臺灣高等法院民事裁定111年度家抗字第89號抗 告 人 Ａ０１上列抗告人因選任未成年子女特別代理人事件，對於中華民國111年11月28日臺灣新竹地方法院111年度聲字第183號裁定提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
抗告費用由抗告人負擔。
理 由
一、按行政機關及司法機關所製作必須公開之文書，除前項第3款即否認子女之訴、收養事件、親權行使、負擔事件或監護權之選定、酌定、改定事件之當事人或關係人或其他法律特別規定之情形外，不得揭露足以識別前項兒童及少年身分之資訊，兒童及少年福利與權益保障法第69條第2項定有明文。本件未成年子女甲００（姓名、年籍詳卷，下稱甲童）係民國000年出生，為未滿12歲之兒童，抗告人為其母親，依前揭規定，本院不得揭露甲童及其父、母之真實姓名及住所等足以識別其身分之資訊，爰以代號稱之，先予敘明。
二、本件聲請及抗告意旨略以：伊與甲童之父乙○○（下稱乙父）於108年5月1日協議離婚，約定甲童權利義務之行使及負擔由雙方共同任之，並與伊同住，乙父得依協議行使探視權。詎乙父於110年8月6日下午5時34分許，違反探視協議，未經伊同意，逕自前往甲童就讀之幼稚園，向老師訛稱經伊同意，將甲童接回，脫離伊之實力支配，伊已對乙父提起妨害家庭告訴，經臺灣新竹地方檢察署（下稱新竹地檢）檢察官提起公訴後，現由原法院刑事庭111年度訴字第512號受理（下稱系爭刑事案件）。甲童為乙父犯罪行為而受損害之人，得對乙父提起刑事附帶民事訴訟，惟因乙父為加害人，與甲童利益相反，卻與伊共同擔任甲童之法定代理人，爰依民法第1086條第2項、民事訴訟法第51條規定，聲請選任伊為甲童對乙父提起損害賠償訴訟之特別代理人，原裁定以甲童請求損害賠償有無理由之實體事由，駁回伊之聲請，自有違誤，請求廢棄原裁定等語。
三、按無訴訟能力人有為訴訟之必要，而無法定代理人或法定代理人不能行代理權者，其親屬或利害關係人，得聲請受訴法院之審判長，選任特別代理人，民事訴訟法第51條第2項定有明文。又上開規定並未限制於訴訟繫屬後，始能聲請選任特別代理人，於訴訟繫屬前，亦得聲請選任特別代理人。惟按父母為其未成年子女之法定代理人；對於未成年子女之權利義務，除法律另有規定外，由父母共同行使或負擔之。父母之一方不能行使權利時，由他方行使之，民法第1086條第1項、第1089條第1項亦有明文。而所謂父母之一方不能行使對於未成年子女之權利，兼指法律上不能（例如受停止親權之宣告）及事實上之不能（例如在監受長期徒刑之執行、精神錯亂、重病、生死不明等）而言（最高法院62年台上字第415號判例要旨參照）。再按父母之行為與未成年子女之利益相反，依法不得代理時，法院得依父母、未成年子女、主管機關、社會福利機構或其他利害關係人之聲請或依職權，為子女選任特別代理人，為民法第1086條第2項所明定，是依上開條文之規定，須未成年子女與其父母之行為有利益相反，致其父母均不得代理之情事，始有為未成年子女選任特別代理人之必要。
四、經查：㈠抗告人主張其與乙父原為夫妻，育有未成年子女甲童，嗣兩
人於108年5月1日協議離婚，約定甲童權利義務之行使及負擔由雙方共同任之，並與其同住，乙父得依協議行使探視權。惟乙父於110年8月6日對甲童涉犯刑法第241條第3項、第1項之準略誘罪嫌，現由原法院刑事庭以系爭刑事案件審理中等語，業據提出與其所述相符之戶籍謄本、新竹地檢檢察官110年度偵字第13291號起訴書、系爭刑事案件開庭通知為證（見原審卷第11-17頁），堪信屬實。又抗告人已於系爭刑事案件對乙父提起刑事附帶民事訴訟（案列：原法院111年附民字第1008號），甲童部分則尚未起訴，僅先聲請本件選任特別代理人事件等情，亦據原審依職權調查明確（見同上卷第29頁），亦堪認定。是本件甲童雖尚未就乙父上開行為提起損害賠償之訴，惟依前揭說明，倘有選任特別代理人之必要，於訴訟繫屬前，亦得為之，先予敘明。
㈡關於甲童就乙父所為準略誘罪嫌之侵權行為損害賠償事件，
依抗告人之主張甲童為被害人，乙父為行為人，則其二人間利益相反，揆諸前揭說明，乙父雖為甲童法定代理人之一，自不得代理甲童對自己起訴，而應由抗告人依民法第1089條第1項規定一人行使法定代理權。則甲童就尚未繫屬之對乙父訴請侵權行為損害賠償事件，並非無法定代理人得行使法定代理權，自無另為甲童選任特別代理人之必要，是抗告人本件聲請，與民法第1086條第2項、民事訴訟法第51條規定尚有未合，為無理由。
五、綜上所述，抗告人就甲童對乙父之前述損害賠償事件，得單獨為甲童之法定代理人，代為訴訟行為，故無另行選任特別代理人之必要，抗告人之聲請於法無據，應予駁回。是則，原裁定駁回抗告人本件聲請，其理由雖有不同，惟結論並無二致，仍應予維持。抗告意旨指摘原裁定不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
六、據上論結，本件抗告為無理由，爰裁定如主文。中 華 民 國 112 年 1 月 5 日
家事法庭
審判長法 官 張靜女
法 官 葉珊谷法 官 范明達正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。如提起再抗告，應於收受送達後10日內委任律師為代理人向本院提出再抗告狀。並繳納再抗告費新臺幣１千元。
本件正本關於被隱蔽人之身分資料係依兒童及少年福利與權益保障法第69條第2項規定隱蔽之。
中 華 民 國 112 年 1 月 5 日
書記官 余姿慧