臺灣高等法院民事裁定111年度抗字第603號抗 告 人 王大鈞上列當事人抗告人因與相對人鉌田建設股份有限公司等間定暫時狀態處分事件，對於中華民國111年1月19日臺灣士林地方法院110年度全字第108號所為裁定提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
抗告費用由抗告人負擔。
理 由
一、按抗告，除本編別有規定外，準用第3編第1章之規定，民事訴訟法第495條之1第1項定有明文。次按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第463條、第256條亦定有明文。查抗告人於法院依民事訴訟法第538條規定聲請定暫時狀態處分，經原法院裁定駁回其聲請，抗告人不服，提起本件抗告，並陳稱願以現金或等值之銀行無記名可轉讓定期存單為相對人供擔保，核屬補充法律上之陳述，揆諸首揭規定，與訴之變更追加無涉，應予准許。
二、次按關於假扣押聲請之裁定，得為抗告。抗告法院為裁定前，應使債權人及債務人有陳述意見之機會。民事訴訟法第528條第1、2項定有明文。依同法第533條、第538條之4之規定，上開規定於定暫時狀態之處分亦準用之。查抗告人聲請本件定暫時狀態處分，經原法院裁定後，抗告人不服提起抗告，已於抗告狀中陳述意見，相對人鉌田建設股份有限公司（下稱鉌田公司）亦就此提出民事答辯狀（見本院卷第31-41頁），相對人臺億建築經理股份有限公司（下稱臺億建經公司）經本院通知陳述意見後（見本院卷第45-47頁），則迄未具狀為任何陳述，是本件已使兩造有陳述意見之機會，合先敘明。
三、本件抗告人聲請及抗告意旨略以：伊與鉌田公司就坐落新北市○○區○○段00000○000地號土地（下分稱系爭239-1、259地號土地，合稱系爭土地）及其上未取得所有權登記之建物有合夥關係存在（下稱系爭合夥法律關係）。而鉌田公司前以伊為被告，起訴請求確認系爭合夥法律關係不存在（下稱本案訴訟），如該訴訟經判決駁回鉌田公司之訴確定，鉌田公司即應於建物興建完成後與伊進行合夥結算。惟鉌田公司業將系爭土地及其上尚未完成所有權登記之建物信託登記與臺億建經公司，且依該信託契約，鉌田公司得指示臺億建經公司將系爭土地及其上建物所有權移轉登記予第三人，如一旦移轉，伊依合夥契約所得取得之合夥財產分配請求權將受重大、無法回復之損失。爰依民事訴訟法第538條第1項規定，願以現金或等值之銀行無記名可轉讓定期存單為相對人供擔保，聲請准予禁止相對人於就系爭土地及其尚未取得所有權登記之建物，於本院108年度上字第1146號判決確定前（最高法院於111年7月20日以110年度台上字第2457號判決廢棄發回本院，現由本院以111年度上更一字第148號審理中），不得移轉、出租、設定負擔及其他一切處分行為。
四、鉌田公司陳述意見略以：抗告人係以保全將來合夥財產分配請求之執行為目的，當非屬定暫時狀態處分之範疇。又依伊與抗告人所簽立之共同合夥興建契約書（下稱系爭合夥契約）第10條約定可知，抗告人僅有銷售盈餘之分配請求權，就系爭土地及其上建物並無分配請求權；且如准許抗告人之聲請，將致伊於訴訟期間無法自由處分、收益系爭土地及使用土地營建之權利，致伊受有不能興建房屋出售之損失，反觀抗告人如本件聲請遭駁回所受損害僅有其於本案訴訟中所稱出資額新臺幣（下同）400萬元，顯小於伊因購買系爭土地所支出之2億0,763萬6,000元及其後營建成本。另系爭239-1地號土地係伊向財政部國有財產署購買，自始非屬系爭合夥契約之合夥財產，抗告人自無從就該土地為請求等語。
五、按於爭執之法律關係，為防止發生重大之損害或避免急迫之危險或有其他相類之情形而有必要時，得聲請為定暫時狀態之處分。民事訴訟法第538條第1項定有明文。是以，當事人依民事訴訟法第538條第1項規定聲請法院定暫時狀態之假處分，須有爭執之法律關係存在，且有定暫時狀態之必要者為限。所謂於爭執之法律關係，有定暫時狀態之必要者，係指因防止重大之損害或避免急迫之危險或因其他情事，有就爭執之法律關係定暫時狀態之必要者而言，此必要之情事即為定暫時狀態處分之原因，自應由聲請該處分之人，提出相當證據以釋明之，苟不能釋明此種情事之存在，即無就爭執之法律關係聲請定暫時狀態之必要。所稱防止發生重大之損害，通常係指如使聲請人繼續忍受至本案判決時止，其所受之痛苦或不利益顯屬過苛。然損害是否重大、危險是否急迫或是否有其他相類之情形，應釋明至何種程度，始得以擔保金補足其釋明，應就具體個案，透過權衡理論及比例原則確認之，亦即法院須就聲請人因許可假處分所能獲得之利益、其因不許可假處分所可能發生之損害、相對人因假處分之許可所可能蒙受之不利益，及其他利害關係人之利益或法秩序之安定、和平等公益加以比較衡量。聲請人因處分所應獲之利益或防免之損害大於相對人因該處分所受之不利益或損害，始得謂為重大而具有保全之必要性（最高法院101年度台抗字第497號、101年度台抗字第917號裁定意旨參照）。
六、經查：㈠有關定暫時狀態處分之請求：
抗告人主張兩造間就系爭土地是否成立合夥法律關係存有爭執，業經鉌田公司起訴請求確認系爭合夥法律關係不存在等情，並提出系爭合夥契約書、以第三人為登記名義人聲明書、本院108年度上字第1146號判決等件為證（見原法院卷第17-40頁）。查⑴系爭合夥契約開頭即載明「茲因甲（即抗告人）、乙方（即鉌田公司）雙方合意針對新北市汐止區智興段259、261等2筆建地及239、259-1、260、261-3、262等5筆道路用地供容積移轉使用以合夥為營利目的，甲方提供建築用地，乙方提供建築資金，互約出資共同經營。」等要旨，並於第二條第一項第一款約定「甲方以新北市汐止區智興段259、261等2筆建地及239、259-1、260、261-3、262等5筆道路用地為出資額。」等內容（見原法院卷第19、63、225頁），足見抗告人與鉌田公司就上開土地約有共同經營之意思，然該合夥法律關係是否存在，抗告人與鉌田公司各有相反主張，且該爭執得以本案訴訟之終局判決加以確定，故抗告人就系爭259地號土地聲請定暫時狀態處分之請求，堪認已有釋明。⑵惟系爭239-1地號土地並無在系爭合夥契約約定之範圍，亦非鉌田公司於本案請求所涉之標的，有本案訴訟第ㄧ、二審判決書在卷可參（見原法院卷第71-127頁）；至於系爭239-1地號土地雖經合併至系爭259地號土地（見原法院卷第41-43、261-263頁），惟簽立系爭合夥契約時，系爭239-1地號土地究有無併入系爭259地號土地，未據抗告人提起相關證據說明之，且鉌田公司辯稱：系爭239-1地號土地乃其向財政部國有財產署購買（見本院卷第41頁），難認抗告人已釋明其與鉌田公司間就系爭239-1地號土地有爭執之法律關係存在。㈡有關定暫時狀態處分之原因：
抗告人雖主張鉌田公司已將系爭259地號土地及其上建物信託登記予臺億建經公司，而鉌田公司待建物興建完成後得隨時指示臺億公司將土地及建物所有權移轉登記予第三人，一旦移轉完成，將使其對鉌田公司之合夥財產分配請求權受有重大、無法回復之損失等語，並提出系爭259地號土地登記謄本為憑（見原法院卷第41-43頁）。惟查依系爭合夥契約第十條約定：「本合夥以本案銷售完畢後決算，並為損益之分配，其分配之成數按照雙方出資比例為之；倘本案銷售不如預期，則由雙方議定之房屋銷售底價計算未出售之房地計算總額，雙方依比例拆分房地。有未能拆分之部分，得以現金找補。」（見原法院卷第21、65、227頁），足徵如本案訴訟確定抗告人與鉌田公司間有合夥法律關係存在，則其等亦係待建案銷售完畢後始決算分配出售所得利益，如銷售不如預期，始得分配房地。而鉌田公司信託系爭259地號土地及其上建物予臺億建經公司之目的，即在使鉌田公司與其他土地地主就包含系爭259地號土地在內之土地合作開發興建案，其上新建住宅工程能順利興建至完工，並依鉌田公司指示將應受分配之建物移轉指定之第三人（即買受人），有建築經理業務委任暨信託契約書附卷可按（見原法院卷第273-291頁）。是以，鉌田公司將系爭259地號土地及其上建物辦理信託登記予臺億建經公司，難認有致抗告人之債權將受重大損害或有急迫危險或相類之情形。又縱認抗告人因此受有損害，至多為其依系爭合夥契約所載之出資即其所提供土地之價值，然系爭土地僅為建案坐落基地之一部分，且鉌田公司購買部分基地（含系爭259地號土地）所有權即支出2億0,763萬6,000元（見原法院卷第141-153頁），遑論興建工程所需支出之費用，鉌田公司如因系爭259地號土地及其上建物經定暫時狀態處分致無法順利銷售，所受損害顯遠高於抗告人可能受有之損害。
㈢準此，抗告人所執上開資料尚不足以認其就系爭239-1地號土
地部分定暫時狀態處分之請求已為相當之釋明；就系爭259地號土地部分，亦難認抗告人定暫時狀態處分之聲請遭駁回將受有何損害。縱有損害，抗告人因定暫時狀態處分所獲之利益或防免之損害遠小於相對人因該處分所受之不利益或損害，無從謂為重大而具有保全之必要性，難認抗告人已盡其釋明義務，自難准許其供擔保以補釋明之不足，是抗告人聲請定暫時狀態之處分，為無理由。
㈣綜上所述，抗告人聲請就系爭土地及其上建物定暫時狀態之
處分，於法無據，不應准許。原裁定駁回抗告人之聲請，核無不合（所持理由雖與本院不同，惟結論並無二致，仍應予維持），抗告意旨指摘原裁定不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
七、據上論結，本件抗告為無理由，爰裁定如主文。中 華 民 國 111 年 9 月 6 日
民事第二十二庭
審判長法 官 張靜女
法 官 范明達法 官 葉珊谷正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。如提起再抗告，應於收受送達後10日內委任律師為代理人向本院提出再抗告狀。並繳納再抗告費新臺幣１千元。
中 華 民 國 111 年 9 月 6 日
書記官 陳玉敏