臺灣高等法院民事裁定111年度抗字第1315號抗 告 人 呂佳琪兼 代理 人 呂良旺複 代理 人 郭睦萱律師
陳彥蓁律師上 一 人代 理 人 郭睦萱律師複 代理 人 陳彥蓁律師共同代理人 陳守煌律師
陳致睿律師上列抗告人因與相對人唐偉仁等間定暫時狀態處分事件，對於中華民國111年7月6日臺灣士林地方法院111年度湖全字第33號所為裁定提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
原裁定所命供擔保金額提高為新臺幣壹佰伍拾捌萬元。
抗告費用由抗告人負擔。
理 由
一、按民事訴訟法第528條第2項規定，抗告法院為假扣押裁定前，應使債權人及債務人有陳述意見之機會，而此規定於假處分裁定之抗告，依民事訴訟法第533條規定，亦有準用之。
查抗告人不服原法院所為准許相對人聲請其不得設定地上權予第三人之裁定，提起抗告，相對人於收到抗告狀、抗告補充理由狀、抗告補充理由㈠狀及抗告補充理由㈡狀後，先後於民國111年8月4日、8月17日提出答辯狀、答辯㈠狀（見本院卷第41至93、103至128、129至155頁），本院為裁定前已使兩造有陳述意見之機會，合先敘明。
二、相對人聲請意旨略以：坐落新北市○○區○○段000、000、000、000、0000、0000-0、0000-0地號土地（下合稱系爭土地）為兩造共有，伊等應有部分共1/15，抗告人應有部分共11/15。抗告人於111年6月17日通知伊等，其等擬依土地法第34條之1第3項規定，將系爭土地全部設定為期50年之地上權予第三人賴慕哲，年租金為新臺幣（下同）49萬6,886元，伊等可收取年租金1萬1,042元等語。伊等於同年6月28日訴請分割系爭土地（下稱本案訴訟）。抗告人擬設定之地上權，伊等可收取之年租金，僅與伊等每年繳納之地價稅相當，惟伊等系爭土地應有部分之市價約1,500萬元，即因此無該價值。系爭土地目前僅8人共有，原物或變價分割均可輕易強制執行，50年後因各共有人死亡後繼承，共有關係將更複雜，而抗告人與建商合作興建之房屋就建築基地只有地上權而無所有權，50年後購屋者將面臨拆屋還地等訴訟，浪費龐大司法資源，且現今建築均為鋼構RC樑柱，壽命達上百年，地上權期限屆滿時卻要面臨全數拆除之窘境，造成社會成本巨大損失，為防止發生重大損害或避免急迫危險，爰依民事訴訟法第538條第1項規定，願供擔保以補釋明之不足，請求准定暫時狀態處分之裁定。原法院准相對人以20萬元為抗告人供擔保後，禁止抗告人於本案訴訟判決確定、和解或撤回起訴前，不得依土地法第34條之1規定將系爭土地全部設定為期50年，年租金為49萬6,886元之地上權予第三人，駁回禁止抗告人移轉、出租、設定負擔或其他一切處分行為之聲請（下稱原裁定）。抗告人就原裁定不利部分不服，提起本件抗告。
三、抗告意旨略以：保全程序之聲請應以有爭執之法律關係存在為前提。相對人就伊與第三人間所欲設定之地上權，並未提起相關訴訟，對該地上權之設定並無爭執之法律關係存在，與定暫時狀態處分之要件不符。原裁定雖認相對人已就系爭土地提起分割共有物之本案訴訟，倘不禁止伊等設定地上權，將影響相對人本案訴訟分配之結果。惟相對人對系爭土地之所有權不因設定地上權而有變化，伊依土地法第34條之1就系爭土地設定地上權，並不影響相對人提起共有物分割訴訟之權利，相對人訴請裁判分割之形成權，並無禁止伊依土地法第34條之1規定就系爭土地設定地上權之效力。須應有部分少數共有人提訴請裁判分割共有物之形成權，與應有部分多數共有人依土地法第34條之1規定處分共有物之權利有衝突，始得於分割共有物訴訟繫屬中聲請定暫時狀態處分。相對人就系爭土地提起分割共有物之本案訴訟，並非其於本件聲請定暫時狀態處分禁止伊就系爭土地依土地法第34條之1設定地上權予第三人所欲保全之實體法上權利。相對人並未釋明定暫時狀態處分之請求與聲明間之關聯，暨有就爭執之法律關係定暫時狀態之必要。又伊自101年取得系爭土地應有部分迄今均礙於共有關係而荒廢，卻須持續繳納稅金，伊為活化系爭土地利用，提升土地經濟效益，近日覓得第三人同意以建築為目的開發系爭土地，設定地上權之條件乃綜合考量土地情形、市場因素、土地開發等與第三人磋商後合致之內容，對全體共有人均有益處，且能提升系爭土地之利用價值。相對人並未釋明本件有為防止重大損害或避免急迫危險之必要。原裁定僅憑臆測設定地上權之租金不符市場行情，並未實際考量系爭土地周邊環境、目前市場情況、開發成本等，准相對人聲請，對伊所造成之損害顯然大於相對人之損害或所得利益等語。
四、按債權人就金錢以外之請求因請求標的之現狀變更，有日後不能強制執行，或甚難強制執行之虞，欲保全強制執行者，得聲請假處分；當事人於爭執之法律關係有定暫時狀態之必要者，亦得為假處分，民事訴訟法第532條、第538條定有明文。所謂爭執之法律關係，有定暫時狀態之必要者，係指為防止發生重大之損害或避免急迫之危險或有其他相類情形，有就爭執之法律關係，定暫時狀態之必要者而言（最高法院97年度台抗字第419號裁定意旨參照）。衡量損害是否重大、危險是否有急迫之保全必要性，應釋明至何種程度，始得以擔保金補其釋明之不足，應依具體個案，就聲請人因假處分所得利益、不許假處分所受損害、相對人因假處分所受損害及其他利害關係人之利益暨公益等定之（最高法院102年度台抗字第628號裁定意旨）。次按土地共有人請求分割共有物及多數共有人依土地法第34條之1規定處分共有物，目的均在消滅共有關係，均屬共有人固有之權利，少數共有人縱提起分割共有物之訴，多數共有人並不因此即喪失其依上開土地法規定處分共有物之權利。共有人就上開權利行使如發生衝突，共有人之一方，為防止發生重大之損害或避免急迫之危險或有其他相類之情形而有必要時，非不得依民事訴訟法第538條規定，聲請為定暫時狀態之處分，法院應就聲請人因該處分所得利益、不許處分可能受有之損害暨相對人因該處分所受損害等情衡量之（最高法院104年度台抗字第129號、100年度台抗字第399號裁定意旨參照）。
五、經查：
(一)相對人主張兩造均為系爭土地之共有人，伊等應有部分共1/15，抗告人應有部分共11/15，抗告人擬依土地法第34條之1規定，就系爭土地全部設定為期50年之地上權予第三人賴慕哲，伊業已提起分割系爭土地之本案訴訟等情，業據提出系爭土地登記謄本、存證信函、本案訴訟之起訴狀為證（見原法院卷第21至71頁），並經原法院調取本案訴訟卷宗查核無訛。足見兩造間就其等共有系爭土地應如何處分存有爭執，相對人本於系爭土地共有人地位訴請分割共有物之形成權，與抗告人依土地法第34條之1規定設定地上權予第三人之權利行使發生衝突，應認相對人就本件爭執之法律關係已為相當之釋明。抗告人稱伊依土地法第34條之1就系爭土地設定地上權，並不影響相對人提起共有物分割訴訟之權利，相對人就伊與第三人間所欲設定之地上權，並未提起相關訴訟，對該地上權之設定無爭執之法律關係存在，與定暫時狀態處分之要件不符云云，自不足採。
(二)按土地共有人請求分割共有物，係在消滅共有關係，由法院審酌共有物周邊環境、利用狀況、分割後之經濟效用等一切情狀，依職權為適當分割方法之判斷，在共有土地經分割後，各共有人就其分割所得部分即取得單獨所有權。在共有關係消滅前，多數共有人固仍得依土地法第34條之1第1項規定，代其他共有人，就共有物全部為處分、變更或設定負擔，且分割前後各共有人之所有權不因設定地上權而有增減。惟觀諸抗告人寄予相對人之存證信函記載：伊等擬依土地法第34條之1規定，以建築房屋為目的，將系爭土地全部設定為期50年之地上權予賴慕哲，年租金以立約日當期申報地價4%計算等語（見原法院卷第63至67頁），可見抗告人擬將系爭土地全部設定存續期間長達50年之地上權予賴慕哲。該以建築為目的、期間長達50年之地上權一經設定予他人，系爭土地之使用支配權將長期受有限制，縱系爭土地經原物分割，相對人就分割所得部分仍負有容忍地上權人用益其物之消極義務，無從自由使用收益其所分得部分，如經判決變價分割，因系爭土地設定有該存續期間長達50年之地上權，用益價值受有限制，買受人勢必斟酌而對系爭土地買賣價金有相當之影響。相對人因該地上權設定所受利益僅每年租金1萬1,042元（見原法院卷第67頁）。足認相對人主張抗告人於系爭土地設定地上權之行為對伊就系爭土地之共有權利將受重大損害，已有相當之釋明。若依相對人聲請，禁止抗告人於本案訴訟確定前就系爭土地設定前開地上權，抗告人僅受有本案訴訟確定前，無法收取該期間地上權租金之損害，該損害得以金錢計算並由相對人提供擔保而獲清償。抗告人雖尚未與賴慕哲簽訂地上權設定契約書，惟依其等所洽談之年租金金額按抗告人應有部分可收取者，本案訴訟標的價額屬得上訴第三審事件，參酌司法院訂頒之各級法院辦案期限實施要點第2點規定，民事第一、二、三審辦案期限依序為1年4個月、2年、1年，本案訴訟確定所需期間為4年4個月，計算抗告人於本案判決確定前未能設定前開地上權可能受有租金損害為157萬8,993元（49萬6,886元×11/15×（4 +4/12）＝157萬8,993元）。斟酌相對人因未定暫時狀態處分於本案判決確定前所生損害，與抗告人因定暫時狀態處分所生損害衡量比較，本件即有為避免相對人發生重大損害，而准許相對人供擔保後，於本案訴訟確定前，禁止抗告人就系爭土地全部依土地法第34條之1規定設定為期50年、年租金為49萬6,886元之地上權予第三人之定暫時狀態處分之必要。
(三)抗告人雖稱本案判決確定後，系爭土地之共有關係將因裁判分割而消滅，伊等無從再依土地法第34條之1規定將系爭土地設定地上權予第三人，非僅止於本案訴訟之審理期間，伊等因暫時處分所受損害至少為未能就系爭土地以年租金49萬6,886元且為期50年之交易條件設定地上權而可得收取之地租數額，扣除相對人應有部分，伊等損失為1,821萬9,250元，如不許相對人定暫時狀態處分，相對人非不得就其應有部分收取地租，非毫無利益可言，如准相對人定暫時狀態處分，相對人復未說明就系爭土地有何使用計畫，可見其將任由系爭土地繼續閒置荒廢，其因准該定暫時狀態處分所得利益幾近為0云云。惟定暫時狀態處分僅在凍結抗告人於本案訴訟期間就系爭土地全部設定為期50年、年租金49萬6,886元之地上權之行為，影響抗告人不能於本案訴訟期間內依其應有部分收取年租金36萬4,383元（49萬6,886元×11/15），況本案訴訟亦可能原物分割由抗告人取得系爭土地全部或變價分割由抗告人拍賣取得，抗告人仍得設定地上權予第三人收取租金，是抗告人因定暫時狀態處分所蒙受之不利益，應以其等於本案訴訟期間未能因設定前開地上權而收取租金所受損失核計，始屬允當。又系爭土地公告現值為每平方公尺5萬0,200元，面積共1552.77平方公尺（321.34＋50.88＋548.32＋38.48＋95.89＋287.50＋210.36＝1552.77），有土地登記謄本可稽（見原法院卷第21至61頁），現值共7,794萬9,054元。依此核估，相對人就系爭土地應有部分之價值為519萬6,634元（7,794萬9,504元×1/15）。抗告人雖提出同段000、00
00、0000-0、0000地號土地之實價登錄資料（見本院卷第121至127頁），主張系爭土地交易價格每坪約3萬元云云。惟抗告人於101年間以其系爭土地應有部分139/600、301/600設定擔保債權總金額為4,728萬元、1億0,440萬元之最高限額抵押權與有限責任新北市淡水信用合作社（見原法院卷第21至61頁），依金融機構因恐超額放貸，其設定抵押擔保金額通常較實際市場交易價額為低，足見系爭土地市價至少達1億5,168萬元以上（4,728萬元＋1億0,440萬元＝1億5,168萬元），倘依此計算，相對人就系爭土地應有部分之價值甚至達1,378萬9,091元（1億5,168萬元÷440/600×1/15，小數點以下四捨五入）。倘抗告人將系爭土地全部設定存續期間長達50年之地上權予第三人，系爭土地縱經原物分割，相對人就分割所得部分仍負有容忍地上權人用益其物之消極義務，無從自由使用收益其所分得部分，如經判決變價分割，因系爭土地設定有該存續期間長達50年之地上權，自當減損市場交易價格，影響相對人變價分割所得取得之金額。再者，抗告人非不得依土地法第34條之1為其他處分、變更及設定，仍得對系爭土地為使用收益。足認相對人已釋明因定暫時狀態處分所可防免之損害，大於抗告人因定暫時狀態處分所蒙受之不利益。是以，揆之前揭說明，堪認相對人就抗告人將系爭土地全部設定系爭地上權予第三人之爭議，確有防止重大損害發生之必要。抗告人是項抗辯，為不足採。
(四)又定暫時狀態處分之方法及擔保金額之酌定，均屬法院職權裁定事項；法院定擔保金額而為准許定暫時狀態之處分之裁定者，該項擔保係備供債務人因定暫時狀態處分所受損害之賠償，故法院定此項擔保額，應斟酌債務人所應受之損害為衡量之標準（最高法院48年台抗字第142號判例意旨參照）。抗告人於本案判決確定前未能設定系爭地上權可能受有租金損害為157萬8,993元，已如前述，故認相對人應供擔保之金額以158萬元為適當。
(五)綜上，原裁定准為定暫時狀態之處分，禁止抗告人就系爭土地全部設定為期50年、年租金為49萬6,886元地上權，並無不合，抗告意旨指摘原裁定不當，聲明廢棄，為無理由，應予駁回。又擔保金額之酌定屬法院之職權行使，本院審酌後，認相對人應供擔保金額以158萬元為適當，爰依前開說明提高擔保金額如主文第2項所示。
六、據上論結，本件抗告為無理由，裁定如主文。中 華 民 國 112 年 1 月 7 日
民事第十五庭
審判長法 官 陳慧萍
法 官 朱漢寶法 官 沈佳宜正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。如提起再抗告，應於收受送達後10日內委任律師為代理人向本院提出再抗告狀。並繳納再抗告費新臺幣１千元。
中 華 民 國 112 年 1 月 7 日
書記官 何敏華