退專戶。⒊李立仁即育群牙醫診所應發給上訴人非自願離職證明書。⒋金錢給付部分，願供擔保請准宣告假執行。㈢備位聲明：⒈張景期應給付上訴人29萬8008元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⒉張景期應提繳6萬4278元至系爭勞退專戶。
⒊張景期應發給上訴人非自願離職證明書。⒋金錢給付部分，願供擔保請准宣告假執行。被上訴人均答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願預供擔保請准宣告免為假執行。
四、下列事項為兩造所不爭執，應可信為真實(見原審卷第167頁、本院卷第313頁，並依判決格式增刪修改文句)：
㈠育群牙醫診所設於新竹縣○○市○○路000號1樓，於108年12月31
日設立，於110年5月10日辦理歇業（診所歇業日：110年5月9日），為獨資經營，負責人姓名登記為李立仁，張景期為育群牙醫診所實際負責人。有新竹縣政府衛生局112年4月10日新縣衛醫字第1125004785號函及檢送之育群牙醫診所設立登記暨歇業相關資料可稽（見本院卷第279至283頁）。
㈡上訴人、李立仁即育群牙醫診所均具有醫師資格，張景期未
具醫師資格。上訴人自109年4月起至110年1月止，在育群牙醫診所擔任牙醫師。有健保署111年11月11日健保桃字第1118308724號函及檢送之育群牙醫診所申報上訴人看診醫療費用相關資料可稽（見本院卷第117至136頁）。
五、兩造爭點如下：㈠上訴人先位之訴依其與李立仁即育群牙醫診所間之僱傭關係
或駐診拆帳法律關係、勞基法第16條第3項、第19條、第38條第1項、勞退條例第12條第1項、第31條第1項前段、就業保險法第19條第1項規定，請求李立仁即育群牙醫診所給付109年12月及110年1月之報酬20萬9395元、3日特休未休工資1萬425元、10日預告期間之工資3萬4750元、資遣費4萬3438元，合計29萬8008元，並發給非自願離職證明書，及提繳勞退金6萬4278元至系爭勞退專戶，有無理由？㈡上訴人備位之訴依其與張景期間之僱傭關係或駐診拆帳法律
關係、勞基法第16條第3項、第19條、第38條第1項、勞退條例第12條第1項、第31條第1項前段、就業保險法第19條第1項規定，請求張景期給付109年12月及110年1月之報酬20萬9395元、3日特休未休工資1萬425元、10日預告期間之工資3萬4750元、資遣費4萬3438元，合計29萬8008元，並發給非自願離職證明書，及提繳勞退金6萬4278元至系爭勞退專戶，有無理由？
六、茲就兩造爭點，說明本院之判斷如下：㈠上訴人未與李立仁即育群牙醫診所成立系爭勞務給付契約，
則上訴人先位之訴請求李立仁即育群牙醫診所給付109年12月及110年1月之報酬20萬9395元、3日特休未休工資1萬425元、10日預告期間之工資3萬4750元、資遣費4萬3438元，合計29萬8008元，並發給非自願離職證明書，及提繳勞退金6萬4278元至系爭勞退專戶，均無理由：
⒈按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約
即為成立，民法第153條第1項定有明文。其次，債權債務之主體以締結契約之當事人為準，故凡以自己名義結約為債務之負擔者，無論其實際享用債權金額之人為何人，亦不問其果為實際受益與否，當然應由締結契約之當事人負歸償之責（最高法院111年度台上字第599號判決意旨參照）。⒉經查，張景期為訴外人育群有限公司（下稱育群公司）之法
定代理人，於108年5月31日代表育群公司，與李立仁簽訂協議書（下稱系爭協議書）乙節，為兩造不爭執（見本院卷第238頁），並有系爭協議書、育群公司基本資料等影本可稽（見本院卷第97至101、241頁）。依系爭協議書約定：「雙方（即育群公司及李立仁即育群牙醫診所）同意共同合作經營『育群有限公司』轉投資之牙醫診所……第一條負責人：乙方（即李立仁即育群牙醫診所，下同）擔任本診所（即育群牙醫診所）之負責人，並由乙方負責及配合主要門診醫療業務之執行，惟乙方僅為掛牌，本診所應遵照醫療法等相關醫事法規執業，如有違反情事應由甲方（即育群公司，下同）負責。第二條所有權及盈虧：本診所（含設備及客戶資料）之所有權屬於甲方，其營業收入均歸甲方所有，營業虧損及費用均由甲方負責，乙方則不得干預本診所之營業」（見本院卷第97頁），李立仁雖登記為育群牙醫診所之負責人，惟僅係掛名及負責執行門診醫療業務，育群牙醫診所包含設備及客戶資料在內之所有權歸屬於育群公司，非屬李立仁所有，且李立仁不得干預育群牙醫診所之營業，是則李立仁即育群牙醫診所辯稱李立仁僅為育群牙醫診所名義上之登記負責人，並非實際經營者等語（見本院卷第265頁），即非無憑。
⒊次查，李立仁即育群牙醫診所僅負責執行門診醫療業務，業
如前述，當不包括聘任進駐看診之支援醫師，此觀系爭協議書第4條約定：「甲方有權同意由其他支援醫師進駐看診，以維持診所之正常營運，乙方不得異議」（見本院卷第97頁）即明，足見育群牙醫診所之牙醫師係由育群公司或張景期負責招聘，李立仁並未同意育群公司或張景期以其名義聘任支援醫師。再者，兩造不爭執張景期為育群牙醫診所實際負責人（見兩造不爭執事項㈠），張景期自陳其係以實際負責人身份代表診所聘任上訴人（見本院卷第313、314頁），上訴人亦稱其係經張景期面試錄取至育群牙醫診所擔任牙醫師（見原審卷第3頁反面）。又觀諸上訴人與訴外人之王麗茹間之Line簡訊略以：「（110年1月25日）上訴人稱：麗茹姐，這禮拜我要跟診所請假……王麗茹稱：這麼臨時診所病患會很難調度。上訴人稱：昨天我家的神明指示，目前疫情很危險，叫我新竹先停診，請你諒解。……（110年1月26日）上訴人稱：這是家族會議後的結果，請見諒，我下禮拜也請假，農曆年後在（應為『再』之誤載）上班……王麗茹稱：這樣子真的太突然了～對診所營運影響很大」，有Line簡訊影本可稽（見本院卷第209頁），證人王麗茹復證稱：張景期聘請伊至育群牙醫診所處理醫師及護理人員之薪資及診所大小雜事等事項等語（見本院卷第232頁），可知上訴人乃係與張景期聘請之王麗茹告知請假及其事由。綜上各節交互以觀，應認張景期係以自己名義，與上訴人締結系爭勞務給付契約，系爭勞務契約存在於上訴人與張景期之間，而非上訴人與李立仁即育群牙醫診所之間。上訴人既未與李立仁即育群牙醫診所成立系爭勞務給付契約，則上訴人先位之訴依其與李立仁即育群牙醫診所間之僱傭或駐診拆帳法律關係、勞基法第16條第3項、第19條、第38條第1項、勞退條例第12條第1項、第31條第1項前段、就業保險法第19條第1項規定，請求李立仁即育群牙醫診所給付109年12月及110年1月之報酬20萬9395元、3日特休未休工資1萬425元、10日預告期間之工資3萬4750元、資遣費4萬3438元，合計29萬8008元，並發給非自願離職證明書，及提繳勞退金6萬4278元至系爭勞退專戶乙節，洵屬無據，不應准許。
㈡上訴人與張景期成立之系爭勞務給付契約性質為駐診拆帳法
律關係，上訴人備位之訴請求張景期給付109年12月及110年1月之報酬12萬6814元為有理由，其餘請求為無理由：
⒈按稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不定之期限內為
他方服勞務，他方給付報酬之契約，民法第482條定有明文。參酌勞基法規定之勞動契約，指當事人之一方，在從屬於他方之關係下，提供職業上之勞動力，而由他方給付報酬之契約，就其內涵言，受僱人與僱用人間之從屬性，通常具有：⑴人格上從屬性，即受僱人在僱用人企業組織內，服從僱用人權威，並有接受懲戒或制裁之義務。⑵親自履行，不得使用代理人。⑶經濟上從屬性，即受僱人並不是為自己之營業勞動而是從屬於他人，為該他人之目的而勞動。⑷組織上從屬性，即納入僱用人生產組織體系，並與同僚間居於分工合作狀態等項特徵（最高法院96年度台上字第2630號判決意旨參照）。
⒉經查，張景期聘任上訴人至育群牙醫診所擔任牙醫師，其2人
間成立系爭勞務給付契約，業經本院認定如前。其次，證人王麗茹證稱：上訴人係依其每月看診病患之健保申報費用及病患自費費用（扣除成本）之6成計算報酬，上訴人有時會不向病患收取掛號費或要求伊等不要向健保署申報費用等語（見本院卷第234至236頁），則上訴人主張其係每月按看診病患之健保申報費用及病患自費費用之6成計算報酬乙節（見本院卷第314頁），應為有理。又上訴人每月報酬係按其看診病患之健保申報費用及病患自費費用（扣除成本）之成數計算，則上訴人每月看診病患之健保申報費用，攸關其每月得領取之報酬，惟依證人王麗茹前開證述，上訴人得自行決定是否要向病患收取掛號費，並得要求育群牙醫診所不要向健保署申報費用，可見上訴人係為自己營業目的執行牙醫師業務，難謂上訴人與張景期間有經濟上之從屬性。再者，依勞工請假規則第7條規定，勞工因有事故必須親自處理者，得請事假。而上訴人於110年1月25、26日以Line簡訊向證人王麗茹告以請假事宜，業如前述，觀諸上訴人所稱：「昨天我家的神明指示，目前疫情很危險，叫我新竹先停診，請你諒解」之請假事由（見本院卷第209頁），核非勞工請假規則第7條規定得請事假之事由。又證人王麗茹於上訴人請假後，雖於110年1月25、26日以Line簡訊迭稱：「這麼臨時，診所病患會很難調度」、「這樣子真的太突然了～對診所營運影響很大」等語（見本院卷第209頁），惟上訴人自110年1月25日以Line簡訊請假後，未經張景期同意，自行決定於同年2月18日回復看診，業據上訴人陳明在卷（見本院卷第314頁），顯然未服從張景期之指示，益徵上訴人並未在張景期實際經營之育群牙醫診所之組織體系，服從僱用人之權威，並與同僚間居於分工合作狀態，上訴人與張景期間並無人格上及組織上之從屬性，系爭勞務給付契約之性質並非僱傭關係，新竹縣政府110年9月29日府勞資字第1103959698號函稱：「胡士文君（即上訴人）因非屬適用勞動基準法之住院醫師，且依育群牙醫診所會同檢查人員陳述，胡士文君僅係支援看診，雙方就醫療行為所得分成，又無其他佐證資料，尚難認定雙方具僱傭關係」（見原審卷第26頁），亦同本院上開認定，是上訴人主張其與張景期間之系爭勞務給付契約性質上為僱傭關係云云（見本院卷第294頁），為不可採。又上訴人至育群牙醫診所擔任牙醫師，並按看診病患之健保申報費用及病患自費費用之6成計算報酬，業如前述，且上訴人稱其與張景期間為駐診拆帳法律關係等語，為張景期不爭執（見本院卷第294、314頁），堪認上訴人與張景期締結之系爭勞務給付契約性質為駐診拆帳法律關係。
⒊上訴人主張：張景期尚未給付109年12月及110年1月之報酬，
合計應給付報酬20萬9395元等語。張景期則辯稱：上訴人109年12月之報酬至多僅有3萬元尚未給付，110年1月之報酬僅有3000元尚未給付云云（見本院卷第315頁）。次查：
⑴按我國民事訴訟原則上採辯論主義。民事訴訟法第342條第1
項規定，聲明書證，係使用他造所執之文書者，應聲請法院命他造提出；同法第343條規定，法院認應證之事實重要，且舉證人之聲請正當者，應以裁定命他造提出文書。倘當事人無正當理由不從提出文書之命者，法院得審酌情形認他造關於該文書之主張或依該文書應證之事實為真實，並為同法第345條第1項所明定。上開關於課與不負舉證責任一方提出文書義務之規定，並非屬一般性事案解明義務規定，而使不負舉證責任一方亦負有發現真實之協力義務，其仍屬辯論主義之修正。負舉證責任之一方，依上開規定聲請命他造提出文書時，法院仍應具體考量證據偏在、公平原則，且要求對造提出具必要性及期待可能性，他造拒絕提出是否有正當理由等情，依個案而為妥適運用。倘他造仍不從提出之命時，法院即得以他造違反該協力義務，綜合全辯論意旨，而認關於該文書之主張為真實（最高法院112年度台上字第86號判決意旨參照）。
⑵證人王麗茹證稱：伊記得上訴人任職期間的每月報酬約10萬
元上下；伊每月製作病患自費明細日報表及月報表後，再與醫師（含上訴人）核對，由伊保管該自費明細日報表及月報表，嗣育群牙醫診所停業後，即非由伊保管；伊不記得有無給付上訴人109年12月的報酬，但尚未給付上訴人110年1月的報酬等語（見本院卷第233至235頁）。上訴人主張其最後工作日為110年1月23日等語（見本院卷第207頁），核與其於110年1月25日以Line簡訊向王麗茹請假（業如前述）相符，應為可採。張景期辯稱：上訴人自110年1月15日前1週即未工作云云（見本院卷第315頁），尚乏依據，自不足取。
其次，上訴人於109年12月及110年1月看診病患，除有以健保申報費用外，尚有自費之看診病患，此據張景期陳明在卷（見本院卷第205頁），並有健保署111年11月11日健保桃字第1118308724號函檢送之育群牙醫診所申報上訴人看診醫療費用相關資料可稽（見本院卷第135至136頁）。依上開函附之上訴人看診醫療費用相關資料所示，上訴人自110年1月起即無看診病患之健保申報費用，而上訴人於109年12月3日至同年月31日之看診病患健保申報費用分別為1635元、3005元、1335元、955元、405元、1255元、1405元、1395元、405元、505元、4035元、2755元、505元、955元、785元、405元、565元、3115元、4655元、1555元、400元、400元、400元、400元、500元、2365元、500元、500元、1505元、565元、1355元、4221元、615元、1255元、615元（見本院卷第135至136頁），合計4萬7226元，以看診病患之健保申報費用6成計算，為2萬8336元（4萬7226元×60%＝2萬8336元，元以下四捨五入），參以證人王麗茹證述上訴人依每月看診病患之健保申報費用及病患自費費用（扣除成本）之6成計算報酬，每月報酬約10萬元乙節，已如前述，則張景期辯稱其尚應給付上訴人109年12月之報酬約為3萬元云云，顯然未加計上訴人該月病患自費費用（扣除成本）之6成，難認可採。再者，上訴人於110年2月19日傳送Line簡訊予王麗茹稱：
「薪水部分請問已經算好了嗎？」、王麗茹回覆：「還沒喔，要等我2月底回來新竹再處理」等語（見本院卷第211至213頁），嗣上訴人於110年3月19日申請勞資爭議調解，並於同年4月16日進行調解時，請求育群牙醫診所給付109年12月及110年1月之薪資（實為報酬）21萬元，有社團法人新竹縣專業技能教育協會新竹縣政府勞資爭議調解紀錄影本為憑（見原審卷第17頁），斯時育群牙醫診所尚未辦理歇業登記（歇業登記日期為110年5月10日，見兩造不爭執事項㈠），衡以張景期聘請王麗茹處理育群牙醫診所事務，且張景期自陳其與王麗茹係同居關係等語（見原審卷第164頁），堪認張景期於110年2月間當已知悉上訴人請求給付109年12月及110年1月之報酬，並於110年4月間知悉上訴人請求給付報酬21萬元，雙方對於數額若干有所爭執，其既為育群牙醫診所實際負責人，自應妥善保留上訴人之自費明細日報表、月報表、自費患者病歷等資料（下合稱系爭文書），以明上訴人得領取之報酬數額。則上訴人聲請命張景期提出系爭文書（見本院卷第74頁），核屬重要攻擊方法，本院乃於111年10月12日命張景期應於20日內提出系爭文書（見本院卷第68至69頁），惟張景期旋稱：「我們沒有留存這些資料（即系爭文書），上訴人對於他自費看診情形，應該很清楚」等語（見本院卷第69頁），迄至本件言詞辯論終結之日止，仍未提出系爭文書，難認張景期已盡其發現真實之協力義務。張景期無正當理由不從本院命其提出系爭文書，本院審酌證人王麗茹所證上訴人每月報酬約10萬元，以上訴人自109年12月起工作至110年1月23日止計算，並綜合全辯論意旨，認上訴人依系爭文書主張張景期應給付109年12月及110年1月病患自費費用（扣除成本）6成之報酬為8萬598元、1萬7880元（見原審卷第4頁）之事實為真實。準此，上訴人請求張景期給付109年12月及110年1月之報酬合計12萬6814元【2萬8336元（109年12月健保申報費用之6成）＋8萬598元（109年12月病患自費費用〈扣除成本〉之6成）＋1萬7880元（110年1月病患自費費用〈扣除成本〉之6成）＝12萬6814元】，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，為無理由，不應准許。
⒋按適用勞基法之本國籍勞工，為勞退條例之適用對象，勞退
條例第7條第1項第1款定有明文。又於醫療保健服務業受僱擔任醫師者，並無勞基法之適用（前行政院勞工委員會86年9月1日（86）台勞動一字第037287號函釋、最高法院110年度台上字第2710號裁定意旨參照）。查，上訴人依系爭勞務給付契約擔任育群牙醫診所之牙醫師，且非屬適用勞基法之住院醫師乙節，為兩造所不爭執（見兩造不爭執事項㈡、本院卷第146頁），且有新竹縣政府110年9月29日府勞資字第1103959698號函示：「胡士文君因非屬適用勞動基準法之住院醫師……」等語明確（見原審卷第26頁），可見上訴人並無勞基法之適用，亦非勞退條例之適用對象。準此，上訴人依勞基法第16條第3項、第19條、第38條第1項、勞退條例第12條第1項、第31條第1項前段、就業保險法第11條第3項規定，請求張景期給付3日特休未休工資1萬425元、10日預告期間之工資3萬4750元、資遣費4萬3438元，並發給非自願離職證明書及提繳勞退金6萬4278元至系爭勞退專戶，洵屬無據，不應准許。
⒌末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經
其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5%，民法第229條第2項、第233條第1項前段、第203條分別定有明文。上訴人請求張景期給付109年12月及110年1月之報酬12萬6814元，係以支付金錢為標的，則上訴人主張張景期應自起訴狀繕本送達翌日即110年9月24日（見原審送達證書及信封卷第4頁）起，計付法定遲延利息，亦屬有據。
七、綜上所述，上訴人先位之訴依僱傭或駐診拆帳法律關係、勞基法第16條第3項、第19條、第38條第1項、勞退條例第12條第1項、第31條第1項前段、就業保險法第11條第3項規定，請求李立仁即育群牙醫診所給付上訴人29萬8008元本息，並發給上訴人非自願離職證明書，及提繳6萬4278元至系爭勞退專戶，為無理由，不應准許。上訴人備位之訴依駐診拆帳法律關係，請求張景期給付109年12月及110年1月之報酬12萬6814元，及自110年9月24日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴人上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2項所示。上開不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，並無不合，上訴人上訴意旨指摘原判決該部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。又本院認上訴人之先位之訴為無理由，備位之訴則為一部有理由，而為張景期一部敗訴之判決，因上訴人仍得對先位之訴部分提起第三審上訴，且第三審法院仍應就其先位之訴部分進行審判，如認為先位之訴有理由，應將本院判決包括備位之訴部分廢棄，是就上訴人備位之訴本院所命張景期給付部分，金額雖未逾150萬元，惟上訴人仍得上訴第三審，又本件命給付之金額未逾50萬元，爰依職權宣告假執行，並諭知張景期於供擔保後得免為假執行。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第463條、第389條第1項第5款、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 6 月 6 日
勞動法庭
審判長法 官 鍾素鳳
法 官 楊雅清法 官 陳心婷正本係照原本作成。
被上訴人不得上訴。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 112 年 6 月 6 日
書記官 黃麒倫