臺灣高等法院民事裁定111年度抗字第1541號抗 告 人 吳定豐上列抗告人因與相對人吳金慶等間假扣押事件，對於中華民國111年4月29日臺灣宜蘭地方法院111年度全字第14號裁定，提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
抗告費用由抗告人負擔。
理 由
一、本件相對人主張：兩造與訴外人吳英玉為兄弟姐妹關係，伊等7人共有門牌號碼宜蘭縣○○市○○路0段000○000○000號未辦保存登記房屋（下稱系爭房屋），伊等前授權抗告人出租系爭房屋，抗告人於民國102年6月1日與訴外人黃麗紅簽訂房屋租賃契約（下稱系爭租約），租賃期間自102年6月1日起至112年6月30日止，自104年7月1日至109年6月30日每月租金新臺幣（下同）12萬元，自109年7月1日起至112年6月30日止每月租金13萬元。詎抗告人將收取之租金據為己有，伊等已於104年2月10日終止委任，前依民法第541條、第179條規定，起訴請求抗告人返還自102年7月1日起至106年6月30日止、自107年7月1日起至108年6月30日止之租金各7分之1，業經法院判決伊等勝訴確定（即本院105年度上易字第989號、原法院106年度訴字第422號、本院109年度上易字第240號確定判決，下合稱前案），伊等再起訴請求抗告人返還自108年7月1日起至110年6月30日止之租金各7分之1，現繫屬原法院審理中（即原法院110年度訴字第356號返還不當得利事件，下稱本案訴訟）。惟抗告人僅有依系爭租約對於承租人之租金債權，並無其他財產，恐有日後不能強制執行之虞，且抗告人有意出售系爭房屋，有隱匿財產之虞，伊等願供擔保以補釋明之不足，請准對於抗告人之財產分別於42萬8571元（即相對人5人合計214萬2855元）範圍內予以假扣押等語。原法院以111年度全字第14號裁定准相對人分別供擔保後，得分別對於抗告人之財產於42萬8571元範圍內予以假扣押（下稱原裁定）。抗告人對之不服，提起本件抗告，略以：系爭房屋為伊單獨所有，相對人蓄意詐欺、侵占、偽造文書，系爭租約為虛假證據，伊已提起刑事告訴，吳英玉另訴請求伊返還房屋及不當得利之訴亦已敗訴確定，且伊得請求相對人返還借款，互為抵銷，惟原法院分案不公，本案訴訟及原裁定之承審法官張軒豪、伍偉華曾承審前案，違法瀆職，與伊有過節，應迴避而未迴避，拒不調查證據，為相對人刑事犯罪之幫助犯，原裁定違法，爰聲明廢棄等語。
二、按債權人聲請假扣押，就假扣押之原因，絲毫未提出能即時調查之證據以釋明者，固應駁回其聲請，惟假扣押之原因如經釋明而有不足，法院仍得命提供擔保以補釋明之不足，准為假扣押，此觀民事訴訟法第526條第1項、第2項之規定自明。按假扣押為保全程序之一種，係在本案訟爭尚未判決確定以前，預防將來債權人勝訴後，不能強制執行或難於執行而設，法文所謂債權人者，係指主張債權之人而言，至所主張之債權能否成立，尚待本案之判決，非聲請假扣押時先應解決之問題（最高法院103年度台抗字第335號裁定意旨參照）。
三、經查：㈠相對人主張系爭房屋為兩造與吳英玉7人所共有，其等授權抗
告人就系爭房屋簽訂系爭租約，但抗告人收取租金後未將租金各7分之1交予其等，前經其等終止委任並催告抗告人交付租金，已就部分期間之租金部分取得前案勝訴判決及聲請強制執行，今再提起本案訴訟請求106年7月1日起至107年6月30日，並追加請求自108年7月1日至110年6月30日之租金各7分之1即42萬8571元【計算式：〔（1,200,000×12）＋（1,300,000×12）〕÷7＝428,571，元以下四捨五入】等情，業據提出系爭租約、郵局存證信函、回執、假扣押裁定、民事準備暨追加狀、債權憑證、民事判決、執行命令為證（見原審全字卷第14-37頁、本案訴訟卷第346-385頁），堪認相對人就假扣押之請求，已為釋明。又相對人主張抗告人除系爭租約之租金債權外，並無其他財產，亦有上開債權憑證及執行命令可考，亦堪釋明其債權恐有日後不能強制執行或甚難執行之虞。雖釋明有所不足，惟相對人既已陳明願供擔保以補釋明之不足，則依上開說明，其假扣押之聲請，仍應予准許。
㈡抗告人雖主張：相對人涉詐欺等刑事犯罪，原法院分案不公
，原審法官應迴避，又不調查對伊有利之證據，顯屬瀆職而為相對人刑事犯罪之幫助犯，故原裁定違法云云。惟查：
⒈法官被聲請迴避者，在該聲請事件終結前，固應停止訴訟程
序，但於停止訴訟程序中，如有急迫情形，仍應為必要處分，民事訴訟法第37條第1項前段、第2項定有明文。原裁定已說明本件聲請假扣押事件，依辦理民事訴訟事件應行注意事項第213條規定為最速件，依上開規定，原審法官在停止訴訟程序中，就此急迫情形，仍應為必要處分，於法有據。且抗告人聲請法官迴避事件，另經本院111年度抗字第1460號裁定抗告駁回（見本院卷第65-67頁），況按民事訴訟法第32條第7款規定法官曾參與「該訴訟事件之前審裁判」而應自行迴避者，係指同一事件之下級審裁判而言（最高法院94年度台抗字第1150號裁定意旨參照），抗告人稱原審法官曾參與前案裁判者，並非本案訴訟之下級審裁判，非應自行迴避之事由。
⒉次按釋明與證明在構成法院之心證上程度未盡相同，所謂釋
明，僅在使法院得薄弱之心證，信其事實上之主張大概為如此即可，法院並無依職權為調查之必要。本件相對人就假扣押之請求及原因已有釋明，並得供擔保以補釋明之不足，應准假扣押。至抗告人指摘相對人涉有詐欺等刑事犯罪、其有借款債權得互為抵銷云云，乃相對人之本案訴訟請求能否成立之問題，抗告人復未提出對其有利且能即時調查之證據，法院於本件保全程序亦不能依職權調查證據，則抗告人主張原裁定之法官瀆職未調查證據、為刑事犯罪幫助犯，原裁定違法云云，亦非有據。㈢從而，原裁定依本案訴訟自第一審至判決確定所需停止執行
期間致抗告人因假扣押所蒙受4年6月之利息損失9萬6428元（計算式：428,571元×5％×4.5年＝96,428元，元以下四捨五入），准許相對人各以9萬6428元為抗告人供擔保後，得分別就抗告人之財產在42萬8571元範圍內予以假扣押，核無不合。抗告論旨指摘原裁定不當，聲明廢棄，為無理由。
四、據上論結，本件抗告為無理由，爰裁定如主文。中 華 民 國 111 年 12 月 14 日
民事第十二庭
審判長法 官 陳婷玉
法 官 毛彥程法 官 林晏如正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。如提起再抗告，應於收受送達後10日內委任律師為代理人向本院提出再抗告狀。並繳納再抗告費新臺幣１千元。
中 華 民 國 111 年 12 月 15 日
書記官 簡維萍