臺灣高等法院民事判決111年度家上字第284號上 訴 人 林彥璋訴訟代理人 謝任堯律師被 上訴 人 林梅訴訟代理人 王如禎律師上列當事人間請求回復特留分等事件，上訴人對於中華民國111年7月15日臺灣臺北地方法院109年度家繼訴字第13號判決提起上訴，並為訴之追加，本院於112年12月6日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於分割遺產及駁回上訴人後開第三項之訴部分，暨訴訟費用之裁判，均廢棄。
兩造就被繼承人林却所遺如附表編號一至七、九至十二所示財產及編號十四所示債務，應依附表編號一至七、九至十二、十四（Ｃ）欄所示方法分割。
被上訴人應將附表編號一、二所示不動產交付上訴人居住使用至上訴人終老為止。
其餘上訴駁回。
被上訴人應給付上訴人新臺幣肆拾陸萬捌仟元，及自民國一一一年八月五日起至交付附表編號一、二所示不動產予上訴人居住使用之日止，按月給付上訴人新臺幣壹萬參仟元。
第一、二審（含追加）訴訟費用由上訴人負擔百分之三十七，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、本件上訴人在原審依兩造之母林却之遺囑、類推適用民法第1225條規定及依民法第828條第2項、第821條、第767條第1項中段、第1164條、土地法第79條之1規定，請求被上訴人塗銷於民國108年5月29日就附表編號1、2所示建物及坐落土地（下合稱系爭房地）所為遺囑繼承之登記（下稱系爭登記），再請求分割林却之遺產，並請求被上訴人依林却遺囑，將系爭房地無條件提供予伊居住使用至伊終老為止，及被上訴人應同意依林却遺囑辦理預告登記；上訴人提起上訴後，主張被上訴人依林却遺囑有將系爭房地提供予伊居住使用之義務，卻不履行，而追加依民法第226條第1項規定，請求被上訴人給付伊新臺幣（下同）46萬8000元，及自111年8月5日起至被上訴人無條件交付系爭房地予伊居住使用之日止，按月給付伊1萬3000元（見本院卷一第41、47、141-142、263頁），核係基於林却遺囑指定上訴人得無條件居住使用系爭房地至終老之同一基礎事實，依民事訴訟法第446條第1項但書及第255條第1項第2款規定，應予准許。
二、上訴人主張：林却於108年4月23日死亡，遺有附表編號1至7、13所示財產，支付喪葬費25萬4700元後，總額為729萬1817元，由兩造共同繼承，應繼分各2分之1，特留分各4分之1，即188萬6629元（元以下四捨五入）。至編號8所示郵局帳戶存款64萬4900元係林却用於日常生活花費，而編號9至12所示股票及國泰世華銀行帳戶款項係伊借名登記為林却名義，實際上為伊所有，均非林却遺產。然㈠林却於108年2月22日在臺灣臺北地方法院所屬民間公證人重慶聯合事務所預立公證遺囑（下稱系爭遺囑），指定系爭房地由被上訴人單獨繼承、伊未取得任何遺產之分割方法，侵害伊之特留分，爰類推適用民法第1225條規定行使扣減權，一經行使扣減權，系爭房地即應回復為兩造公同共有，則系爭登記妨害伊之所有權行使，爰依民法第828條第2項、第821條及第767條第1項中段規定，請求被上訴人塗銷系爭登記；㈡再依民法第1164條規定，請求將林却如附表編號1至7、13所示遺產依（A）欄所示方法分割。㈢林却曾於103年1月17日召集眾家屬見證並書立文書（下稱103年文書），載明伊就系爭房地有一半權利，嗣林却所立系爭遺囑亦載明伊得無條件居住使用系爭房地至終老為止，被上訴人不得將系爭房地變賣，倘被上訴人死亡，其繼承人亦應遵照此條件等語，詎被上訴人竟於108年8月4日將伊趕出系爭房地不讓伊繼續居住使用。爰依林却103年文書之意思、系爭遺囑及被上訴人110年9月7日當庭承諾，請求被上訴人將系爭房地無條件提供予伊居住使用至終老為止。㈣又為避免被上訴人或其繼承人違反系爭遺囑，於伊終老前擅自將系爭房地變賣，爰依土地法第79條之1第1、2項規定，請求被上訴人同意就無條件提供系爭房地予上訴人居住使用至其終老為止，不得移轉予他人及為任何處分行為等事項為預告登記。㈤被上訴人於108年8月4日將伊趕出系爭房地，未將系爭房地無條件供伊居住使用，係可歸責於被上訴人之給付不能，致伊受有每月1萬3000元相當於租金之損害，爰依民法第226條第1項規定，追加請求被上訴人賠償自108年8月4日至111年8月4日之損害46萬8000元，及自111年8月5日起至被上訴人無條件交付系爭房地予伊居住使用之日止，按月給付伊1萬3000元。
三、被上訴人則以：兩造共同繼承林却遺產如附表編號1至7、9至12所示財產，編號8所示林却郵局帳戶存款係上訴人擅自提領，林却得請求上訴人返還，應計入林却遺產。至於編號13所示保險金係伊基於保險契約受益人身分領取，不屬林却遺產，否認上訴人於二審始提出之103年文書之形式上真正。林却遺產扣除附表編號15所示林却應返還伊代墊醫療費用2萬5608元之債務，及兩造不爭執伊支出如附表編號14所示喪葬費用25萬4700元後，遺產總額應為699萬0923元，兩造特留分應各為174萬7731元（元以下四捨五入）。林却因擔心上訴人負債累累，將其遺產敗光，又避免上訴人因遭催討債務而無容身之處，乃預立系爭遺囑指定由伊取得系爭房地之所有權，由上訴人取得於其生存期間之系爭房地居住使用權，性質上係將遺產之所有權及使用權分離之指定分割方法。伊雖依系爭遺囑取得系爭房地之所有權，但就系爭房地之占有、使用、收益、處分等權能有限制，上訴人則取得系爭房地之終身居住使用權，故伊所繼承之系爭房地價值應扣除此居住使用權之價值，該財產權歸由上訴人取得，並無重複計算。依原審囑託鑑定系爭房地每月租金1萬3000元計算，上訴人依系爭遺囑取得系爭房地居住使用至終老之權利價值為327萬6000元，並未侵害上訴人之特留分，林却如附表編號1至12所示財產及編號14、15所示債務應依（B）欄所示方法分割。又上訴人依系爭遺囑僅取得系爭房地之居住使用權至終老為止，並未排除伊對系爭房地之所有權能行使，不得辦理預告登記。倘認上訴人得辦理預告登記，亦請依民事訴訟法第254條第7項規定，命上訴人提供擔保，以保障伊因預告登記可能遭受之損害，方符衡平原則。況上訴人未依規定召集親屬會議或聲請法院指定遺囑執行人，致未能取得系爭房地使用權，非可歸責於伊，伊於本件訴訟中多次表達願意交付系爭房地之鑰匙予上訴人，但上訴人拒絕受領，伊並無違反系爭遺囑之給付不能情事等語，資為抗辯。
四、原審判決就林却如附表編號1至7所示遺產應以（B）欄所示方法分割，駁回上訴人其餘之訴，上訴人不服，提起上訴，並為訴之追加，上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄；㈡林却遺產於被上訴人將系爭登記予以塗銷後，應按附表
（A）欄所示方法分割；㈢被上訴人應無條件提供系爭房地予上訴人居住使用至上訴人終老為止，並應同意向臺北市建成地政事務所就系爭房地辦理上訴人為請求權人、被上訴人為義務人、登記內容為：被上訴人應無條件提供系爭房地予上訴人居住使用至其終老為止，不得移轉予他人及為任何處分行為之預告登記；追加聲明：被上訴人應給付上訴人46萬8000元，及自111年8月5日起至無條件交付系爭房地予上訴人居住使用之日止，按月給付上訴人1萬3000元。被上訴人則答辯聲明：上訴及追加之訴均駁回。
五、兩造不爭執林却於108年4月23日死亡，兩造為林却之繼承人，林却所立系爭遺囑指定系爭房地由被上訴人單獨繼承，被上訴人應將系爭房地無條件提供上訴人居住使用至終老為止，於此期間不得變賣，被上訴人之繼承人亦應遵照此條件；被上訴人已持系爭遺囑辦理系爭登記；原審囑託台新不動產估價師事務所鑑定系爭房地於109年9月5日起訴時之市價為639萬2000元，排他使用價值相當於每月租金1萬3000元等情（見原審卷二第48-49、109、111-113、123-124、136-137、230、261、282頁、本院卷一第143-144、301-302頁），堪認此部分事實為真實。
六、關於林却之遺產範圍及兩造特留分之數額：林却遺產除兩造不爭執如附表編號1至7所示財產，及應支付被上訴人已支出如編號14所示喪葬費用外，上訴人主張林却遺產尚應包括附表編號13所示保險金等語，被上訴人則抗辯林却遺產應包括附表編號8所示不當得利債權及編號9至12所示股票及國泰世華銀行帳戶存款，另應扣除附表編號15所示林却對伊所負代墊醫療費債務等語，是否有理，說明如下：㈠附表編號8所示林却臺北莒光郵局帳戶存款提領64萬4900元部
分，被上訴人雖抗辯係上訴人未經林却同意，擅自提領云云，並提出上訴人與林却之對話錄音檔案及譯文、臺北莒光郵局帳戶103年至108年4月11日交易明細資料、提款單據、林却使用臺北市政府社會局失能者營養餐飲計畫相關紀錄及財團法人臺北市立心慈善基金會居家照顧計畫證明書為證（見原審卷一第355-357、361-368、445-449頁、卷二第287-303頁）。上開錄音檔案及譯文雖顯示林却曾於臨終前1日質問上訴人：「一些錢都不見了，錢都一毛不剩，你都用去哪裡？」，但上訴人回答皆用於林却買菜、法會等日常花用等語。而觀該帳戶交易明細資料可知，林却主要收入為每月老人補助款7千餘元，每月提領現金，長達數年皆復如此，尚非一次提領大筆金額之異常交易。參以衛生福利部統計臺北市108年每月最低生活費為1萬6580元（見原審卷一第409頁），則除臺北市政府社會局提供林却平日2餐及居家照顧服務外，每月7千餘元用於林却其他日常花費及附表編號5至7、9至12所示股票交易（詳後㈡所述），尚無明顯悖於常情。且此按月提領現金之模式長達數年，林却應可輕易察覺，實難採信係上訴人未經林却同意擅自提領。被上訴人不能證明上訴人無法律上原因受有64萬4900元之利益，致林却受有損害，自無從逕認林却對上訴人有64萬4900元之不當得利債權存在。
㈡附表編號9至12所示國泰世華銀行帳戶存款及股票部分，有林
却之國泰世華銀行帳戶交易明細及臺灣集中保管結算所函覆林却於108年4月23日持有之集中保管有價證券資料為證（見本院卷一第159-250、305-309頁），被上訴人抗辯該等應列為林却之遺產為可取。上訴人雖主張上開股票及帳戶款項為伊借名登記在林却名下，伊為實際所有人云云。惟觀群益金鼎證券股份有限公司函覆之林却開戶資料，僅能認定林却曾於102年1月25日授權上訴人代理買賣股票（見本院卷一第345-347頁），然上訴人並未提出上開買賣股票之資金均為伊所有之證明，自難逕認上開股票及帳戶存款實際上均為上訴人所有。
㈢附表編號13所示保險金部分，該2筆保險契約均載明要保人林
却指定被上訴人為受益人（見本院卷一第421、426頁），被上訴人自得依保險契約約定領取保險金，非屬林却遺產。上訴人雖主張：該2筆保險金係林却遺產，應依103年文書分割由伊取得保險金11萬元云云，並提出103年文書第7點記載「保險金金額領出之後金額分配如下：……」（見本院卷一第410-411頁），及證人即上訴人女兒林純如證稱：103年文書係林却召集伊、被上訴人、被上訴人之女郭冠瀅、郭麗婕口述書立，有其等6人簽名蓋手印云云為證（見本院卷一第409-412頁、卷二第24-30頁）。惟上訴人自承103年文書不符合遺囑法定要件，不具遺囑效力（見本院卷二第153-154頁），且據證人林純如、郭冠瀅證稱：林却口述、令郭冠瀅手寫文書，過程中有寫錯、改過、寫了2、3份等情（見本院卷二第
25、31頁），及證人郭冠瀅、郭麗婕證稱：伊等未持有該份文書，無法確認上訴人所提文書是當時林却口述內容等語（見本院卷二第30-36頁），可見當時林却口述抄寫內容經過數次修改，而上訴人所提文書為影本，4頁分散，4頁之間並無騎縫捺印簽章，不能確認係最終定稿之內容，自無從據此認定該2筆保險金實際上為林却之遺產，亦無從認定林却有以遺囑指定分割方法之效力。
㈣被上訴人另抗辯：林却對伊負有附表編號15所示醫療費用2萬
5608元債務應予扣除云云，固提出醫療單據為證（見原審卷一第271-282頁），惟上開單據有部分為補發、部分重複（見原審卷一第395頁），被上訴人不能證明上開費用皆由伊以自己金錢支出，無從逕認林却對被上訴人負有醫療費用債務2萬5608元，爰不列為遺產債務予以扣除。㈤按遺囑人於不違反關於特留分規定之範圍內，得以遺囑自由
處分遺產；直系血親卑親屬之特留分，為其應繼分2分之1；特留分，由依民法第1173條算定之應繼財產中，除去債務額算定之，民法第1187條、第1223條第1款、第1224條、第1225條分別定有明文。又被繼承人之喪葬費用，為完畢被繼承人後事所不可缺，性質上屬繼承費用，依民法第1150條規定，由遺產中支付之。故依上開規定算定應繼財產及繼承人之特留分時，亦應扣除喪葬費用（最高法院102年度台上字第1163號判決意旨參照）。綜上所述，附表編號1至7、9至12所示林却遺產扣除編號14所示喪葬費後，價值為637萬1631元，據此計算兩造之特留分各為159萬2908元（元以下四捨五入）。
七、上訴人行使特留分扣減權並請求塗銷系爭登記，為無理由：按遺囑人依民法第1165條第1項規定指定遺產分割方法，若侵害繼承人之特留分，得類推適用民法第1225條規定，許被侵害者行使扣減權，以保障其權利（最高法院111年度台上字第334號、108年度台上字第1706號判決意旨參照）。上訴人雖主張系爭遺囑指定系爭房地由被上訴人單獨繼承，伊未取得任何遺產，侵害伊之特留分，伊得類推適用民法第1225條規定行使扣減權云云。惟依民法第1148條第1項規定，繼承之標的係被繼承人之一切權利義務，具有財產價值之權利均屬一般繼承之遺產範圍，例如：耕作權、租賃權，皆得為繼承之客體（最高法院51年台上字第1134號原判例、69年度台上字第1426號判決、72年度台再字第162號判決意旨參照）。兩造既不爭執系爭房地之排他使用權具有相當於每月租金1萬3000元之財產價值（見本院卷一第301頁），自應屬遺產，則系爭遺囑指定系爭房地由被上訴人取得所有權，但將所有權之使用權分割由上訴人取得，乃將系爭房地之所有權與使用權分離之指定遺產分割方法，尚非法所不許。查上訴人於林却000年0月間死亡時年滿62歲（見原審卷一第53頁），依內政部108年臺北市簡易生命表統計62歲男性之平均餘命為22.96歲，並依霍夫曼式計算法扣除中間利息（首期給付不扣除中間利息），則上訴人依系爭遺囑取得系爭房地終身居住使用權之價值應核計為238萬8832元【計算方式為：13,000×183.00000000＋（13,000×0.52）×（183.00000000-00
0.00000000）＝2,388,831.0000000000。其中183.00000000為月別單利（5/12）％第275月霍夫曼累計係數，183.00000000為月別單利（5/12）％第276月霍夫曼累計係數，0.52為未滿一月部分折算月數之比例（22.96×12=275.52，去整數得0.52）。元以下四捨五入】，並未侵害上訴人之特留分159萬2908元。上訴人主張類推適用民法第1225條規定行使扣減權，並依民法第828條第2項、第821條及第767條第1項中段規定，請求被上訴人塗銷系爭登記云云，均非有據。
八、林却遺產之分割方法：按繼承人得隨時請求分割遺產，但法律另有規定或契約另有訂定者，不在此限；被繼承人之遺囑，定有分割遺產之方法，或託他人代定者，從其所定，民法第1164條、第1165條第1項定有明文。本件林却遺產並無不能分割之情形，兩造無不分割之約定，亦未達成分割之協議，則上訴人依上開規定請求分割遺產，應屬有據。又被繼承人之遺囑就部分遺產指定分割之方法，而繼承人就其餘遺產不能達成分割協議，請求裁判分割時，仍應以全部遺產為分割對象，僅經遺囑指定分割方法之遺產，應依遺囑指定之方法為分割（最高法院107年度台上字第2222號判決意旨參照）。準此，系爭房地應依系爭遺囑指定之分割方法，由被上訴人取得所有權、由上訴人取得在系爭房地居住使用至終老之權利。而系爭遺囑就系爭房地以外之附表編號3至7、9至12所示遺產則未指定分割方法，被上訴人既同意兩造就附表編號3至7、9至12所示財產按應繼分各2分之1予以分割，並就編號14所示喪葬費按應繼分各2分之1負擔清償責任，堪認附表編號1至7、9至12所示財產及編號14所示喪葬費依（C）欄所示分割方法為公平允當。
九、上訴人請求被上訴人同意預告登記，為無理由：按聲請保全關於土地權利移轉或使其消滅之請求權、土地權利內容或次序變更之請求權、附條件或期限之請求權之預告登記，固得由權利人單獨為之，然應檢附登記名義人之同意書、所有權狀；且預告登記未塗銷前，登記名義人就其土地所為之處分，對於所登記之請求權有妨礙者無效，此觀土地法第79條之1第1項、第2項、土地登記規則第27條第8款、第137條規定自明。是預告登記係以保全關於不動產物權移轉、消滅、內容或次序變更之請求權為標的，使該債權請求權發生物權對世效力。對於登記名義人而言，預告登記為限制登記（土地登記規則第136條規定參照），其所為同意乃限制自己對於不動產處分權利之物權行為。倘請求權人未經登記名義人之同意，自不得單方使債之關係發生物權效力，亦不得訴請法院判決登記名義人應為同意之意思表示。本件上訴人依土地法第79條之1第1項規定，請求被上訴人同意就其終身居住使用權等事項為預告登記云云，於法無據。
十、上訴人請求被上訴人交付系爭房地及追加請求相當於租金之損害賠償，為有理由：
㈠兩造不爭執上訴人係因被上訴人要求，於108年8月4日搬離系
爭房地之事實（見本院卷二第154頁），而被上訴人既已於108年5月29日依系爭遺囑指定分割方法辦理系爭登記而取得系爭房地所有權，則上訴人依系爭遺囑，請求被上訴人無條件提供系爭房地予伊居住使用，應屬有據。然被上訴人要求上訴人於108年8月4日搬離系爭房地，致上訴人迄今不能使用系爭房地而受有相當於租金之損害，違反系爭遺囑所定遺產分割方法，應屬可歸責於被上訴人之給付不能，上訴人依民法第226條第1項規定，請求被上訴人賠償自108年8月4日起至交付系爭房地之日止，相當於每月租金1萬3000元之損害，亦屬有據。
㈡被上訴人雖抗辯：上訴人僅得按林却生前方式居住使用系爭
房地，不得妨礙伊就系爭房地之使用、收益權利云云（見原審卷二第282、262頁、本院卷一第143、369-375頁、卷二第91-93頁），然系爭遺囑載明上訴人得「無條件」居住使用系爭房地，並未對上訴人之使用權附加任何限制。又被上訴人抗辯：伊於本件訴訟中多次表示願意交付系爭房地之鑰匙予上訴人，但上訴人拒絕受領云云，然按債務非依債務本旨實行提出給付者，不生提出之效力，為民法第235條所明定。被上訴人既一再表示上訴人就系爭房地之居住使用權並無排他性，伊亦得使用收益云云，則縱其表示願意交付系爭房地鑰匙予上訴人，亦難認係符合系爭遺囑本旨之給付，則依上開規定，不生提出之效力，上訴人亦非受領遲延。至被上訴人另抗辯：系爭遺囑未指定遺囑執行人，上訴人未召集親屬會議選任遺囑執行人或聲請法院指定遺囑執行人並請求遺囑執行人交付系爭房地，伊無可歸責事由云云。惟遺囑未指定遺囑執行人時，得由共同繼承人依遺囑為遺產之分割，兩造既不爭執系爭遺囑之效力，且被上訴人已持系爭遺囑辦理系爭登記而取得系爭房地之所有權，即已履行系爭遺囑之分割方法，則上訴人亦得請求被上訴人應履行無條件提供系爭房地予上訴人居住使用之遺產分割方法，自無另行指定遺囑執行人並向遺囑執行人請求交付之必要。被上訴人上開所辯均非可採，其要求上訴人搬離系爭房地，應有可歸責事由。
、綜上所述，上訴人依民法第1164條規定，請求分割林却如附表編號1至7、9至12所示財產及編號14所示喪葬費債務，洵屬有據，准依附表編號1至7、9至12、14（C）欄所示方法分割；又上訴人依系爭遺囑，請求被上訴人將系爭房地交付上訴人居住使用至終老為止，亦屬有據，應予准許；至上訴人類推適用民法第1225條規定及依民法第828條第2項、第821條及第767條第1項中段規定，請求被上訴人塗銷系爭登記，並依土地法第79條之1規定請求被上訴人同意辦理預告登記，則屬無據，不應准許。原判決之遺產分割方法及駁回上訴人交付系爭房地之請求，均有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄，為有理由。至原判決就上訴人請求塗銷系爭登記及辦理預告登記不應准許部分，為上訴人敗訴之判決，則無不合，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由。又被上訴人在本院追加依民法第226條第1項規定，請求被上訴人給付46萬8000元，及自111年8月5日起至無條件交付系爭房地予上訴人之日止，按月給付上訴人1萬3000元，亦屬有據，應予准許。
、本件關涉兩造對於系爭遺囑指定遺產分割方法衍生相關爭執，而裁判分割遺產為形成訴訟，法院決定分割方法應兼顧兩造利益，不受起訴聲明拘束，亦不因何造起訴而有不同，且兩造均因本件訴訟而各蒙其利，爰依家事事件法第51條準用民事訴訟法第80條之1規定，酌由兩造各依分割取得遺產價值比例負擔訴訟費用，始為公平。
、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由、追加之訴為有理由，依家事事件法第51條、民事訴訟法第450條、第449條第1項、第80條之1，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 12 月 27 日
家事法庭
審判長法 官 石有為
法 官 曾明玉法 官 林晏如正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 112 年 12 月 27 日
書記官 簡維萍