臺灣高等法院民事判決111年度家上字第95號上 訴 人 甲○○訴訟代理人 蕭萬龍律師複 代理人 李庚道律師被上訴人 乙○○訴訟代理人 劉雅萍律師上列當事人間請求離婚等事件，上訴人對於中華民國110年12月16日臺灣新竹地方法院109年度婚字第241號第一審判決提起上訴，本院於111年8月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：兩造於民國104年2月14日結婚，婚後育有兩名未成年子女丙○○（OOO年O月OO日生）、丁○○（OOO年O月OO日生），並同住在新竹縣○○市○○○路○段000號12樓住處（下稱系爭住所）。伊於105年間生產前，曾發現被上訴人錢包內有薇閣汽車旅館（下稱薇閣旅館）之發票，且兩造婚後因個性不合，經常發生爭執，伊為子女一再隱忍，已無共同經營婚姻及家庭生活之意願，伊於108年3月即已搬出系爭住所，兩造婚姻業已發生重大破綻難以回復，自得訴請離婚，並請求酌定兩造未成年子女權利義務之行使或負擔（下稱親權）關於丙○○由伊單獨任之，丁○○則由被上訴人單獨任之等情。
爰依民法第1052條第2項、第1055條第1項規定，求為判決㈠准兩造離婚；㈡丙○○、丁○○之親權依序由伊、被上訴人單獨任之（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴）。並於本院上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡准兩造離婚。㈢丙○○之親權由上訴人單獨任之；丁○○之親權則由被上訴人單獨任之。
二、被上訴人則以：伊於105年間因工作壓力大，預約精油按摩至薇閣旅館從事按摩，並非有外遇或婚外情之情事，且已獲取上訴人之原諒，兩造亦未就此事再發生爭吵。至丁○○出生後之半年即108年3月間，上訴人購買新竹縣○○市○○○路○段000號房屋（下稱258號房屋）後，即獨自搬出系爭住所。兩造曾於109年1月與未成年子女、上訴人父母至日本旅遊，同年2月並一起為丙○○慶生。直至109年5月5日，上訴人刻意找伊吵架並製造感情破裂之假象，旋即於同年7月即提起本件訴訟。上訴人於兩造分居期間，於109年11月22日與訴外人即上訴人學長張○○同床共眠，逾越一般男女交往之分際；另伊於110年4月25日發現，訴外人鍾○○竟駕駛上訴人車輛，經伊上前詢問，鍾○○竟沉默不語、反應異常，上訴人甚且以臉書向閨蜜稱：「我最近偷交男朋友，他居然抓到我跟他出去。
」等語，上訴人之友人蔡○○甚且於109年12月9日曾詢問鍾○○：「你能接受離婚有小孩嗎？小孩給對方了。」並將鍾○○回復轉傳給上訴人，足見鍾○○即上訴人偷交的男友。故上訴人對於兩造婚姻發生破綻為可責之一方，自不得訴請離婚等語，資為抗辯。並於本院答辯聲明：如主文所示。
三、查，㈠兩造於104年2月14日結婚，婚後育有兩名未成年子女丙○○（OOO年O月OO日生）、丁○○（OOO年O月OO日生），婚姻現仍存續中；㈡上訴人於108年3月間，另購買258號房屋即搬出系爭住所，兩造分居至今；㈢上訴人以被上訴人未經伊許可，擅自取得伊與他人以通訊軟體對話紀錄，涉有刑事妨害秘密罪嫌為由，提出告訴，經檢察官提起公訴，並經原法院刑事庭認定被上訴人成立刑法第315條之1第2款無故取得他人電腦相關設備之電磁紀錄罪，判處有期徒刑3月，如易科罰金，以1000元折算一日確定在案（下稱系爭妨害秘密刑事案件）等情，有卷附戶口名簿、個人戶籍資料查詢結果、臺灣新竹地方檢察署檢察官110年偵字第12239號起訴書、原法院110年度易字第890號刑事判決可稽（見原審卷第10至11頁、第14至15頁、本院卷第49至53頁），並經本院依職權調閱系爭妨害秘密刑事案件全案卷宗查核屬實（見本院卷第85頁、第111頁），且為兩造所不爭執（見原審卷第63頁），堪信為真。
四、本件應審究者為㈠上訴人依民法第1052條第2項規定訴請離婚，是否有據？㈡若有，則丙○○、丁○○之親權由何人任之為宜？茲分別論述如下：
㈠、上訴人依民法第1052條第2項規定訴請離婚，是否有據？⒈民法第1052條第2 項所稱「有前項以外之重大事由，難以維
持婚姻者」，係抽象的、概括的離婚事由，此乃緣於74年修正民法親屬編時，為因應實際需要，參酌各國立法例，導入破綻主義思想所增設。但其事由應由夫妻一方負責者，僅他方得請求離婚，是其所採者為消極破綻主義精神，非積極破綻主義。關於「難以維持婚姻之重大事由」，係以婚姻是否已生破綻而無回復之希望為其判斷之標準。而婚姻是否已生破綻無回復之希望，則應依客觀之標準，即難以維持婚姻之事實，是否已達於倘處於同一境況，任何人均將喪失維持婚姻意欲之程度而定。其次，若該重大事由，夫妻雙方均須負責時，應比較衡量雙方之有責程度，僅責任較輕之一方得向責任較重之他方請求離婚，如有責程度相同時，雙方均得請求離婚，始屬公允，是責任較重之一方應不得向責任較輕之他方請求離婚（最高法院94年度台上字第2059號民事裁判意旨參照）。
⒉經查：
⑴、兩造與未成年子女丙○○、丁○○原共同住於系爭住所內；
然因兩造之個性及價值觀不合，屢因細故起口角，上訴人認為伊懷孕生子備極辛勞，被上訴人不僅未以金錢或其他方式表達感謝之意，竟還要求伊平均分擔家用，甚感不滿，乃於108年3月間，另購系爭258號房屋旋即搬離，與被上訴人分居至今；於分居期間，兩名未成年子女多由被上訴人照顧與陪伴，並常需仰賴上訴人之父母提供協助等情，為上訴人所自陳（見原審卷第52頁、第63至64頁）；參以上訴人於分居期間，曾向被上訴人強烈要求離婚，且表明願意放棄兩名子女之監護權，以求儘速與被上訴人離婚，恢復單身自由生活（此觀原審卷第77頁、第81至82頁兩造於109年5月5日對話譯文內容，上訴人一再稱：「你不要再拿小孩來糾纏我.....因為他們生出來了，我就要忍你一輩子嗎？我要忍到他們十八歲嗎？....不要三天兩頭見小孩，在我身邊一直晃來晃去的。我不要這段婚姻可以吧？我想一個人平靜過生活，我想下班回來輕輕鬆鬆在一個房子裡面，我輕輕鬆鬆地休息不行嗎？...我一定會跟你離婚的。律師說我肯定可以離得成啦，叫我不用擔心啦。真的因為很簡單，為什麼？我不會拿你的錢，你要監護權我也是要給你啊....」等語即明）；再佐以上訴人堅決表明離婚之意，遭被上訴人拒絕後，旋即向友人表述：「搞到我都不能交男朋友，一直拿小孩勒死我，我爸也不支持我，結個婚把自己搞死」（見原審卷第158頁臉書對話記錄）等情以觀，上訴人於婚後因價值觀與被上訴人不同，兩造常因細故而起爭執，並於生育兩名子女後，更與被上訴人在生活與觀念產生嚴重分歧，於丁○○出生後約半年之108年3月間，乃另行購屋自住，對於照顧未成年子女之意願低落，堅決向被上訴人表明離婚之意。堪認兩造自108年3月間即分居至今，乃肇因於上訴人單方無意維持婚姻所致。
⑵、其次，上訴人於分居期間，於109年11月22日晚上，與訴
外人張○○相約見面，上訴人之友人關心伊與張○○碰面之情況，深夜以LINE與上訴人互傳訊息，上訴人於翌日上午7時許，自述：「心蠻亂的，也不是沒進度，就是一整個不知道自己在幹嘛，......他住的地方好吵，他又睡在我旁邊，一直撩.....是啦（同床），..上二壘。.....有帶性感內衣去，但後來想想放棄，跟他借Tshirt穿。摸胸部算嗎？（問：沒穿內衣的胸嗎？）是啦...」（見原審卷第205頁、第207至208頁、第210頁）；另佐以同年月24日晚間以臉書，向張○○表示：「我那天走的時候本來想偷親你一下的，結果失敗了。..我自己也不知道自己在想什麼....大概是這陣子太孤獨寂寞冷了，想找個人取暖一下，但是又覺得這樣不太好，所以很糾結」（見原審卷第201頁）等情以觀，可見上訴人因婚姻不和諧且寂寞難耐，於109年11月22日晚間，約張○○見面，並與其同床共眠、搞曖昧甚明。
⑶、再者，上訴人於109年11月間，經由伊與交往對象鍾○○之
共同友人蔡○○，探詢鍾○○可否接受離婚有小孩（但小孩給對方）之女子。鍾○○表明只要上訴人不用養就好（見原審卷第159頁）。蔡○○乃於109年12月6日將此LINE對話訊息轉傳予上訴人。又參以110年4月25日上訴人與鍾○○同車，遭被上訴人攔車爆發衝突後，上訴人旋即向友人抱怨：「搞到我都不能交男朋友。...我最近偷交男朋友，他居然抓到我跟他出去....現在要導向是我出軌。他還要告我，...侵害配偶權。我還不知道有這條，我要申請保護令，一直拿小孩勒死我，我爸也不支持我，結個婚把自己搞死。」（見原審卷第158頁）等情以觀，益證上訴人對於兩造婚姻發生裂痕，不僅未加以修補，甚且亟欲擺脫系爭婚姻之束縛，違反夫妻間互負之忠誠義務，與配偶外之男性友人交往，更加深兩造間婚姻之裂痕。
⑷、上訴人雖以被上訴人取得前開伊與友人間之對話截圖，
違反刑法第315條之1第2款之妨害秘密罪行為由，主張不得作為本件訴訟之證據資料云云，固據提出原法院110年度易字第890號刑事判決為證（見本院卷第49至53頁）。惟查：
①、按民事訴訟法對於證據能力並未設有規定，關於涉
及侵害隱私權所取得之證據是否具有證據能力，應綜合考量誠信原則、憲法上基本權之保障、發現真實與促進訴訟之必要性等因素，衡量當事人取得證據之目的與手段，所欲保護之法益與所侵害法益之輕重，如認符合比例原則，則所取得之證據具有證據能力（最高法院109年度台上字第2607號民事判決意旨參照）。
②、兩造之子丙○○因使用上訴人之手機，致被上訴人無
意間發現上訴人前開與友人間之聊天記錄，為保障其訴訟權而加以翻拍乙情，固為被上訴人所自陳，並經原法院刑事庭認定被上訴人上開翻拍行為，違反刑法第315條之1第2款之妨害秘密罪，判處有期徒刑3月，如易科罰金以新臺幣1000元折算一日確定在案，且經本院調閱該卷宗核閱屬實（見本院卷第49至53頁、第81頁、第111頁）；然本院審酌上訴人與配偶以外之男性張○○同床共眠搞曖昧、鍾○○交往等情事，具有相當之隱密性，且該事由核屬本件婚姻破綻可責性之高低判斷之重要因素，被上訴人察覺後，倘不加以即時翻拍對話截圖，於本件訴訟中恐有難以舉證之虞等情狀，認為被上訴人翻拍前開對話截圖，乃出於防衛權益之需，且其所採取之手段未逾越社會相當性，亦未過度侵害上訴人之隱私權，故被上訴人取得該證據資料之手段並未違反比例原則，具有證據能力。故自難僅憑被上訴人取得前開對話截圖，成立刑法第315條之1第2款之妨害秘密罪刑，即可謂該對話截圖不可作為本件訴訟之證據資料應加以排除。
③、是以，上訴人以被上訴人取得前開伊與友人間之對
話截圖，違反刑法第315條之1第2款之妨害秘密罪行為由，主張不得作為本件訴訟之證據資料云云，即無可取。
⑸、上訴人另又以伊於105年間，發現被上訴人曾至薇閣汽車
旅館一次為由，主張被上訴人自承有婚外情，導致兩造婚姻發生破綻云云，固據提出兩造109年5月5日對話譯文為證（見原審卷第71頁）。但查：
①、觀諸兩造前開對話譯文內容，被上訴人從未承認有
婚外情，且上訴人自陳於被上訴人皮包內僅發現薇閣汽車旅館發票一次，亦未發現被上訴人有與其他女性外遇之跡象（見原審卷第63頁）；且參以上訴人於前開對話中陳稱：「四、五年過去了。好。我跟你說，就算這件事我原諒你了，你為什麼可以摳成這個樣子？.....每年出國玩，那個時候講好的，你去開房間，你賠償我的，....」（見原審卷第72頁、第74頁）；再佐以上訴人自陳兩造雖因此事發生過爭吵，事後兩造感情回溫後，乃於107年9月生下女兒丁○○，但因價值觀與教養小孩等觀念不同，累積太多情緒，無法繼續系爭婚姻（見原審卷第63頁）；由此以觀，被上訴人固於105年上訴人生丙○○之前，曾至薇閣汽車旅館開房間乙事，致兩造發生爭吵，被上訴人自知理虧，並提出補償方案，獲上訴人同意而原諒。嗣於兩造感情回溫後，乃於107年9月間生下丁○○，然因兩造對於教養小孩、分擔家庭費用等瑣事，價值觀之嚴重分歧，常因細故發生爭吵，上訴人乃於108年3月間（即丁○○出生後約半年）另行購屋自住，業如前述；堪認兩造婚姻發生破綻之主因，乃源自於兩造就教養小孩、金錢等價值觀之嚴重分歧，而溝通不良所致，核與被上訴人於105年間曾至薇閣汽車旅館開房間乙事，並無直接關聯。
②、基此，上訴人以伊於105年間，發現被上訴人曾至薇
閣汽車旅館一次為由，主張被上訴人自承有婚外情，導致兩造婚姻發生破綻云云，委無可採。
⑹、上訴人雖再以被上訴人生性多疑，騷擾褓姆並跟拍車輛
，對伊施以精神上之騷擾為由，主張兩造婚姻發生破綻而難以維持，肇因於被上訴人生性多疑所致云云，固據提出LINE對話截圖為證（見原審卷第123至128頁、本院卷第165至179頁）。但查：
①、兩造未成年子女丙○○、丁○○多由被上訴人一人照顧
與陪伴，並常仰賴上訴人之父母協助等情，業如前述；由上開被上訴人與褓姆間之LINE對話所示（見原審卷第123至128頁），被上訴人誤將上訴人甚少與子女接觸維繫親情之責任歸咎於褓姆，固對於兩造婚姻之困境無益，且對褓姆造成困擾，然被上訴人對褓姆之前開行為，實肇因於上訴人對子女親情維繫態度消極所致。要難僅憑被上訴人與褓姆間之對話，即可謂被上訴人對上訴人施以精神上之騷擾。
②、其次，上訴人因與張○○同床共眠搞曖昧，又亟欲擺
脫婚姻束縛，與鍾○○交往發展新戀情，經被上訴人發現並攔車質問上訴人等情，均如前陳；則被上訴人基於配偶身分，發現上訴人與配偶以外之男性有不正當之交往情事，加以質問，亦屬人情之常。況參以上訴人針對被上訴人之質問，不僅未予以回應，且告知假名敷衍被上訴人（見原審卷第131頁）等情以觀，被上訴人因察覺上訴人與配偶以外之男性有不正當之交往情事，基於配偶身分，跟拍上訴人車輛，以調查上訴人之不忠誠行為，亦屬事出有因，核與故意給予上訴人精神上之騷擾行為，容屬有間。
③、再者，綜觀兩造間之LINE對話紀錄所示（見本院卷
第167至175頁），因上訴人對被上訴人提出刑事妨害秘密之告訴，致被上訴人經原法院刑事庭判處有期徒刑3月，如易科罰金以1000元折算一日確定在案，有卷附原法院110年度易字第890號刑事判決可稽（見本院卷第49至53頁）；被上訴人自偵查至審判確定時止，向上訴人抒發己見，恐其因該案而遭公司革職，並交代上訴人伊若入監服刑時，有關兩名年幼子女之生活細節及繳交學費等事宜，並冀望上訴人可以克盡母職而已，亦與故意為精神上之騷擾行為無涉。
④、是以，上訴人以被上訴人生性多疑，騷擾褓姆並跟
拍車輛，對伊施以精神上之騷擾為由，主張兩造婚姻發生破綻而難以維持，肇因於被上訴人生性多疑所致云云，仍無可取。
⑺、依上說明，上訴人自107年生下丁○○之後，與被上訴人就
教養小孩、分擔家庭費用等瑣事，因價值觀之嚴重分歧，不斷發生爭吵，乃於108年3月間另行購屋自住，與被上訴人分居至今，並一再地向被上訴人堅決表達離婚之意，主觀上毫無維持系爭婚姻之意願，堪認兩造之婚姻業已發生破綻。
⑻、本院審酌被上訴人於105年曾至薇閣汽車旅館開房間一次
，自知理虧提出補償方案，獲上訴人諒解後，兩造感情回溫後，於107年9月間又生下女兒丁○○。但兩造就教養小孩、分擔家庭費用等瑣事，因價值觀嚴重分歧，爭吵不斷，上訴人於108年3月間（即丁○○出生後約半年）另行購屋自住，致與被上訴人分居至今，感情淡薄，且因寂寞難耐尋求慰藉，竟與男性友人張○○同床共眠、搞曖昧；另亟欲擺脫系爭婚姻之束縛，又與鍾○○交往發生新戀情等情狀，認上訴人就系爭婚姻發生破綻之可責性較高。準此，上訴人依民法第1052條第2項規定，訴請離婚，於法無據，應予駁回。
㈡、丙○○、丁○○之親權由何人任之為宜？承前所述，上訴人因單方亟欲擺脫系爭婚姻之約束，自108年3月間即購屋自住，與被上訴人分居至今，對於婚姻發生破綻，可責性較高，不得依民法第1052條第2項規定，訴請離婚，則伊依同法第1055條第1項規定，基於父母離婚為由，訴請本院酌定兩造未成年子女丙○○、丁○○之親權乙節，即屬無據，應併予駁回。
五、從而，上訴人依民法第1052條第2項、第1055條第1項規定，訴請㈠准兩造離婚；㈡丙○○之親權由伊單獨任之，丁○○之親權則由被上訴人單獨任之；均為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，於法核無違誤。上訴意旨仍執前詞指謫原判決不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由。爰判決如主文。中 華 民 國 111 年 8 月 31 日
家事法庭
審判長法 官 楊絮雲
法 官 郭顏毓法 官 陳賢德正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 111 年 8 月 31 日
書記官 陳佳伶