臺灣高等法院民事裁定111年度抗字第30號抗 告 人 立閎生醫股份有限公司法定代理人 李彥騏上列抗告人因與相對人威德企業社即楊澔展間保全證據事件，對於中華民國110年11月23日臺灣桃園地方法院110年度聲字第365號所為裁定提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
抗告費用由抗告人負擔。
理 由抗告人於原法院聲請及抗告意旨略以：
㈠伊與相對人於民國110年6月間定有承攬契約，承攬工作內容為
伊對於桃園市○○區○○街0巷0號廠房（下稱系爭廠房）興建之泥作工程，兩造同意以相對人所提供新臺幣（下同）210萬元之報價單為承包含一樓外玄關大理石鋪貼；兩造復於110年7月27日確認追加四樓砌磚工程，並約定追加部分承攬報酬為20萬元；另其他廠房施作工程由伊自行委由其他第三人發包施作。又為利全體工程控管及協調配合工程施作，於110年10月初以38萬元為工程管理之報酬，由伊與相對人簽訂工程管理合約，相對人為全部工程現場監工。惟相對人未善盡監工之職責，先於110年10月第三週起對於監工部分未全程到場監工，且頂樓工程之施工結果亦出現落差及瑕疵；又於第四週起未確實掌握冷氣廠商進場施工狀況；復於110年11月9日隔間廠商完成五樓隔間工程，但施作未合於伊指示之施作方式，而需另聯繫廠商重新返工；再於同日水電廠商進行洗洞作業時打斷電梯電線後進行修復。另於110年11月11日因隔間工程品質不佳，由相對人聯繫廠商或後續工程更換施工廠商，竟要求伊自行聯絡等未盡監工之義務及違約之情事。其後，兩造協議終止工程管理合約，然相對人以工程進度已完成二分之一為由，要求給付工程管理報酬19萬元，兩造尚未協商一致，相對人嗣後竟禁止全部工程之施作人員進場施作，嚴重阻礙伊廠房興建工程進行。且相對人除自己承攬工程部分外，亦拒絕其他工程之施作，業已影響伊工程進度，對伊無法如期完工從事生產製造，損失鉅大，伊始於110年11月18日寄發存證信函（下稱系爭存證信函）為中止泥作工程、追加四樓砌磚工程及工程管理承攬契約之意思表示，但相對人拒絕伊其他工程之施作，且於相對人承攬泥作工程、追加四樓砌磚工程及工程管理等施工項目、報酬請求及損害賠償之請求等項皆有爭議，如待兩造間本訴爭訟終結，將影響伊與相對人，及如伊自行再僱工施作，相對人已施作之現況即有遭變更之情事，顯於上開爭議之正確判斷有重大影響，自有保全證據之必要，爰依民事訴訟法第368條第1項規定，請求准由社團法人桃園市土木技師公會（下稱桃園土木公會）就冷氣廠商進場施工對相對人已施作之泥作工程、追加四樓砌磚工程及工程管理等（下稱系爭工程）實際已施作完成之工項、數量及金額進行鑑定之方式為證據保全。
㈡原裁定以無從認定伊為報價單之業主，難認兩造間因系爭廠房
工程存在承攬關係，惟伊為公司法人，就工程承攬之委託，除以公司大小章為用印，另由公司業務代為簽立而為憑據均屬常見，且依存證信函內容亦無否認兩造承攬關係之情事，原裁定未查，已有速斷。另依本院108年度抗字第272號裁定之案例事實，亦以第三人接續施作工程前為保全證據，應具法律上之利益並有其必要，伊以本件兩造間有承攬法律關係之民事糾紛為保全證據之聲請，均屬有據，原裁定駁回伊之聲請，顯非適法，爰提起抗告，請求廢棄原裁定，並准於鑑定人就相對人施作系爭工程實際已施作完成之工項、數量及金額進行鑑定云云。按證據有滅失或礙難使用之虞，或經他造同意者，得向法院聲
請保全；就確定事、物之現狀有法律上利益並有必要時，亦得聲請為鑑定、勘驗或保全書證。且保全證據之聲請，應表明應保全之證據，並釋明應保全之理由，此觀民事訴訟法第368條第1項、第370條之規定即明。所謂證據有滅失之虞，係指供為證據之材料本體，有消失之危險；至證據有礙難使用之虞，係指證據若不即為保全，將有不及調查使用之危險者而言。且證據保全之目的在防止證據之滅失，或難以使用，致影響裁判之正確；苟證據並非即將滅失，致有時間上之急迫性，而得於調查證據程序中為調查者，訴訟當事人原得於調查證據程序中聲請調查即可，自無保全證據之必要（最高法院98年度台抗字第976號裁定參照）。次按修正民事訴訟法之證據保全制度，基於當事人自行研判紛爭之實際狀況，可助於其尋求解決紛爭之手段，以消弭訴訟，乃擴大賦與當事人在起訴前蒐集事證資料之機會，而於同法第368條第1項後段增訂「就確定事、物之現狀」，亦得聲請為鑑定、勘驗或保全書證之規定，不以證據有滅失或礙難使用之虞為限，然仍須於有法律上利益並有必要時，始得為之，以防止濫用而損及他造之權益，並避免司法資源之浪費。此項「就確定事、物之現狀」程序，一方面係為實現證據開示之機能，另一方面難免有摸索性證明之虞，如何避免二者間之衝突，應視紛爭之類型、聲請人與他造對事證之獨占程度，綜合接近證據程度、武器平等原則、利益權衡原則，予以平衡考量，以為「必要性」之判斷（最高法院105年度台抗字第774號民事裁定參照）。
經查：
㈠本件抗告人聲請由桃園土木公會就冷氣廠商進場施工對相對人已施作系爭工程實際已施作完成之工項、數量及金額進行鑑定之方式為證據保全，固據其提出報價單、系爭存證信函為證（見原審卷第11-18頁），惟前揭證據固得以釋明相對人因系爭工程而開立該報價單，及抗告人以系爭存證信函為終止系爭工程之意思表示，但上開證據並不足以釋明已施作之現況有應保全之理由即有何滅失或礙難使用之情事。
㈡雖抗告人主張如待兩造間本訴爭訟終結，對兩造均有影響，且如抗告人自行再僱工施作，相對人已施作之現況即有遭變更之情事，將使中止泥作工程、追加四樓砌磚工程及工程管理承攬契約等爭議之判斷有重大影響之虞云云。然此僅為抗告人所為之主張或陳述，並非使法院得心證之證據方法，抗告人復未能提出可供法院即時調查之具體事證，以釋明應保全之證據有何滅失之立即危險，或不為保全將有不及調查使用之危險等情，尚難僅憑抗告人片面主觀臆測，即認定本件有保全證據之必要性。
㈢再者，依抗告人前述相對人已終止施作工程等情，且系爭廠房
係在抗告人管領範圍內，則依此客觀情節，抗告人得自行決定是否委託第三人接續施工，即相對人已施工之現況是否變更為抗告人得掌控之範圍，且抗告人如認相對人已完成之系爭工程有因繼續施工而遭破壞之情，當可即時拍照、錄影或為其他存證之措施，是以，系爭廠房既仍在抗告人管領範圍內，難認已施作之現況有滅失或礙難使用之虞，或保全相對人已施作之現狀具法律上利益並有其必要。
㈣至抗告人所援引本院108年度抗字第272號事件部分，因該案聲
請保全者為承攬人，其事實係定作人終止承攬契約後，命承攬人撤離工地，並定作人就原承攬之標的，已另行公開招標，而由第三人得標，因認第三人接續施工，現況有遭變更之危險等情（見本院卷第23-25頁），與本院聲請保全者係定作人之抗告人，且系爭工地仍在抗告人之管領範圍之事實不同，自無比附援引之餘地。
㈤綜上，抗告人未能就其主張之事實，使本院得薄弱之心證，認
相對人已施作之現況有應予保全證據之必要，至抗告人聲請囑託桃園土木公會進行鑑定部分，乃調查證據程序，然相對人就系爭工程所完成之範圍，仍在抗告人管領範圍內，依其客觀情節，抗告人即時自行委由專業機關鑑定或為其他適當措施，抑或於起訴後聲請鑑定，均無不可，抗告人復未釋明有於調查證據程序前預為聲請之必要，自難認現狀之改變即影響鑑定結果，而有證據保全之必要。揆諸前揭說明，本件抗告人之聲請為無理由，不應准許，原裁定駁回抗告人保全證據之聲請，尚無違誤。抗告意旨指摘原裁定不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件抗告為無理由，爰裁定如主文。中 華 民 國 111 年 1 月 27 日
民事第十一庭
審判長法 官 李慈惠
法 官 趙雪瑛法 官 謝永昌正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。如提起再抗告，應於收受送達後10日內委任律師為代理人向本院提出再抗告狀。並繳納再抗告費新臺幣１千元。
中 華 民 國 111 年 1 月 27 日
書記官 王增華