臺灣高等法院民事裁定111年度抗字第502號抗 告 人 洪文良代 理 人 鄭勵堅律師
李佳玲律師上列抗告人因與相對人姜小婷間請求所有權移轉登記聲請許可訴訟繫屬事實登記事件，對於中華民國111年3月14日臺灣新竹地方法院裁定（111年度訴聲字第4號）提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
抗告費用由抗告人負擔。
理 由按訴訟標的基於物權關係，且其權利或標的物之取得、設定、
喪失或變更，依法應登記者，於事實審言詞辯論終結前，原告得聲請受訴法院以裁定許可為訴訟繫屬事實之登記；前項聲請，應釋明本案請求；釋明如有不足，法院得定相當之擔保，命供擔保後為登記，其釋明完足者，亦同。民國106年6月14日修正後之民事訴訟法第254條第5項、第6項前段、第7項前段分別定有明文。其修正之立法理由中揭明：「現行條文第5項規定旨在藉由將訴訟繫屬事實予以登記之公示方法，使第三人知悉訟爭情事，俾阻却其因信賴登記而善意取得，及避免確定判決效力所及之第三人受不測之損害。其所定得聲請發給已起訴證明之當事人，係指原告；其訴訟標的宜限於基於物權關係者，以免過度影響被告及第三人之權益；為免原告濫行聲請，應令其就本案請求負釋明之責，此已包括起訴須為合法且非顯無理由；為擔保被告因不當登記可能所受損害，於原告已為釋明而不完足時，或其釋明已完足，法院均得命供相當之擔保後為登記。」等語，是原告聲請法院許可為訴訟繫屬事實之登記，倘難認其訴訟標的係基於物權關係或顯無理由者，自難以准許。查抗告人以伊前出資購買坐落新竹縣○○鎮○○○000000○000000地
號兩筆土地（下稱系爭土地），並借名登記於子媳即相對人姜小婷名下，實際仍由伊管理、使用、收益，伊子嗣與相對人因離婚等故涉訟中，伊已對相對人終止系爭土地之借名登記契約為由，依民法第541條第2項、第179條、第767條等規定，向原法院起訴請求相對人將系爭土地所有權移轉登記予伊，並聲請裁定許可為訴訟繫屬事實之登記。惟按，不動產借名登記契約為借名人與出名人間之債權契約，而民法第767條第1項所規定之所有物返還請求權，係所有人或依法律規定得行使所有權之人，對於無權占有或侵奪其所有物者，行使返還所有物請求權之規定。故行使此請求權之主體，須為所有人或依法律規定得行使所有權之人。且物權行為有獨立性及無因性，不因為其原因之債權行為係無效、得撤銷或不存在而失效。是借名人終止與出名人間之不動產借名登記契約後，固得本於不當得利或債權契約之法律關係請求出名人移轉不動產所有權登記，然尚不因借名登記契約之終止而當然取得不動產所有權。是抗告人基於首揭事實起訴請求相對人移轉系爭土地所有權，形式上雖併列物權關係之民法第767條第1項規定為訴訟標的，惟此部分主張在法律上可認顯無理由，至其另主張之訴訟標的，均核非基於物權關係而為之，則抗告人就系爭土地聲請許可為訴訟繫屬事實之登記，揆諸前開說明，自屬無從准許。
又類推適用，係就法律未規定之事項，比附援引與其性質相類
似之規定，加以適用，為基於平等原則及社會通念以填補法律漏洞的方法，苟因立法政策上之考量而未為規範，核屬立法論上之問題，既非法律漏洞，並無類推適用之餘地。稽諸民事訴訟法第254條第5項明文，限於訴訟標的基於物權關係，並於立法理由中詳述其修法之適用，是前述借名登記契約終止後所生不動產所有權移轉登記請求權之行使，難認係屬立法之不足所造成之法律漏洞，而無從類推適用上開之規定。再民法第242條所規定之代位權，係債權人行使債務人之權利，並非以債務人之給付行為為標的。此種代位權之行使，在訴訟程序中僅為攻擊方法，非為訴訟標的法律關係本身。是原告依前述規定代位債務人行使基於物權關係之訴訟標的而請求被告塗銷或移轉不動產所有權登記之訴訟類型，顯與本件抗告人請求主張之事實有別，無從比附援引。
末查，原裁定駁回抗告人依民事訴訟法第254條第5項規定聲請
就系爭土地為訴訟繫屬事實登記之聲請，抗告人不服，提起抗告，原法院已將其抗告理由狀繕本送予相對人，其於111年4月6日收受後（見本院卷第39頁），逾相當期限並未提出書狀作何聲明或陳述，應認已使相對人有陳述意見之機會，併此敘明。
從而，原裁定駁回抗告人之聲請，依前說明，並無違誤。抗告
意旨以其本案訴訟標的已含民法第767條第1項規定，應有民事訴訟法第254條第5項規定之適用或類推適用為由，指摘原裁定不當，聲明廢棄，為無理由，應予駁回。據上論結，本件抗告為無理由，爰裁定如主文。
中 華 民 國 111 年 4 月 28 日
民事第七庭
審判長法 官 李昆霖
法 官 譚德周法 官 林翠華正本係照原本作成。
不得再抗告。
中 華 民 國 111 年 4 月 28 日
書記官 陳褘翎