臺灣高等法院民事裁定111年度抗字第218號抗 告 人 李陳呅(即李永鑣之承受訴訟人)
李鎮榮(即李永鑣之承受訴訟人)
李魁榮(即李永鑣之承受訴訟人)
李三榮(即李永鑣之承受訴訟人)
李碧霞(即李永鑣之承受訴訟人)
周李怡貞(即李永鑣之承受訴訟人)
李碧珮(即李永鑣之承受訴訟人)
李碧雲(即李永鑣承受訴訟人)相 對 人 蔡陳秀桂上列當事人間聲請定暫時狀態事件，抗告人對於中華民國110年1月7日臺灣士林地方法院109年度士聲字第120號裁定提起抗告，經最高法院發回更審，本院裁定如下：
主 文原裁定廢棄。
相對人在原法院之聲請駁回。
聲請及抗告費用由相對人負擔。
理 由
一、本件相對人以其於原法院對李永鑣（於訴訟繫屬中死亡，由抗告人承受訴訟）提起確認通行權存在之訴（下稱本案訴訟）為由，聲請命抗告人於判決確定前，容忍其通行坐落臺北市○○區○○段○○段00000○○○00000○地號如原裁定附圖（下稱附圖）編號C所示部分之土地（下稱系爭土地），並不得在其上營建、設置障礙物或其他妨礙人車通行（下稱系爭容忍行為）之定暫時狀態處分，並陳明願供擔保以補釋明之不足。原法院裁定相對人以新臺幣（下同）10萬元為抗告人供擔保後，抗告人應於本案訴訟判決確定前就系爭土地為系爭容忍行為。抗告人不服，提起本件抗告，請求廢棄原裁定。
二、按強制執行法第18條規定，強制執行程序開始後，除法律另有規定外，不停止執行。又有回復原狀之聲請，或提起再審或異議之訴，或對於和解為繼續審判之請求，或提起宣告調解無效之訴、撤銷調解之訴，或對於許可強制執行之裁定提起抗告時，法院因必要情形或依聲請定相當並確實之擔保，得為停止強制執行之裁定。並無關於得以定暫時狀態之處分停止強制執行之規定。又執行名義成立後，除法律另有特別規定外，不得阻卻其執行力。是若債務人對於執行名義確認之法律關係仍有爭執者，應循法定程序（再審、異議之訴等）救濟之，尚不能依假處分程序，限制執行名義之執行，亦不得以有爭執之法律關係為由，聲請法院定「停止執行」之暫時狀態處分，以阻卻執行（最高法院104年度台抗字第303號裁定要旨參照）。次按當事人於爭執之法律關係聲請為定暫時狀態之處分，依民事訴訟法第538條第1項之規定，須為防止發生重大之損害或避免急迫之危險或有其他相類之情形而有必要時，始得為之。所謂定暫時狀態之必要，即保全必要性，係指為防止發生重大損害，或為避免急迫之危險，或有其他相類似之情形發生必須加以制止而言。該必要性之釋明，應就具體個案，透過權衡理論及比例原則確認之，亦即法院須就聲請人因許可定暫時狀態之處分所能獲得之利益、與因不許可定暫時狀態之處分所可能發生之損害、相對人因定暫時狀態之處分之許可所可能蒙受之不利益及是否影響公共利益為比較衡量（最高法院108年度台抗字第210號裁定意旨參照）。
三、查相對人在原法院聲請意旨略謂：抗告人執本院104年度上字第536號（下稱536號）確定判決為執行名義，聲請原法院民事執行處（下稱執行法院）就相對人占用抗告人所有368-7地號土地設置如附圖編號A、B、C所示之「圍牆及固定式鐵製欄杆」、「庭院大門」、「門前及車庫前水泥車道」（下合稱系爭地上物）予以拆除，返還上開占用之土地予抗告人（案列原法院105年度司執字第71584號拆牆還地等強制執行事件，下稱系爭執行事件）。執行法院已於民國108年9月16日、109年9月1日拆除附圖編號A、B部分所示之地上物，並擬進行拆除附圖編號C部分所示即系爭土地上之水泥車道及增設擋土牆之執行程序。因相對人所有之同段367地號土地無其他適宜道路可連接公路，需經由系爭土地上之水泥車道始得對外通行，故雙方有通行權法律關係之爭執存在，相對人已對抗告人提起本案訴訟，為防止發生重大損害及避免急迫之危險，有於本案訴訟終結前，定暫時狀態處分之必要。
四、經查：㈠相對人主張其與抗告人間有通行權爭執之法律關係，並已提
起本案訴訟，經原法院以110年度訴字第833號受理等情，業經最高法院110年度台簡抗字第283號裁定查明，堪認就雙方間有通行權法律關係之爭執已有所釋明。
㈡相對人另主張其所有之367地號土地與抗告人所有之368-7地
號土地相鄰，其所有門牌號碼為臺北市○○區○○路000巷0號房屋（下稱系爭房屋）坐落367地號及同段365地號土地上，且其自66年起即在368-7地號土地上設置系爭地上物，系爭土地上之水泥車道乃位於系爭房屋門前及車庫前，倘執行法院拆除該水泥車道及增設擋土牆，將使其無法對外通行至公路，將致其出入系爭房屋受阻及生命或財產受有嚴重損害之危險，故有定暫時狀態處分之必要。惟抗告人辯稱其係根據第536號確定判決為執行名義，聲請執行法院拆除相對人設置之系爭地上物及將相對人占用土地返還予抗告人，並非禁止相對人通行或妨礙其通行，故本件並無定暫時狀態處分之原因及必要性。經查：
⒈執行法院依抗告人提出之第536號確定判決執行名義，所為
之拆除系爭地上物及返還占用土地之執行程序，依前揭說明，除有強制執行法第18條所規定之情事，始得阻卻其程序之進行。而相對人提起之本案訴訟乃請求確認通行權存在，尚非屬該法條規定之情形，自無從停止執行法院就系爭執行事件之執行，本案訴訟既無法停止執行程序，則已難認有定暫時狀態之必要。
⒉又相對人雖提出現場照片及抗告人製作之補強及拆除施工
計畫書為證（見原法院卷第11-16頁），資以證明抗告人聲請執行法院就系爭土地所為之拆除水泥車道及增設擋土牆將妨礙其通行至公路一節。惟查，現場照片並無從證明系爭土地有設置擋土牆或其他妨礙通行之事實。次查，執行法院就應拆除範圍所需補強之安全結構及施工計畫一事，委託第三人台灣省土地技師公會為鑑定之結果為：經現地調查，拆除範圍內需要拆除之主要內容包括入口大門結構、砌石擋土牆、圍牆、喬灌木、部分階梯及步道磚等，並先行拆除入口大門結構、圍籬及階梯部分，最後在拆除砌石擋土牆前，在拆除範圍外靠建築物側設置鋼軌樁擋土設施，設置位置如圖4.1鋼軌樁擋土設施作位置示意圖（見系爭執行事件卷一第247頁，下稱甲圖）所示，後續施作擋土設施完成可不抽拔而將露出部分切除，或局部抽拔並回填（見系爭執行事件卷一第171-273頁之鑑定報告）。而抗告人在執行法院提出之補強及拆除施工計畫書（見系爭執行事件卷一第542-632頁）載明：本案預計拆除入口大門、混凝土樓梯、圍牆（含金屬格柵）、拆除區域土方開挖及既有擋土牆拆除，新設半重力式擋土牆及圍牆等工程，並無在車道範圍設置擋土牆，其所附示意圖亦無在水泥車道拆除後增設擋土牆之內容（見系爭執行事件卷一第556、558頁，下稱乙圖），另「新設擋土牆及路面修復範圍位置示意圖」（見系爭執行事件卷一第560頁，下稱丙圖）於車道位置拆除後，亦無設置擋土牆或其他妨礙通行之地上物之內容。而核對附圖（見原法院卷第42頁反面）及甲、乙、丙圖，可知甲、乙圖之「鋼軌樁檔土支撐設置」係屬同一，亦與丙圖之「新設擋土牆及圍牆」之設置位置相同，且該新設擋土牆之位置位於附圖編號A、B所示部分土地與367地號土地之交界處，而系爭土地與367地號土地交界處則未設有擋土牆，即367地號土地仍可通行至系爭土地，系爭土地並有新設混凝土路面，故系爭執行事件所進行之強制執行，並無妨礙或阻止相對人所有367地號土地通行系爭土地至公路之情事。
⒊此外，367地號土地西北側與行義路直接相臨（見附圖及系
爭執行事件卷一第558頁之乙圖），亦無相對人所稱367地號土地需經由系爭土地上之水泥車道始得對外通行之情形存在。況第536號確定判決係於105年9月14日確定（見系爭執行事件卷一第7-34頁之歷審判決），抗告人於105年11月28日持該確定判決聲請強制執行（見系爭執行事件卷一第5頁之民事聲請強制執行狀），自斯時起迄相對人109年9月9日聲請本件定暫時狀態處分（見原裁定卷第4頁）已歷近4年，相對人有充足時間可重新規劃367地號土地進出路線，然相對人於此期間毫無適當處置應對之行為，亦難認相對人因系爭執行行為受有何通行上之重大損害。⒋綜合上情，審酌相對人因許可定暫時狀態之處分所能獲得
之利益、與因不許可定暫時狀態之處分所可能發生之損害、抗告人因定暫時狀態之處分之許可所可能蒙受之不利益等一切情事，認本件尚無定暫時狀態處分之必要。
五、綜上所述，相對人並不能釋明有定暫時狀態處分之原因及必要性，亦無從供擔保以補釋明之不足，則其聲請命抗告人於本案訴訟判決確定前，就系爭土地應為系爭容忍行為，即非有據，不應准許。原法院所為准許相對人供擔保10萬元後為定暫時狀態假處分之裁定，自有未洽。抗告意旨指摘原裁定不當，聲明廢棄改判，為有理由。
六、據上論結，本件抗告為有理由，爰裁定如主文。中 華 民 國 111 年 8 月 4 日
民事第二十五庭
審判長法 官 謝碧莉
法 官 林俊廷法 官 楊惠如正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。如提起再抗告，應於收受送達後10日內委任律師為代理人向本院提出再抗告狀。並繳納再抗告費新臺幣１千元。
中 華 民 國 111 年 8 月 5 日
書記官 張永中