臺灣高等法院民事判決111年度消上更一字第1號上 訴 人即被上訴人 高明舜兼訴訟代理人 李博文 住○○市○○區○○路0段00巷00號 0樓被上訴人即上 訴 人 摩利數位行銷股份有限公司法定代理人 柯傑元訴訟代理人 曾學立律師
邱敏維律師上列當事人間請求損害賠償事件，兩造對於中華民國108年5月24日臺灣臺北地方法院107年度消字第47號第一審判決，各自提起上訴，經最高法院發回更審，上訴人李博文、高明舜並為訴之追加，本院於111年8月3日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人摩利數位行銷股份有限公司分別給付上訴人李博文、高明舜逾新臺幣壹萬貳仟貳佰陸拾壹元本息、伍萬貳仟柒佰肆拾捌元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，上訴人李博文、高明舜在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
上訴人摩利數位行銷股份有限公司之其餘上訴駁回。
上訴人李博文、高明舜之上訴駁回。
第一、二審（除確定部分外）及發回前第三審訴訟費用，由上訴人李博文、高明舜各負擔百分之四十、百分之五十七，餘由上訴人摩利數位行銷股份有限公司負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款定有明文。上訴人李博文、高明舜（下分稱姓名，合稱上訴人）原依上訴人摩利數位行銷股份有限公司（下稱摩利公司）制訂之遊戲服務條款（下稱系爭服務條款）第24條第2項、經濟部公告之「線上遊戲定型化契約應記載及不得記載事項」（已於民國108年1月8日更名為「網路連線遊戲服務定型化契約應記載及不得記載事項」，下稱「線上遊戲契約應記載事項」）第19條第2項及債權讓與之法律關係，請求摩利公司分別給付李博文、高明舜新臺幣（下同）841,796元、1,307,216元本息。其等復於本院追加民法第179條為備位之訴請求權基礎（見本院卷第159-160頁）。經核其等追加之訴，與舊訴係基於同一基礎事實，合於前開規定，應予准許。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：摩利公司分別與附表一、二Ａ欄所示之人（下稱系爭玩家）簽訂系爭服務條款，約定由摩利公司提供「千軍破」線上遊戲服務（下稱系爭服務），摩利公司嗣於104年12月22日終止系爭服務。因系爭服務條款第24條第2項關於契約終止時退款之約定，違反「線上遊戲契約應記載事項」第19條第2項規定，應屬無效，摩利公司即應全額退費予系爭玩家。伊等已受讓系爭玩家對摩利公司之退款債權（明細詳如附表一、二Ｃ欄所示，其中附表一編號⒌、⒍部分，為李博文己身之債權，非受讓之債權），即得先位依前開規定及債權讓與之法律關係，請求摩利公司分別給付李博文、高明舜841,796元、1,307,216元，及各自108年2月13日、107年9月14日起，均至清償日止之法定遲延利息（未繫屬本院者，不予贅述）。縱認系爭服務條款第24條第2項約定於本件並無適用，伊等亦得備位依民法第179條規定為如上請求等語。
二、摩利公司抗辯：系爭玩家在遊戲中消耗之金額多於儲值金額，其等剩餘之遊戲幣係受贈取得，伊並未因終止而受有利益，玩家無從就受贈之遊戲幣請求退還金錢；且上訴人未提出讓與人之債權證明文件，其主張之金額不實。倘認伊應退還費用，依系爭服務條款第24條第2項約定，應扣除必要成本40%；系爭服務終止後之退款，應適用系爭服務條款第24條第2項約定，故上訴人備位之請求亦無理由等語。
三、原審判命摩利公司分別給付李博文、高明舜275,132元、698,000元，及各自108年2月13日、107年9月14日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息；另駁回上訴人其餘請求。兩造就其敗訴部分各自提起上訴。本院前審判決命摩利公司再給付李博文、高明舜各566,664元本息、609,216元本息，並駁回上訴人其餘上訴及摩利公司之上訴。摩利公司提起第三審上訴（上訴人未就敗訴部分聲明不服，已告確定），最高法院將本院前審判決命摩利公司再給付及駁回其上訴部分廢棄，發回本院。上訴人於本院上訴及追加之訴聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開第二、三項之訴部分廢棄；㈡摩利公司應再給付李博文566,664元，及自108年2月13日起至清償日止，按年息5%計算之利息；㈢摩利公司應再給付高明舜609,216元，及自107年9月14日起至清償日止，按年息5%計算之利息；㈣願供擔保請准宣告假執行。摩利公司上訴聲明：㈠原判決關於命摩利公司給付部分廢棄；㈡上開廢棄部分，上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。兩造均就對造之上訴答辯聲明：上訴駁回。摩利公司另聲明：㈠上訴人追加之訴及假執行之聲請均駁回；㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、摩利公司陳稱其以代理經營網路遊戲服務為業，代理營運數款網路遊戲，遊戲玩家可以於網路平台儲值遊戲點數（即遊戲幣，1元可兌換1遊戲幣）乙節（見原審卷第173頁），為上訴人所是認。上訴人主張系爭玩家均與摩利公司簽訂系爭服務條款，並使用摩利公司網路平台所提供之系爭服務；該服務於104年12月22日終止等情，為摩利公司所不爭執，並有其終止系爭服務之公告可參（見原審卷第121頁），堪信為真。
五、上訴人主張系爭玩家於系爭服務終止後，尚有如附表一、二Ｃ欄所示之未使用完畢儲值費用，得請求摩利公司全額退費，其等已受讓系爭玩家之退款債權（其中附表一編號⒌、⒍部分，為李博文己身之債權，非受讓之債權），即得先位依系爭服務條款第24條第2項、「線上遊戲契約應記載事項」第19條第2項及債權讓與之法律關係，請求摩利公司給付附表一、二Ｄ欄所示款項等語，為摩利公司所否認，並以前開情詞置辯。經查：
㈠關於系爭服務終止時，遊戲玩家未使用完畢之遊戲點數或儲
值費用退費事宜，兩造均稱應適用系爭服務條款第24條第2項「契約終止時，乙方（即摩利公司）於扣除必要成本40%後，應於30日內將甲方（即遊戲玩家）未使用之遊戲點數以現金、信用卡、匯票或掛號寄發支票方式退還甲方未使用之儲值或遊戲費用」之約定（見原審卷第197頁、本院卷第67、159頁）。故系爭玩家是否有權請求摩利公司退費，首應審究其等於系爭服務終止時，是否有尚未使用之儲值或遊戲費用。
㈡上訴人雖稱摩利公司有義務處理退費事宜，且所有儲值紀錄
均在摩利公司之電腦系統內，故系爭玩家是否有尚未使用之儲值或遊戲費用，應由摩利公司負舉證責任云云（見本院消上易字卷第358頁）。本院認上訴人此項主張並非可採，茲說明如下：
⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。
但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，為民事訴訟法第277條所明定。是上訴人就其所主張退款債權發生原因之事實（即系爭玩家於系爭服務終止時，有尚未使用之儲值或遊戲費用），負有舉證之責甚明，僅於具有前開法條但書所定情形時，始得減輕或轉換其舉證責任。
⒉上訴人自認在摩利公司之網路平台玩遊戲，係先儲值買奇米
幣，再用奇米幣去購買遊戲幣（比例為1：10，見原審卷第3
78、382頁）。只要登入系爭服務時，就可以看到自己之遊戲幣，用註冊帳號登入會員專區就可以查詢奇米幣，瞭解自己之儲值狀況，104年底系爭服務終止時，玩家知悉自己剩餘之遊戲幣和奇米幣數額等事實（見本院卷第157頁），足證系爭玩家於系爭服務終止時，確可取得並保存剩餘遊戲幣與奇米幣數額之完整資訊，要無證據偏在摩利公司一方之情，故責由上訴人就前開事實負舉證責任，並無顯失公平情事，自未能因摩利公司曾建置記錄系爭玩家剩餘遊戲幣、奇米幣數額之電腦系統，遽謂應由摩利公司就此盡舉證之責。
⒊況線上遊戲之中央主管機關（即經濟部工業局）依消費者保
護法第17條第1項規定所公告之「線上遊戲契約應記載事項」第11條第1項明定：「乙方（即企業經營者）應保存甲方（即消費者）之個人遊戲歷程紀錄，且保存期間為＿日（不得低於30日），以供甲方查詢」（見原審卷第321頁），課以線上遊戲業者不低於30日之玩家遊戲歷程電磁紀錄保存義務。系爭服務條款乃參照前開規定內容，於第14條約定「乙方（即摩利公司）應保存甲方（即遊戲玩家）之個人遊戲歷程紀錄，且保存期間為30天，以供甲方查詢」（見原審卷第195頁），堪認摩利公司於系爭服務終止後，並無永久保存系爭玩家遊戲歷程電磁紀錄之義務。上訴人係於系爭服務終止逾2年後之107年9月4日提起本件訴訟（見原審卷第7頁起訴狀上收狀戳），已逾摩利公司保存系爭玩家遊戲歷程電磁紀錄之保存期限，上訴人猶空言主張應由摩利公司就系爭服務終止時，系爭玩家剩餘之儲值或遊戲費用盡舉證之責，至為無稽。
㈢本件應由上訴人就系爭玩家在系爭服務終止時，是否有尚未
使用之儲值或遊戲費用乙節負舉證責任，前已詳論。上訴人主張系爭玩家尚有如附表一、二Ｃ欄所示儲值或遊戲費用未使用完畢，固提出系爭玩家出具之債權轉讓同意書、奇米幣查詢資料等件為證（見原審卷第17、27、33、43、49、51、
59、65、67、73、75、85、87、93、95、105頁），然李博文自承債權轉讓同意書上所載數額，為讓與人自行填寫，其是依讓與人一起玩遊戲之經驗，來確認讓與人填寫之金額是否正確，讓與人並沒有提供債權金額之證明文件予其等語（見本院卷第158頁），顯見債權轉讓同意書上記載之債權金額（即剩餘遊戲幣數額），實乏客觀事證可佐，已難遽採。
再查：
⒈摩利公司陳稱遊戲歷程中其會贈送玩家免費遊戲幣，為上訴
人所不爭執（見原審卷第435頁）。復參酌李博文陳稱：玩家在摩利公司網路平台各遊戲所使用之遊戲幣、儲值金，不能在其他遊戲使用，因為每個遊戲規則不同等語（見本院卷第156頁），可知摩利公司在系爭服務贈送免費遊戲幣，目的係為提升玩家使用系爭服務之誘因，而非增加玩家在實體世界之財產利益。從而，系爭服務條款第24條第2項明揭契約終止時，玩家得請求退還「未使用之儲值或遊戲費用」，以本件而論，應係指尚未使用之奇米幣及以奇米幣購買之遊戲幣，而不包括摩利公司贈送之免費遊戲幣，始屬公允，並符兩造締約真意。是摩利公司抗辯附表一編號⒈、⒊至⒍及附表二編號⒈、⒊至⒎等遊戲玩家，歷來消耗之遊戲幣，高於儲值金額換取之遊戲幣，表示其等於系爭服務終止時，已無權就剩餘之遊戲幣請求退費等語（見原審卷第445-449頁），堪可採取。
⒉而摩利公司在原審查詢系爭玩家之帳號使用狀況，認附表一
編號⒉、附表二編號⒉之玩家帳戶，分別有遊戲幣殘值19,854元、86,784元，並稱就該等殘值同意扣除必要成本後返還（見原審卷第445-447、405、453頁）；且附表一、二Ｃ欄中以奇米幣數額換算之金額，亦為摩利公司所不爭執，且稱奇米幣部分可以扣除必要成本後退費（見原審卷第382頁），堪認前開金額確為系爭玩家在系爭遊戲服務終止時，剩餘未使用之儲值或遊戲費用。
⒊綜上，足認附表一編號⒈、⒋至⒍及附表二編號⒎之玩家，在系
爭服務終止時並無剩餘之儲值或遊戲費用；其餘玩家剩餘之儲值或遊戲費用，則如附表一、二Ｅ欄所示（計算式：以奇米幣換算之金額加計帳戶遊戲幣殘值）。
㈣上訴人陳稱其等業已受讓系爭玩家請求摩利公司退款之債權
，業據提出債權轉讓同意書為證，堪信屬實。則李博文、高明舜分別受讓之剩餘儲值或遊戲費用，各為20,435元、87,913元。兩造均稱系爭服務條款第24條第2項約定「契約終止時，乙方（即摩利公司）於扣除必要成本40%後，應於30日內……退還甲方（即遊戲玩家）未使用之儲值或遊戲費用」等文字，係指玩家未使用之儲值或遊戲費用中，四成為必要費用（見本院卷第67-68頁），則依此約定，摩利公司僅須退還六成之剩餘儲值或遊戲費用。據此計算，李博文、高明舜得請求摩利公司退還之費用，依序為12,261元（20,435×0.6＝12,261）、52,748元（87,913×0.6＝52,747.8，小數點以下四捨五入）。其等另請求摩利公司依序加給自民事準備書三狀、起訴狀繕本送達翌日（即108年2月13日、107年9月14日，見原審卷第430、155頁）起算之法定遲延利息，亦無不合（參見民法第229條第1項、第233條第1項、第203條）；至其等逾此範圍所為之請求，則非有理。
㈤上訴人雖稱系爭服務條款第24條第2項之約定，違反「線上遊
戲契約應記載事項」第19條第2項規定，應屬無效，摩利公司未能舉證證明必要成本之具體數額，即應全額退費云云。
本院基於下列事證，認上訴人前開主張無據：
⒈系爭服務終止時之「線上遊戲契約應記載事項」第19條第2項
規定為：「契約終止時，乙方（即企業經營者）於扣除必要成本後，應於30日內以現金、信用卡、匯票或掛號寄發支票方式退還甲方（即消費者）未使用之儲值或遊戲費用」（見原審卷第325頁），與系爭服務條款第24條第2項之規定相較，二者僅有是否明定扣款數額之差異。前者並未特定企業經營者得扣款之數額，僅規定得扣除必要成本；後者則明定以剩餘儲值或遊戲費用之四成為必要成本，得由摩利公司扣除後再退還餘款。
⒉經濟部工業局111年6月10日工電字第11100540011號函明載：
「關於『網路連線遊戲服務定型化契約應記載及不得記載事項』規定，退費應扣除『必要成本』，『必要成本』之具體項目及合理比例，此部分曾於行政院消費者保護委員會98年6月11日召開之研商『線上遊戲退費及廣播系統等衍生各項問題爭議案』第二次會議結論，為使消費者充分知悉，遊戲業者應將必要成本費用比例明訂於契約中。考量各公司特性與營運狀況不一，難以訂定必要成本項目及比例，故由業者考量自身營運狀況後，於定型化契約訂定退費應扣除之必要成本。本局亦於每年抽查業者定型化契約時，要求業者需於定型化契約明定退費應扣除之必要成本」（見本院卷第120頁），可知摩利公司係為符合中央主管機關之要求，方於系爭服務條款第24條第2項明揭剩餘儲值或遊戲費用中必要成本之比例，目的係為使消費者於締約時，充分知悉契約終止時之退費扣款比例，足徵系爭服務條款第24條第2項內容，並未與「線上遊戲契約應記載事項」第19條第2項之規定相悖，自屬有效。
⒊再者，摩利公司主張其為遊戲平台，須支付遊戲開發商授權
金，亦須支付出售遊戲點數之經銷商手續費等費用，故授權金、通路手續費等費用，均屬其營運之必要成本等語（見本院消上易字卷第339頁），合於線上遊戲業者之商業經營模式，應可信實。而經摩利公司委請會計師核算其必要成本占銷貨收入淨額之比例約為39.64%，有偉群聯合會計師事務所製作之協議程序執行報告節本可參（見本院消上易字卷第293-297頁）；再觀諸摩利公司提出之同業服務約款（見原審卷第459-469頁、本院卷第83-116頁），其內約定之必要成本比例介於30%至45%之間，台北市電腦商業同業公會109年2月11日函亦記載：「參照實務現況，目前多數業者之必要成本費用約為30%至40%」等語（見本院消上易字卷第291頁），堪認摩利公司於系爭服務約款第24條第2項明定契約終止時，其得扣款之必要成本為剩餘儲值或遊戲費用40%，尚屬合理。上訴人空言主張摩利公司應全額退費，誠無足取。
六、又上訴人先位係以系爭服務條款第24條第2項及債權讓與之法律關係，請求摩利公司退費。其等於本院另主張：倘認系爭服務條款第24條第2項於本件（即摩利公司終止契約時）並無適用，其等亦得備位依民法第179條、債權讓與之法律關係，請求摩利公司返還如附表一、二Ｄ欄所示款項等語（見本院卷第220頁）。可知上訴人係以其等先位主張之訴訟標的無理由為停止條件，請求本院就其等追加之備位訴訟標的為裁判。因本院認上訴人先位之訴為一部有理由、一部無理由，尚無庸就其等所追加備位之訴為裁判，併予指明。
七、綜上所述，上訴人依系爭服務條款第24條第2項及債權讓與之法律關係，請求摩利公司分別給付李博文、高明舜12,261元、52,748元，及各自108年2月13日、107年9月14日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息部分，洵屬有據，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。原審就上開應准許部分，判命摩利公司如數給付，並分別諭知兩造供擔保後，得、免假執行，核無不合，摩利公司上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分之上訴。至於上開不應准許部分，其中原判決命摩利公司應分別給付李博文、高明舜262,871元本息（275,132－12,261＝262,871）、645,252元本息（698,000－52,748＝645,252）部分，尚有未合，摩利公司指摘原判決此部分不當，求為廢棄，為有理由，爰由本院改判如主文第二項所示。另其他不應准許部分（即李博文、高明舜請求摩利公司再分別給付566,664元本息、609,216元本息），原判決為上訴人敗訴之諭知，並駁回其此部分假執行之聲請，核無不合，上訴人上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，並無理由，應駁回其上訴。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。
九、據上論結，摩利公司之上訴為一部有理由、一部無理由，上訴人之上訴為無理由，爰判決如主文。
中 華 民 國 111 年 8 月 17 日
民事第十二庭
審判長法 官 陳秀貞
法 官 毛彥程法 官 陳婷玉附表一（李博文請求明細）：
Ａ Ｂ Ｃ Ｄ Ｅ 編號 玩家姓名 使用名稱 原審請求金額 債權讓與金額 剩餘儲值或遊戲費用 ⒈ 蔡志鑫 金門王 60,077元 59,964元 0元 ⒉ 林當輝 小风 86,044元 86,044元 20,424元 *570元 ⒊ 林當輝 美味胡蘿蔔 28,800元 28,800元 11元 *11元 ⒋ 劉冠廷 小阿飛 188,541元 188,541元 0元 ⒌ 李博文 Dandan 260,801元 260,801元 0元 ⒍ 李博文 別睡了 217,646元 217,646元 0元 842,490元 841,796元 20,435元說明：
⒈標示「*」之金額係以奇米幣換算。
⒉李博文於原審請求之總金額為846,489元，其中3,999元為受讓
自蔡志鑫其他遊戲剩餘之儲值金額，故未納入。且本院前審判決認李博文並未受讓該筆3,999元債權而駁回李博文之請求，未據李博文聲明不服，非本院審理範圍。
附表二（高明舜請求明細）：
Ａ Ｂ Ｃ Ｄ Ｅ 編號 玩家姓名 使用名稱 原審請求金額 債權讓與金額 剩餘儲值或遊戲費用 ⒈ 黃建偉 偉少 361,050元 361,050元 859元 *859元 ⒉ 林宸禾 諸神＿雷霆 86,784元 86,784元 86,784元 ⒊ 張定濤 海諾 224,242元 224,242元 60元 *60元 ⒋ 黃俊融 莫強求 127,832元 127,832元 30元 *30元 ⒌ 吳啟全 史萊姆Slime 314,855元 314,855元 80元 *80元 ⒍ 吳啟全 Ace小姆 91,777元 91,777元 100元 *100元 ⒎ wahyu gunawan 電腦大爆炸 100,676元 100,676元 0元 1,308,345元 1,307,216元 87,913元說明：標示「*」之金額係以奇米幣換算。
正本係照原本作成。
摩利數位行銷股份有限公司不得上訴。
高明舜、李博文如不服本判決，於合併上訴利益額逾新臺幣150萬元始可上訴，並應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 111 年 8 月 17 日
書記官 陳盈璇