臺灣高等法院民事判決111年度勞上字第87號上 訴 人 滕子涵訴訟代理人 吳麗如律師（法律扶助律師）上 訴 人 趙彥雰即晶彩牙醫診所訴訟代理人 趙彥雯律師上列當事人間給付工資等事件，兩造對中華民國111年4月26日臺灣臺北地方法院110年度勞訴字第111號判決各自提起上訴，本院於112年6月6日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、原判決關於：㈠駁回上訴人乙○○後開第二項之訴；㈡命上訴人甲○○○○○○○○○給付逾新臺幣壹拾萬伍仟貳佰零伍元本息部分，及該部分假執行之宣告，㈢暨訴訟費用之裁判（除確定部分外），均廢棄。
二、上開廢棄㈠部分，上訴人甲○○○○○○○○○應再提繳新臺幣貳仟壹佰貳拾肆元至上訴人乙○○設於勞動部勞工保險局之勞工退休金個人專戶。
三、上開廢棄㈡部分，上訴人乙○○在第一審之訴駁回。
四、兩造其餘上訴均駁回。
五、第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用由兩造各負擔二分之一。
六、本判決第二項所命給付，得假執行，但上訴人甲○○○○○○○○○以新臺幣柒佰元為上訴人乙○○供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、程序方面：按「當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但有下列情形之一者，不在此限：六、如不許其提出顯失公平者」，民事訴訟法第447條第1項第6款定有明文。次按「未於準備程序主張之事項，除有下列情形之一者外，於準備程序後行言詞辯論時，不得主張之：二、該事項不甚延滯訴訟者。四、依其他情形顯失公平者」，同法第276條第1項第2、4款亦定有明文，並依同法第463條準用於第二審程序。經查，上訴人甲○○○○○○○○○（下稱趙彥雰）於本院民國112年6月6日言詞辯論期日，抗辯上訴人乙○○溢領全勤獎金新臺幣（下同）6萬6000元，並提出抵銷抗辯（見本院卷第223-225頁）。乙○○反對其於二審準備程序終結後始提出前述防禦方法（見同卷第218頁）。茲趙彥雰已釋明其係補充原審防禦方法，雖然在二審準備程序終結後提出上開防禦方法，但是不甚延滯訴訟，如不許其提出將顯失公平；依前開規定，應准許其提出新攻擊方法，先予說明。
二、上訴人乙○○主張：伊自106年2月20日起受僱於趙彥雰，擔任助理人員，110年2月離職前月薪為3萬1000元。伊自109年11月16日起至110年1月11日請產假，另自110年1月12日起至同年7月12日育嬰留職停薪。趙彥雰於伊產假期間並未依法給付薪資，伊在110年1月11日反應上情，趙彥雰仍拒絕補足差額，顯已違法。其次，趙彥雰自107年2月至110年1月，均未依據勞工保險條例（下稱勞保條例）第13條第1項、第14條第1項、勞工退休金條例（下稱勞退條例）第14條第1項之規定，按伊薪資等級投保勞工保險及提繳退休金，亦屬違反法令。伊在110年2月1日依據勞動基準法（下稱勞基法）第14條第1項第6款發函終止勞動契約，趙彥雰於次日收受終止函；雖於110年2月9日提存產假薪資3萬6891元，然積欠附表第㈠欄第⑴至⑷項資遣費等款項，也未補足勞工退休金差額1萬4040元及發給非自願離職證明書。爰依附表第㈡欄所示請求權，訴請：㈠趙彥雰應給付20萬2669元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；㈡趙彥雰應提繳1萬4040元至伊設於勞動部勞工保險局之勞工退休金個人專戶；㈢趙彥雰應開立非自願離職證明書予伊（其餘敗訴部分，未據上訴，業已確定）。
三、趙彥雰則以：乙○○各項請求，均無依據。勞基法並未規定雇主給付產假薪資時限，伊與乙○○討論時，並未拒付產假期間薪資，可能會與專業人士討論並確認產假薪資數額。其次，乙○○要求伊高薪低報，將省下保費留為己用，自不得據此主張伊違反法令，且乙○○未於勞基法第14條第2項所定30日除斥期間內終止勞動契約，其終止不生效力。再其次，關於員工特別休假日數之未休薪資（下稱特休未休薪資），不論員工有無特休，每2至3個月都會發放特休未休薪資，並無積欠情事。再者，自107年2月至109年6月，乙○○溢領22個月全勤獎金共6萬6000元，伊得抵銷乙○○金錢債權等語，資為抗辯。
四、原審就乙○○前開請求，判決：㈠趙彥雰應給付乙○○10萬7269元（詳如附表第㈢欄第⑴至⑷項），及自110年5月7日起至清償日止，按年息5%計算之利息；㈡趙彥雰應提繳1萬1916元至乙○○之勞工退休金專戶；㈢趙彥雰應發給非自願離職證明書予乙○○；㈣駁回乙○○其餘請求。
乙○○上訴與答辯聲明：㈠原判決駁回乙○○後開第㈡㈢項之訴部分廢棄；㈡趙彥雰應再給付乙○○9萬5400元，及自起訴狀影本送達翌日（110年5月7日）起至清償日止按年息百分之五計算之利息；㈢趙彥雰應再提繳2124元至乙○○在勞動部勞工保險局設立之勞工退休金個人專戶；㈣趙彥雰上訴駁回。
趙彥雰上訴與答辯聲明：㈠原判決不利於趙彥雰部分廢棄；㈡上開廢棄部分，乙○○第一審之訴駁回；㈢乙○○上訴駁回。
五、兩造不爭執事項：㈠乙○○自106年2月20日起受僱於趙彥雰，擔任助理人員，已於1
07年2月1日轉為正職人員。其於109年11月16日生產，產假自109年11月16日至110年1月11日止，自110年1月12日至同年7月12日為育嬰假（見原審卷第19頁勞保資料、第27頁107年2月薪資單、本院卷第131、144、150、220頁筆錄）。
㈡乙○○於110年2月1日以南港福德000009號存證信函，主張趙彥
雰有勞基法第14條第1項第6款情事，遂不經預告終止勞動契約。終止函於翌日送達趙彥雰（見原審卷第45至48頁存證信函與回執、本院卷第220頁筆錄）。
㈢趙彥雰於110年2月9日提存產假期間薪資3萬6891元，乙○○已領取（見原審卷第111頁提存書、本院卷第151頁筆錄）。
㈣乙○○於110年2月1日發函終止勞動契約時，月薪為3萬1000元
，包含本薪2萬8000元及全勤獎金3000元（見本院卷第131、144頁筆錄）。
六、本件爭點為：㈠乙○○得否終止勞動契約？㈡乙○○得否為附表所示請求？㈢趙彥雰得否為抵銷抗辯？茲就兩造論點分述如下。
七、關於乙○○得否終止勞動契約方面：乙○○主張自109年11月16日至110年1月11日為產假期間，趙彥雰並未依法支付8週產假薪資，其知悉上情即在110年2月1日依據勞基法第14條第1項第6款終止勞動契約；趙彥雰於次日收受終止函，故兩造間僱傭契約已終止（見本院卷第203-206頁）。為趙彥雰所否認。經查：
㈠按「女工分娩前後，應停止工作，給予產假八星期；妊娠三
個月以上流產者，應停止工作，給予產假四星期」、「前項女工受僱工作在六個月以上者，停止工作期間工資照給；未滿六個月者減半發給」，勞基法第50條第1、2項定有明文。
又按「工資應全額直接給付勞工…」、「工資之給付，除當事人有特別約定或按月預付者外，每月至少定期發給二次，並應提供工資各項目計算方式明細；按件計酬者亦同」，勞基法第22條第2項前段、第23條第1項亦定有明文。勞基法第50條既明定雇主於勞工產假期間繼續付薪，雖未規定產假薪資之給付期限，解釋上，仍適用同法第23條第1項規定，亦即依照原有薪資給付期限按月支付勞工產假薪資。嗣乙○○主張受僱期間薪資係由趙彥雰在隔月1日（假日或休診日則順延）以現金發放（見本院卷第204頁）；此一履行期限合於勞基法第23條第1項規定，是以趙彥雰應按前述期限支付產假期間薪資，先予說明。經查：
⑴乙○○自106年2月20日起受僱於趙彥雰，於107年2月1日轉為
正職人員；嗣於109年11月16日生產，產假自109年11月16日至110年1月11日止（見不爭執事項㈠），依前開規定，乙○○產假為8週，趙彥雰支付全薪，並依照各月份產假日數分批支付，是以產假薪資之各月份履行期限（遇假日順延）分別為109年12月1日、110年1月4日（乙○○於5日始領取，見本院卷第204頁）、同年2月1日。
⑵再者，乙○○109年11月16日生產，前一個月即當年10月份月
薪為3萬1000元（含本薪2萬8000元及全勤獎金3000元，見原審卷第40頁薪資單），參以趙彥雰不爭執乙○○亦可領取109年11月全勤獎金3000元（見本院卷第224-225頁。關於全勤獎金之領取要件，詳後述），據此計算，趙彥雰所給付產假薪資之差額如下：
①8星期產假期間日薪為1033元，56日共5萬7848元（計算
式：31,000÷30＝1,033，小數點以下四捨五入。1,033×56=57,848）。據此計算，109年11月16至30日產假薪資為1萬5495元（1,033×15=15,495），109年12月產假薪資為3萬2023元（1,033×31=32,023），合計為4萬7518元（15,495+32,023=47,518）。
②惟趙彥雰支付11月份產假薪資1萬8880元（見原審卷第40
頁薪資單，含產假15天本薪1萬7380元、依15/30比例所計算全勤獎金1500元）、同年12月份產假薪資2萬0380元（見原審卷第41頁薪資單，含本薪1萬7380元、全勤獎金3000元，乙○○於110年1月5日領取109年12月薪資），合計3萬9260元（18,880+20,380=39,260）。
③是以趙彥雰於110年1月已短付產假薪資8258元（47,518-39,260=8,258）。
⑶嗣乙○○於110年1月11日以Line向趙彥雰反應產假薪資未如
數支付，趙彥雰於當天回應「是啊，我們產假只會給一個月的薪水」、「是，但是我們是一個月而已」、「而且勞基法是適用在編制30人以上的公司，我們診所寶萱婷吟都算進去，也達不到勞基法的基本規定啊」（見原審卷第43頁Line截圖）。趙彥雰於次日（12日）再度回覆「產假一個月薪水會在二月發給你，避免弄錯」、「你放心，我想了想給你兩個月也是可以，但兩個月是底薪哦，不算全勤的哦…」（見本院卷第57-59頁截圖）。可知趙彥雰並未依規定支付109年11、12月產假薪資，經乙○○發覺此情並反應，然趙彥雰於110年1月12日仍拒絕按勞基法第50條第1、2項所定標準付薪（趙彥雰要求扣除全勤獎金共6000元）。
⑷趙彥雰固然辯稱勞基法並未規定產假薪資給付時限，伊並
未拒付產假期間薪資，仍可能向專業人士討論再確認產假薪資數額云云（見本院卷第303-305頁）。惟產假薪資應按平常付薪方式在次月1日給付（如遇假日則順延），已如前述；是趙彥雰主張法令未明定產假薪資給付時限一節，即無可取。其次，乙○○可領取產假期間薪資共5萬7848元，已如第⑵點所述；然依兩造前述110年1月11、12日對話，趙彥雰最初只願意支付1個月產假薪資，其後雖同意支付2個月薪資，但是要扣掉每月全勤獎金3000元，足見趙彥雰僅願意支付產假期間薪資5萬1848元（57,848-6,000=51,848），顯與第50條第1、2項所定給付標準不符。又趙彥雰於對話中已明確拒絕按勞基法支付產假薪資，則其空言事後仍可能與專業人員確認產假薪資數額云云；亦無足採。
⑸至於趙彥雰員工簡雅慧於原審111年4月1日庭期結證稱：
「（問：診所知道原告乙○○要請育嬰假6個月後，在乙○○產後攜帶子女前去被告診所，當時情況如何？診所有無表示他盡快回來工作？）原告請育嬰假的時候老闆馬上就准，原告小孩滿月的時候有帶他來診所，我們有包小紅包給他，老闆也有送他金飾，當時的氣氛很好，沒有想到他會寄存證信函，我們都以為原告請育嬰假完就會回來工作」、「（問：原告有無至被告診所要求以違反個資法方式，即要求拍攝其他員工薪資表等個資狀況，此等情事是否率而引發雙方重大爭執？事後如何處理？）原告第一次110年1月間來診所找老闆和解的時候，有要求看其他員工的薪資表，因為違反個資法老闆當然拒絕，雙方有起爭執，就不了了之，過沒幾天，老闆找我談話，說不想鬧得不愉快，有打電話請黃小姐周旋，想再找原告談，老闆於110年1月21日在電話中向原告表示希望能夠私下解決，原告產假薪資不足的部分願意全部給她，錢放在櫃台，她可以來拿，也希望原告回來上班，原告說要考慮一下，最後也沒有來櫃檯拿，也寄了110年2月1日存證信函」、「（問：雙方在電話談的過程，是有爭執還是和平？）是和平的。被告口氣很好，所以原告說要考慮」等語（見原審卷第258-259頁筆錄），依上開證詞，充其量僅能證明趙彥雰直到110年1月21日才改變心意，表示願意補足差額。但是趙彥雰未依法於110年1月給付109年12月產假薪資全額，且在同年月11、12日，一再向乙○○明示拒絕按照勞基法標準支付產假薪資，已有違反勞工法令、損害勞工權益之情形，既如前述；則乙○○以趙彥雰有違反勞工法令致有損害勞工權益之虞，依勞基法第14條第1項第6款規定於110年2月2日終止契約，自屬有據。至於趙彥雰於110年2月9日提存產假期間薪資3萬6891元，後由乙○○領取（見不爭執事項㈢），並不影響乙○○於110年2月2日終止契約之效力，併此說明。
⑹綜上，乙○○於110年1月5日領取109年12月薪資，發現產假
薪資不足，與趙彥雰溝通後，嗣於110年1月12日確認趙彥雰並非誤算，而是拒絕遵照勞基法所定產假薪資標準，應認乙○○於此時方知悉其雇主違反法令行為，故其於110年2月2日終止勞動契約，並未逾越勞基法第14條第2項所定30日除斥期間。則趙彥雰辯稱乙○○逾除斥期間才終止勞動契約云云（見本院卷第313-315頁）；並非可採。
㈡另按「勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者
，應依下列規定給予特別休假：四、3年以上五年未滿者，每年14日」、「勞工之特別休假，因年度終結或契約終止而未休之日數，雇主應發給工資。但年度終結未休之日數，經勞雇雙方協商遞延至次一年度實施者，於次一年度終結或契約終止仍未休之日數，雇主應發給工資」，勞基法第38條第1項第4款、第4項定有明文。又按「本法第38條第4項所定雇主應發給工資，依下列規定辦理：…二、發給工資之期限：㈠年度終結：於契約約定之工資給付日發給或於年度終結後30日內發給」，勞基法施行細則第24條之1第2項第2款第1目亦定有明文。乙○○主張自106年至109年共計有特別休假34天，趙彥雰迄未給付上開特休未休薪資，顯違勞基法云云（見本院卷第206-207頁、原審卷第9頁）。為趙彥雰所否認。
經查：
⑴乙○○於106年2月受僱於趙彥雰，於109年2月任職已滿3年，
依上開規定，109年特別休假為14日。然趙彥雰於110年1月5日給付109年12月薪資時，並未給付14日之特休未休薪資，此有薪資單可查（見原審卷第41頁）。迨110年1月30日給付期限屆滿，趙彥雰仍未給付109年特休未休薪資。
⑵次按「雇主應置備勞工工資清冊，將發放工資、工資各項
目計算方式明細、工資總額等事項記入。工資清冊應保存五年」、「雇主應置備勞工出勤紀錄，並保存五年」，勞基法第23條第2項、第30條第5項分別定有明文。趙彥雰固然辯稱有給付特休未休薪資，不論員工有無請特休假，每2至3個月都發放特休假未休薪資云云（見本院卷第308-311頁）。然而，乙○○109年2至5月薪資單固然記載每月各有「特別加給」1000元（見原審卷第36至37頁），但是其名目實與勞基法第38條第4項「特別休假未休假之工資」有別，且數額遠低於14日特別休假之薪資1萬4467元（詳後述），參以109年其他月份並無特別加給之給付，難認上開給付即為特休未休薪資性質。是以趙彥雰應給付109年特休未休薪資1萬4467元。
⑶至於趙彥雰員工簡雅慧於原審111年4月1日庭期結證稱：
「（問：請問證人，晶彩診所的員工特休如何請假？如果沒有休完特休是否會給予未休假獎金？針對上開發放特休獎金等福利情況有無任何員工提出任意意見反饋予診所或者有無給診所特殊建議？）有特休，請假會希望員工不要影響工作調配及調度問題，基本上員工要請假老闆會准假，排班也是診所的員工自己排。特休未休完會轉換獎金，但不是年底結算，二、三個月診所會發獎金，就是特休獎金提早發放，我任職期間一直都是這樣，從來沒有員工提出特休方面的意見」、「（問：獎金是以何種方式發放？有無記載薪資單？年底會不會因為未休假而追回獎金？）以現金發放。有些金額會記載在薪資單，有些沒有紀錄到，並不是每筆獎金都會記載。我自己領得部分我有去算，領得獎金都會超過特休應休未休的金額。到現在還沒有遇過員工來爭執，如果領超過部分老闆也不會追討」、「（問：…診所有沒有員工正式休過特休？）…有，有員工出國玩就會用特休。我自己也有用特休去照顧前夫」、「（問：除一般特休外，雇主有無給予其他特別的休假日？如何給予？）過年過節的時候，有些人住外縣市老闆就會讓我們提早回去，颱風天的時候政府機關還沒宣布停班停課，老闆基於安全考量就會放我們假。醫生有請假，診所沒有醫生的情況下，我們也可以放假」等語（見原審卷第256-258頁筆錄）。依證人所述，趙彥雰每2、3個月發放獎金，員工可以正式申請特休假，趙彥雰在過年、颱風等情狀會例外放假。然而，證人所述每2、3個月發放獎金，經比對乙○○109年薪資單，僅有2至5月「特別加給」屬於一般薪資以外給付，且與特休未休薪資無關，已如前述。其次，依證人所陳，其曾經正式申請特別休假，可知趙彥雰應保有員工請特別休假之紀錄；然而趙彥雰迄未提出乙○○109年特別休假紀錄，難認乙○○當年曾申請特別休假以致無從領取特休未休薪資。至於趙彥雰因應過年、颱風等因素提供員工假期，核屬特別休假以外之臨時放假，亦無從減免趙彥雰給付特休未休薪資之義務。是以證人前開證詞無從為有利趙彥雰之判斷。
⑷基上，乙○○於109年並未申請特別休假，趙彥雰本應給付14
日特休未休薪資；但是趙彥雰於110年1月5日僅給付乙○○109年12月薪資（產假薪資），並未給付109年特休未休薪資，迨110年1月30日給付期限屆滿，仍未支付，顯與勞基法第38條第4項規定不符。是乙○○110年2月1日據以發函終止勞動契約，並無不合。
⑸至於乙○○在110年2月1日終止函另主張趙彥雰未給付106至1
08年特休未休薪資一節。由於乙○○於107、108、109各年度1月底，已知悉趙彥雰未發給前一年之特休未休薪資，則其於110年2月1日始主張上開事由，顯逾勞基法第14條第2項所定30日除斥期間。是以趙彥雰抗辯此部分終止已逾期，故不生終止效力等語（見本院卷第313-315頁），應屬可採。但是此部分逾期終止情事，不影響前述合法終止效力，併此說明。
㈢再者，乙○○另稱趙彥雰未依其薪資級距投保勞工保險及提繳
退休金，此種高薪低報情況持續至110年2月，造成生育給付差額等損失，亦得依勞基法第14條第1項第6款終止勞動契約云云（見本院卷第209頁、原審卷第12-13頁）。惟查，乙○○110年2月1日終止函並未提及趙彥雰有何高薪低報造成生育給付損失、或提繳退休金不足情事（見原審卷第45頁），嗣於110年3月30日起訴狀始主張此部分終止事由（見同卷第12-13頁）；是趙彥雰抗辯此等主張逾勞基法第14條第2項所定30日除斥期間，不生終止效力等語（見本院卷第313-315頁），應屬可取。惟此部分逾期情事，不影響前述合法終止效力，併此說明。
㈣綜上，乙○○於110年2月1日以趙彥雰未給付足額產假薪資
、未給付109年特休未休薪資為由，依勞基法第14條第1項第6款終止勞動契約，並於次日送達趙彥雰（見不爭執事項㈡），自屬合法且未逾勞基法第14條第2項所定30日除斥期間，故兩造間勞動契約業於110年2月2日合法終止。
八、關於乙○○得否為附表所示請求方面：乙○○主張趙彥雰應給付附表所示資遣費等項目（見本院卷第200-203、88頁、原審卷第197-202頁）。為趙彥雰所否認。
經查：
㈠按「勞工適用本條例之退休金制度者，適用本條例後之工作
年資，於勞動契約依勞動基準法…第14條…條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿1年發給2分之1個月之平均工資，未滿1年者，以比例計給；最高以發給6個月平均工資為限，不適用勞基法第17條之規定」，勞退條例第12條第1項亦定有明文。次按「四、平均工資：指計算事由發生之當日前六個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額。工作未滿六個月者，指工作期間所得工資總額除以工作期間之總日數所得之金額。工資按工作日數、時數或論件計算者，其依上述方式計算之平均工資，如少於該期內工資總額除以實際工作日數所得金額百分之六十者，以百分之六十計」、「依本法第2條第4款計算平均工資時，下列各款期日或期間均不計入：一、發生計算事由之當日。六、依性別工作平等法請生理假、產假、家庭照顧假或安胎休養，致減少工資者。七、留職停薪者」，勞基法第2條第4款、勞基法施行細則第2條第1、6、7款亦分別定有明文。經查：
⑴乙○○在109年10月、11日分別有安胎假10日、4日（見原審
卷第40頁薪資單），依上開規定，14日安胎假不列為平均工資基準；其次，自110年1月12日至同年2月2日終止契約日，均為育嬰假留職停薪期間（見不爭執事項㈠），依上開規定，該22日亦不計入平均工資基準；合計應扣除36日。是以計算平均工資期間為109年7月2日至110年2月2日，前述216日須扣除上開36日，經核算其餘180日薪資共18萬8781元，是以平均月薪為3萬1464元（下列計算式係小數點以下四捨五入。全勤獎金領取要件詳後述）：
①109年7月（2日至31日）工資：3萬0902元。
計算式：底薪28,000+加班費3,942=31,942。31,942*30/31=30,902。（見原審卷第38頁薪資單）②109年8月工資：3萬3808元。
計算式：31,000+加班費2,808=33,808。（月薪3萬1000元，見不爭執事項㈣，加班費見原審卷第39頁薪資單）③109年9月工資：3萬1737元。
計算式：31,000+加班費737=31,737。（月薪3萬1000元，見不爭執事項㈣，加班費見原審卷第39頁薪資單）④109年10月（扣除安胎假10日) 工資：2萬1655元。
計算式：31,000*21/31=21,000。21,000+加班費655=21,655。（月薪3萬1000元，見不爭執事項㈣，加班費見原審卷第40頁薪資單）⑤109年11月（扣除安胎假4日）工資：2萬7293元。
計算式：
1至15日薪資：（31,000×11/31）=11,367。11,367+加
班費431=11,798。（月薪3萬1000元，見不爭執事項
㈣，加班費見原審卷第40頁薪資單）16日至30日薪資：1,033*15=15,495。（產假期間日薪1
033元，見第七段第㈠小段理由）11,798+15,495=27,293。
⑥109年12月工資（產假）：3萬2023元。
計算式：1,033*31=32,023。（產假期間日薪1033元，見第七段第㈠小段理由）⑦110年1月工資：1萬1363元。
計算式：1,033*11=11,363。（產假期間日薪1033元，見第七段第㈠小段理由）⑧上述180日薪資合計18萬8781元，故資遣費計算基準亦即
平均月薪為3萬1464元（188,781÷180*30=31,464）。乙○○主張平均月薪達3萬1911元（見本院卷第220頁筆錄），顯與上述規定不符，故為本院所不採。
再者，乙○○自106年2月20日任職，計至110年2月2日終止勞動契約日，工作年資為3年11個月又13天，新制資遣基數為1又703/720，得請求資遣費6萬2185元（見本院卷第319頁試算表即附件1）。
⑵關於資遣費採計全勤獎金部分：
趙彥雰主張乙○○任職期間有22個月有遲到、早退情事，卻按月領取全勤獎金3000元，合計6萬6000元；其中109年9月全勤獎金3000元顯屬溢領，不應計入平均工資云云（見本院卷第224頁表格、第231-296頁打卡資料與薪資單）。乙○○辯稱出勤紀錄係由趙彥雰保管並計付各月薪資，趙彥雰認定其符合全勤獎金要件才會核發；其並無溢領加班費情事（見本院卷第219頁）。經查：
①勞基法並未規定全勤獎金要件為何，解釋上，雇主從寬
核算員工出勤狀況，亦無不可。再依乙○○薪資單，趙彥雰於109年1、2、3、7月並未核發全勤獎金3000元；同年4、5、6、8、9、10、11月（11月16日以後係產假）均核發全勤獎金各3000元予乙○○（見本院卷第278-296頁打卡資料、原審卷第35-40頁薪資單）。足見趙彥雰仔細核算員工當月各項情狀，始決定是否核發全勤獎金3000元；關於員工是否準時上下班，其審查打卡資料時一目瞭然，但是趙彥雰核對109年4、5、6、9月資料後（未提出當年8月打卡資料），明知乙○○有遲到早退情事，仍同意核發全勤獎金各3000元，可知員工準時上下班並非核發全勤獎金必要條件。
②參酌趙彥雰於109年2至5月另核發「特別加給」1000元予
乙○○（見原審卷第36至37頁薪資單），益徵趙彥雰核算薪資時，可能參酌其他因素而增加給付內容；足見趙彥雰長期對於全勤獎金採取寬鬆標準，並不以準時上下班為前提，則其於事後改稱員工如有遲到早退將不得領取全勤獎金云云；顯屬矛盾，故為本院所不採。至於行政院勞工委員會87年9月14日（87）台勞動二字第040204號所提供法律見解（見本院卷第229頁），尚與趙彥雰核發全勤獎金要件無涉，附此說明。
③綜上，趙彥雰主張乙○○溢領22個月全勤獎金6萬6000元，
並非事實。是以本院計算乙○○請領資遣費之平均工資，自應將109年9月份之全勤獎金3000元列為基礎。
⑶從而，乙○○請求資遣費6萬2185元（詳如附件1），合於法令，應予准許；逾此數額之主張，則非可採。
㈡關於特休未休薪資方面：
⑴按「勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者
，應依下列規定給予特別休假：一、六個月以上一年未滿者，三日。二、一年以上二年未滿者，七日。三、二年以上三年未滿者，十日。四、三年以上五年未滿者，每年十四日…」、「勞工之特別休假，因年度終結或契約終止而未休之日數，雇主應發給工資。但年度終結未休之日數，經勞雇雙方協商遞延至次一年度實施者，於次一年度終結或契約終止仍未休之日數，雇主應發給工資」，勞基法第38條第1、4項分別定有明文。次按「本法第38條第4項所定年度終結，為前條第二項期間屆滿之日」、「本法第38條第4項所定雇主應發給工資，依下列規定辦理：一、發給工資之基準：㈠按勞工未休畢之特別休假日數，乘以其一日工資計發。㈡前目所定一日工資，為勞工之特別休假於年度終結或契約終止前一日之正常工作時間所得之工資。其為計月者，為年度終結或契約終止前最近一個月正常工作時間所得之工資除以三十所得之金額…」，勞基法施行細則第24條之1第1項、第2項第1款第1、2目亦分別定有明文。是以乙○○於得請求按各年度終結前最近一個月正常工作時間工資除以30，據以計算特休未休薪資之每日工資。
⑵經查，乙○○任職於趙彥雰，於106年8月21日滿6月、於107
年2月21日滿1年、於108年2月21日滿2年、於109年2月21日滿3年，上述年份有特別休假分別為3日、7日、10日、14日。特休未休薪資如下：
①106年：乙○○106年每月本薪2萬4000元（見原審卷第19頁
勞保資料），加計全勤獎金3000元，共2萬7000元，此為當年度12月每月正常工作時間月薪。3日特休未休薪資2700元（27,000÷30*3=2,700）。
②107年：107年7月調整為2萬9000元（含全勤獎金3000元
，見本院卷第231頁薪資單），當年度12月每月正常工作時間月薪即為此金額。7日特休未休薪資6767元（29,000÷30*7=6,767。元以下四捨五入）。
③108年：108年7月調整為3萬元（含全勤獎金3000元，見
原審卷第32頁薪資單），當年度12月每月正常工作時間月薪即為此數額。10日特休未休薪資為1萬元（30,000÷30*10=10,000)。
④109年：109年7月調整為3萬1000元（底薪調為2萬8000元
，符合趙彥雰要件另可領得全勤獎金3000元，見原審卷第39頁薪資單），當年度12月每月正常工作時間月薪即為此金額。14日特休未休薪資為1萬4467元（31,000÷30*14=14,467。元以下四捨五入）。
⑤以上合計3萬3934元。
趙彥雰主張已按年支付特休未休薪資一節，並非可採，詳如前述（見第七段第㈡小段）；嗣110年2月9日提存「特休補發」3734元，有臺灣士林地方法院提存書可憑（見原審卷第111頁），乙○○亦不爭執此部分發生清償效力（見同卷第188頁），是乙○○尚得請求30,200元（計算式：33,934-3,734=30,200）。逾此數額之主張，則非可取。
㈢關於生育給付差額部分：
⑴按「被保險人在保險有效期間懷孕，且符合本條例第三十
一條第一項第一款或第二款規定之參加保險日數，於保險效力停止後一年內，因同一懷孕事故而分娩或早產者，得請領生育給付」、「被保險人合於左列情形之一者，得請領生育給付：一、參加保險滿280日後分娩者」、「生育給付標準，依下列各款辦理：二、被保險人分娩或早產者，除給與分娩費外，並按其平均月投保薪資一次給與生育補助費60日」、「投保單位違反本條例規定，將投保薪資金額以多報少或以少報多者，自事實發生之日起，按其短報或多報之保險費金額，處四倍罰鍰，並追繳其溢領給付金額。勞工因此所受損失，應由投保單位賠償之」，勞保條例第20條第2項、第31條第1項第2款、第32條第1項第2款、第72條第3項定有明文。次按「本保險之保險費，依被保險人當月投保薪資及保險費率計算」、「前條所稱月投保薪資，係指由投保單位按被保險人之月薪資總額，依投保薪資分級表之規定，向保險人申報之薪資…」、「本條例第14條第1項所稱月薪資總額，以勞動基準法第2條第3款規定之工資為準…」，勞保條例第13條第1項、第14條第1項、勞工保險條例施行細則第27條第1項定有明文。
⑵經查，乙○○在勞工保險有效期間懷孕，且符合參加保險滿2
80日後分娩之要件。其於109年6月間月薪為3萬元（底薪2萬7000元、全勤獎金3000元），自7月調整為3萬1000元（底薪2萬8000元、符合條件另可領取全勤獎金3000元），有薪資單可佐（見原審卷第38-39頁）；投保薪資應分別適用3萬0300元、3萬1800元之級距，故其平均月投保薪資3萬1550元〔計算式：（30,300＋31,800×5）÷6〕，，得一次請領60日之生育給付63,100元(計算式：31,550元÷30日×60日=63,100元)。然乙○○生產前6個月，趙彥雰所申報平均投保薪資僅為2萬6400元，嗣勞動部勞工保險局（下稱勞保局）於109年12月7日核發60日生育補助費5萬2800元，有該局109年12月8日函在卷可稽（見原審卷第51頁）。趙彥雰未按乙○○薪資申報勞保，致其受有生育給付差額之損害1萬0300元(計算式：63,100-52,800=10,300)。趙彥雰空言係配合乙○○要求才高薪低報云云（見本院卷第311-313頁），然未舉證以實其說；自無可採。
⑶綜上，乙○○請求趙彥雰應賠償生育給付差額1萬0300元，自屬有據。
㈣關於留職停薪津貼差額方面：
⑴按「受僱者任職滿6個月後，於每一子女滿3歲前，得申請
育嬰留職停薪，期間至該子女滿3歲止，但不得逾2年」，性別工作平等法第16條第1項前段定有明文。次按「本保險各種保險給付之請領條件如下：四、育嬰留職停薪津貼：被保險人之保險年資合計滿1年以上，子女滿3歲前，依性別工作平等法之規定，辦理育嬰留職停薪」、「育嬰留職停薪津貼，以被保險人育嬰留職停薪之當月起前六個月平均月投保薪資60%計算，於被保險人育嬰留職停薪期間，按月發給津貼，每一子女合計最長發給6個月」、「投保單位違反本法規定，將投保薪資金額以多報少或以少報多者，自事實發生之日起，按其短報或多報之保險費金額，處四倍罰鍰，其溢領之給付金額，經保險人通知限期返還，屆期未返還者，依法移送強制執行，並追繳其溢領之給付金額。勞工因此所受損失，應由投保單位賠償之」，就業保險法第11條第1項第4款、第19條之2第1項，第38條第3項分別定有明文。
⑵經查，乙○○原申請自110年1月12日起至同年7月12日間請6
個月留職停薪育嬰假，經勞保局核付留職停薪育嬰津貼每月1萬6560元，合計給付2個月共3萬3120元。嗣因趙彥雰於110年2月5日申報退保，乃改核至退保日當期止，乙○○遂繳還110年2月12日至同年3月11日溢領之1個月津貼1萬6560元銷帳等情，有勞保局110年2月17日保普核字第110078002620號函、110年11月9日保普生字第11060158870號函在卷可佐（見原審卷第25、135至136頁）。再者，依乙○○育嬰留職停薪之當月起前6個月平均月投保薪資3萬1800元投保，可領得每月育嬰留職停薪津貼為1萬9080元（計算式：31,800×60％=19,080)，差額為2520元（計算式：19,080-16,560=2,520）。是乙○○主張趙彥雰未依上開薪資投保，致其受有留職停薪津貼差額2520元，即屬有據。⑶乙○○固然主張自110年2月12日至同年7月12日，得申請5個
月給付共9萬5400元（31,800×0.6×5=95,400)，然勞動契約因可歸責於趙彥雰事由在110年2月2日終止，趙彥雰應賠償上開差額云云（見本院卷第200-202頁）。惟查，乙○○於110年2月1日發函終止勞動契約，於同年月2日生效，已如前述；是趙彥雰於110年2月5日申報退保（見原審卷第19頁勞保資料），並無不合。其次，勞動契約於110年2月2日終止，此後乙○○即無「留職」情形，本無從申請留職停薪津貼；則勞保局改核留職停薪津貼為1個月，並追繳溢付部分，亦無不合。是以乙○○本得維持勞動契約至同年7月12日，並據以請領後續9萬5400元留職停薪津貼；然其在110年2月2日即終止勞動契約，另向趙彥雰請求資遣費，既如前述；則其主張110年2月12日以後損失5個月留職停薪津9萬5400元，係趙彥雰所造成云云，即無可採。又最高法院97年度台上字第2516號判決、學者楊通軒「勞基法中退休與資遣法制之研究」，均係一般性論述，且與本件由勞工主動終止勞動契約，以致無從請領留職停薪津貼之基礎事實有別；是乙○○據此主張趙彥雰應賠償前開差額9萬5400元云云（見本院卷第88-89頁），自無可採。
⑷綜上，乙○○主張趙彥雰應賠付留職停薪津貼差額2520元，應屬可採；逾此數額之主張，則非可取。
㈤關於提繳勞工退休金差額方面：
⑴按「雇主應為適用本條例之勞工，按月提繳退休金，儲存
於勞保局設立之勞工退休金個人專戶」、「雇主應為第7條第1項規定之勞工負擔提繳之退休金，不得低於勞工每月工資百分之六」、「雇主未依本條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償」，勞退條例第6條第1項、第14條第1項、第31條第1項亦著有明文。
⑵經查，乙○○主張107年2月轉為正職人員（見不爭執事項㈠）
，此後直至110年1月在職期間每月薪資為2萬8000元至3萬1000元不等，已如上述。是趙彥雰每月應按工資級距之百分之六計算，提繳勞工退休金各為1728元、1818元、1908元（詳如附件2），然其僅按月提繳1440元或1656元，亦有勞工退休金個人專戶明細資料在卷可參(見原審卷第21-23頁），是乙○○請求補提繳勞工退休金差額1萬4040元(詳如附件2），應屬可採。趙彥雰空言係配合乙○○要求才高薪低報云云（見本院卷第311-313頁），然未舉證以實其說；尚無可信。
㈥關於開立非自願離職證明書部分：
⑴按「勞動契約終止時，勞工如請求發給服務證明書，雇主
或其代理人不得拒絕」、「本法所稱非自願離職，指被保險人因投保單位關廠、遷廠、休業、解散、破產宣告離職；或因勞動基準法第11條、第13條但書、第14條及第20條規定各款情事之一離職」、「第一項離職證明文件，指由投保單位或直轄市、縣（市）主管機關發給之證明；其取得有困難者，得經公立就業服務機構之同意，以書面釋明理由代替之」，勞基法第19條、就業保險法第11條第3項、第25條第3項分別定有明文。
⑵經查，乙○○於110年2月1日依勞基法第14條第1項第6款發函
終止勞動契約，次日發生終止效力，已如前述，核屬就業保險法第11條第3項規定之「非自願離職」，是其請求開立非自願離職證明書，合於上開規定，應予准許。
九、關於趙彥雰得否為抵銷抗辯方面：趙彥雰主張乙○○自107年2月至109年6月，有22個月發生遲到早退情事，不符合全勤獎金（每月3000元）要件；乙○○所領得22個月全勤獎金6萬6000元係不當得利。其據以抵銷乙○○金錢債權云云（見本院卷第223-225頁）。惟查，趙彥雰核發全勤獎金，並未以員工準時上下班為其條件，故乙○○並無溢領全勤獎金情事，已如前述（見第八段第㈠小段第⑵點理由）；是以趙彥雰並無6萬6000元不當得利債權，其所為抵銷抗辯，洵無可採。
十、綜上所述：㈠乙○○依據附表第㈡欄所示請求權，訴請：「⑴趙彥雰應給付10
萬5205元（詳如附表第㈤欄第⑴至⑷項。計算式：62,185+30,200+2,520+10,300=105,205），及自起訴狀繕本送達翌日（110年5月7日）起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；⑵趙彥雰應提繳1萬4040元至乙○○設於勞動部勞工保險局之勞工退休金個人專戶；⑶趙彥雰應開立非自願離職證明書予乙○○」，為有理由，應予准許；逾此範圍請求，為無理由，應予駁回。
㈡是以原審就前揭應准許部分（提繳107年2、3月勞退金共2124
元至乙○○專戶），為乙○○敗訴之判決，尚有未洽；乙○○上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院廢棄改判如主文第2項所示，並依職權（勞動事件法第44條第1、2項）為准免假執行之宣告。至於乙○○其餘請求不應准許部分，原審為其敗訴判決，經核於法並無不合，乙○○上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其此部分上訴。
㈢原審就第㈠段第⑴點超過10萬5205元本息應准許部分，為趙彥
雰敗訴之判決，自有未洽。趙彥雰上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院廢棄改判如
主文第3項。至於原審判決其餘准許部分，並就原判決主文第1、2項依職權（勞動事件法第44條第1、2項）為准免假執行之宣告，核無違誤，趙彥雰上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分上訴。
十一、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及證據，經斟酌後，認均不足以影響本判決結果，自無逐一詳予論述之必要，併予敘明。
十二、據上論結，本件兩造上訴均為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條前段、勞動事件法第44條第1、2項，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 6 月 27 日
勞動法庭
審判長法 官 李慈惠
法 官 謝永昌法 官 吳燁山附表：乙○○請求給付（新臺幣元）與請求權
㈠ 乙○○請求內容 (省略乙○○敗確定部分) ㈡ 請求權 ㈢ 乙○○ 一審勝訴情形 ㈣ 乙○○ 上訴金額 ㈤ 本院認定趙彥雰 應給付內容 ⑴資遣費：63,050 勞基法第14條第1項第6款、勞退條例第12條第1項 63,050 （無） 62,185 ⑵特別休假未休薪資（下稱特休未休薪資）：31,399 勞基法第38條第4項 31,399 （無） 30,200 ⑶育嬰留職停薪津貼差額損失（下稱留職停薪差額）: 97,920 （註） 就業保險法第19條之2第1項、第38條第3項、民法第489條 2,520 95,400 2,520 ⑷勞保生育給付差額損失（下稱生育給付差額）： 10,300 勞保條例第32條第1項第2款、第72條第3項 10,300 （無） 10,300 小計： 202,669 107,269 95,400 105,205 ⑸趙彥雰應提繳14,040至乙○○設於勞動部勞工保險局之勞工退休金個人專戶 勞退條例第14條第1項、第31條第1項 11,916 （趙彥雰應 提繳金額） 2,124 14,040 （趙彥雰應 提繳金額） ⑹趙彥雰應開立非自願離職證明書予乙○○ 勞基法第19條、就業保險法第11條第3項、第25條第3項 准許乙○○請求 （無） 准許乙○○請求 註：乙○○一審將留職停薪差額誤算為95,650，正確金額為97,920(見本院卷第144頁筆錄）正本係照原本作成。
乙○○不得上訴。
甲○○○○○○○○○如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 112 年 6 月 27 日
書記官 莊雅萍