臺灣高等法院民事判決111年度醫上易字第4號上 訴 人 黃耀湘被上訴人 臺北市立聯合醫院法定代理人 璩大成被上訴人 楊宗翰
陳立欣上三人共同訴訟代理人 林悟玄律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國110年12月16日臺灣臺北地方法院109年度北醫字第1號第一審判決提起上訴，本院於111年6月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序事項：
一、被上訴人臺北市立聯合醫院（下稱北市聯醫）之法定代理人原為黃勝堅，嗣於民國111年3月18日變更為璩大成，經其向本院具狀聲明承受訴訟，並提出臺北市政府人事派令為憑（見本院卷第81至83頁），核無不合，應予准許。
二、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項第3款分別定有明文。
上訴人於原審請求被上訴人應連帶給付新臺幣（下同）51萬1363元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息（見原審卷一第9、223頁）。嗣於本院審理期間減縮陳明撤回於原審所為法定遲延利息之請求（見本院卷第122、165頁），核屬減縮應受判決事項之聲明，應予准許。
貳、實體事項：
一、上訴人主張：伊於107年4月18日前往北市聯醫和平院區（下稱和平醫院）耳鼻喉科就醫，由被上訴人即主治醫師楊宗翰看診，楊宗翰發現伊耳垢過多致阻塞耳道，示意被上訴人即住院醫師陳立欣（與楊宗翰合稱「陳立欣等2人」，分開時則各稱其名）為伊清除耳垢，陳立欣在為伊清除耳垢時，依醫療常規，本應注意如發覺耳垢乾硬而不易清除時，先提供耳垢油給病患攜回點用3至5日，待軟化耳垢後再回診清除之，詎陳立欣在伊已表示很痛要求停下之際，竟疏未注意及此，仍繼續用力掏除耳垢後，導致其用棉花棒伸入伊左耳道擦拭時即沾滿鮮血，陳立欣未使用耳垢油即強行掏挖伊左耳耳垢之行為（下稱系爭醫療行為），造成伊左側耳道受有皮膚撕裂傷，顯然違反醫療常規，主觀上有過失，伊因此於同日起至108年5月22日止，陸續前往國立臺灣大學醫學院附設醫院（下稱臺大醫院）、北市聯醫仁愛院區（下稱仁愛醫院）、汐止國泰綜合醫院、臺北榮民總醫院（下稱臺北榮總）就醫，而受有支出必要醫療費用1萬1068元、就醫交通費用295元之財產上損害，且精神上亦感到痛苦，陳立欣就其過失侵權行為應負賠償之責；楊宗翰未對陳立欣指示清楚有關清除耳垢注意事項，亦有過失，亦應負侵權行為賠償責任；北市聯醫為陳立欣等2人之雇主，未善盡選任及監督之責，應依民法第188條第1項前段規定負連帶責任。又伊與北市聯醫間有醫療契約關係，陳立欣等2人對其實施上開醫療行為時，既因過失致其受損害，未盡善良管理人之注意義務，依民法第224條規定，北市聯醫就醫師執行業務之過失負同一之責任，應負不完全給付之債務不履行損害賠償之責。為此，爰依民法第184條第1項前段、第188條第1項前段、第193條、第195條，或民法第224條、第227條第1項準用第226條第1項、第227條之1之規定，請求擇一判命被上訴人應連帶給付伊財產上損害1萬1363元（計算式：11,068＋295＝11,363）及精神慰撫金50萬元計51萬1363元等語（原審判決上訴人全部敗訴，上訴人於本院審理中以言詞陳明撤回在原審依民法第185條規定所為之請求〈見本院卷第123、165頁〉，核屬撤回訴之一部，被上訴人未為同意與否之表示，亦未於該期日起10日內提出異議，依民事訴訟法第463條準用同法第262條規定，視為同意撤回，是該部分之訴已生撤回之效力，本院無庸就此部分為審理）。並上訴聲明：㈠原判決關於駁回後開之訴部分廢棄。㈡被上訴人應連帶給付上訴人51萬1363元。
二、被上訴人則以：上訴人在107年4月18日門診時，主訴雙側耳朵悶塞，楊宗翰使用耳鏡檢查發現其雙側耳道狹窄，且遭耳垢塞住，為排除罹患中耳積水或中耳腫瘤等重大疾病之可能性，須先取出耳垢才能檢查，楊宗翰乃請住院醫師陳立欣替上訴人取出耳垢。陳立欣當下以耳鏡觀察，亦發現此情，因目視無法確認耳垢是否沾黏嚴重，須以器械嘗試清除才可得知，陳立欣即以耳鑷清除部分耳垢，惟因較深處之耳垢沾黏較厲害，上訴人表示不適且有些微出血，陳立欣隨即停止繼續清除耳垢，先以bosmin藥水為上訴人止血後，給其1瓶耳垢油，告知點完耳油後下週回診清除耳垢。因清除耳垢本即可能造成外耳道些微出血，係不可避免之風險，而陳立欣所為系爭醫療行為，係屬臨床合理之裁量，符合醫療常規，已善盡善良管理人之注意義務；楊宗翰非陳立欣之僱用人，其對上訴人所為看診開藥之醫療行為，亦符合醫療常規。故陳立欣等2人並無疏失或就債之履行存有過失，上訴人依侵權行為請求被上訴人連帶賠償其所支出醫療費用、計程車資及精神慰撫金計51萬1363元，及依民法不完全給付規定請求北市聯醫負契約責任云云，並無理由等語，資為抗辯。並均答辯聲明：上訴駁回。
三、上訴人主張其於107年4月18日前往和平醫院耳鼻喉科門診後，經楊宗翰為其看診，楊宗翰指示陳立欣為其清除耳垢，陳立欣在清除左耳耳垢之過程中未使用耳油乙情，及上訴人於同日稍晚自行前往臺大醫院急診就醫、於107年4月21日及28日、同年7月21日前往仁愛醫院耳鼻喉科門診就醫3次之事實，業據提出和平醫院門急診費用收據、臺大醫院急診檢傷評估紀錄及診斷證明書、仁愛醫院診斷證明書為憑（見原審卷一第33至39、45頁），並為被上訴人所不爭執（見本院卷第145頁）；堪認屬實。
四、惟上訴人主張陳立欣在系爭醫療行為過程中，發現耳垢不易清除時，未先提供耳油給其攜回點用以軟化耳垢後，再行回診清除耳垢，而仍繼續用力掏挖耳垢致伊左耳道皮膚受有撕裂傷、流血之行為，違反醫療常規，具有過失，楊宗翰未對陳立欣為適當之指示，具有過失，亦為不完全給付，被上訴人依侵權行為或醫療服務契約關係應連帶負損害賠償責任等情，則為被上訴人所否認，並以前開情詞置辯。經查：
(一)按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。民法第184條第1項前段定有明文。前開侵權行為之成立，須行為人因故意過失不法侵害他人權利，亦即行為人須具備歸責性、違法性，並不法行為與損害間有因果關係，始能成立。又因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，如已不能補正，債權人得依關於給付不能之規定行使其權利，此觀民法第227條第1項準用第226條第1項規定亦明。該條所謂之不完全給付，係指債務人向債權人或其他有受領權人提出之給付，不符合債務本旨而言。而按醫療行為係屬可容許之危險行為，其主要目的雖在於治療疾病或改善病患身體狀況，然同時必須體認受限於醫療行為有限性、疾病多樣性，及人體機能隨時可能出現不同病況變化等諸多變數交互影響，於採取積極性醫療行為之同時，更往往易於伴隨其他潛在風險之發生，是有關醫療過失之判斷重點，應在於實施醫療之過程，而非結果，亦即法律並非要求醫師須以絕對達成預定醫療效果為必要，而係著眼於醫師在實施醫療行為過程中恪遵醫療規則，並善盡其應有之注意義務。是醫師實施醫療行為，如符合醫療常規，而被害人復未能舉證證明醫師實施醫療行為過程中有何疏失，即難認醫師有債務不履行或不法之侵權行為。
(二)上訴人前以陳立欣為其清除處理左耳耳垢時，造成其左側耳道皮膚撕裂傷、出血，構成業務過失傷害罪嫌為由，向臺灣臺北地方檢察署（下稱臺北地檢署）檢察官提出告訴（下稱系爭刑事案件），經陳立欣於檢察官訊問時供稱：楊宗翰主任負責對告訴人（按指本件上訴人，下同）做檢查，患者主訴雙側耳朵塞悶，楊主任用耳鏡幫他看完耳朵，發現雙側耳道狹窄，並雙側耳屎塞住，我們必須排除有中耳積水或中耳腫瘤之可能，故需先將耳屎取出，才可看到耳膜狀況、作聽力檢查，排除突發性耳聾之可能，楊主任請我幫患者取出耳屎。當下我先以耳鏡觀察後，發現患者的雙側耳道確實狹窄，並耳垢填塞，故以耳鑷嘗試取出耳屎，由於目視檢查沒辦法確認耳垢是否沾黏厲害，還是必須以器械嘗試才可以知道，以耳鑷清除部分耳屎後，較為深處的耳屎沾黏較為厲害，嘗試後沒辦法清除…在嘗試清除的時候，患者有不適的情形，有些微出血，當下便以Bosmin藥水止血後，給患者一瓶耳油，告知回家早晚點，下週回來就診…在嘗試清除耳垢前，需先確認耳垢是否沾黏厲害，這項動作如果沒有使用器械嘗試，是沒有辦法知道耳垢是否沾黏厲害，耳垢水如果只做單次的話，是沒有幫助，所以還是必須先以耳鑷嘗試。由於患者的耳道十分狹窄，所以沒有辦法只靠耳鏡檢查來做判斷等語（見臺北地檢署108年度調醫偵字第4號卷第11至12頁），並經楊宗翰在檢察官訊問中具結證稱：告訴人主訴耳朵悶悶的，一般先看耳膜，如果看不到耳膜，如果是耳屎塞住就要把耳屎取出，因為耳屎很滿，我們要取出才能觀察，我和陳醫師在那裡，我看到後就交由陳醫師幫他取耳屎…（取耳屎的步驟？）之前都會指導過，所以他也取過很多位了，但是不知道為何把告訴人的耳道弄流血；有些太硬需要耳油，有些不需要的話我們會直接拿…要夾才知道，有時候肉眼看不出，還有要觀察病人的耳屎的附著，有時候耳道太薄，也會弄破他的耳道…（取耳屎過程中，醫師弄破病人耳道，有何副作用？）嚴重的會導致耳道發炎，輕微的會破皮，有一點血，但不會有什麼事…（當天被告用取耳屎工具？）專用的耳鑷…我們的院區沒有分類，但有時會配合吸引管，把殘餘的吸出來…（被告幫告訴人取耳屎時，你是否在場？）是，但是我們診間旁邊會有兩個椅子，他剛好在旁邊的椅子，一般這種事情醫師會獨立操作，所以我沒有特別看…取完之後才說耳朵有點疼痛…我去看耳道和耳膜，有點破皮，所以當天有給消炎的耳藥水，是開藥給他回家點等語明確（見同上偵查卷第11至12頁）；參佐上訴人於本院所陳述：楊醫師說我的左耳道被耳屎堵住，要陳醫師來清除耳垢，陳立欣在替我清除耳垢的時候，發現耳垢很多塞住耳道時，是直接掏挖我的耳道，我說「很痛、停下」，陳醫師繼續挖，就出血，他使用的棉花棒都有沾到血，我因此受傷等語（見本院卷第
122、147頁）。可知陳立欣應是在為上訴人清除左耳耳垢之過程中，經目視無法判斷耳垢堵塞程度，乃先以耳鑷夾取方式，嘗試清除部分耳垢，惟因較深處耳垢沾黏較厲害，無法以耳鑷夾取清除，且上訴人於過程中不適、耳道有些微出血，陳立欣遂停止繼續清除耳垢，而為上訴人點用Bosmin藥水止血、給予上訴人耳垢油攜回點用以軟化耳垢後再回診清除，及楊宗翰就上訴人上開出血及上訴人於清除耳垢後所說之耳朵疼痛反應，給予開藥治療之事實，應堪認定。
(三)檢察官就上訴人所提刑事告訴為偵查後，雖以108年度調醫偵字第4號作成不起訴處分，惟上訴人對該不起訴處分聲請再議後，由臺灣高等檢察署（下稱高檢署）檢察長以108年度上聲議字第6791號命令發回臺北地檢署檢察官續行偵查後，經囑託衛生福利部醫事審議委員會（下稱醫審會）為醫事鑑定後，衛生福利部業以109年9月23日衛部醫字第1091666316號函檢送醫審會第0000000號鑑定書（下稱系爭鑑定書）予檢察官之事實，此經本院調閱系爭刑事案件卷宗核閱屬實，並有系爭鑑定書可參（見本院卷第33至43頁）可參。觀諸系爭鑑定書就檢察官囑託鑑定事項「1.為病患清除耳垢之流程為何？是否應先使用藥物等軟化耳垢後再行清除？被告未先行軟化即以器械嘗試清除耳垢，是否符合醫學常規？」部分，係作成：「㈠⒈一般在為病人清除耳垢時，會先將耳廓往後上方輕拉，以形成一個較容易直視耳道内部之角度。告知可能產生之不適，然後在充足光線及適當的視角下進行作業。如以耳鑷子嘗試移除乾、硬耳垢時，找尋較可著力點，緩慢且均勻地施力，以將其移出。若病人感到不適，會先停止動作了解病人意願，是否願意繼續嘗試或改以耳滴劑使用數日後再回診進一步清除。若是較為濕性與軟質之耳垢，則可能用抽吸管直接將其移除，過程中產生較大聲響與吸力問題，而可能有暫時耳鳴或頭暈之情形，休息數分鐘後即可恢復。⒉一般臨床上，醫師未必先使用藥物等軟化耳垢後再行清除，因為無法完全用目視方式，了解耳垢與深層耳道間黏連程度，可先用鑷子或抽吸管嘗試移除，若病人感到不適，會停止動作了解病人意願，是否繼續嘗試或改以耳滴劑使用3〜5日後再回診進一步清除，故應視當時情況與病人忍受度及意願決定。⒊臨床上，必須視當時病人情況而定，未必會先給予耳滴劑以軟化耳垢，可能先嘗試夾除或吸出，欲遇礙時再決定下一步，過程中會注意病人反應與意願進行，故為達治療之目的，未先以耳油軟化耳垢即以器械嘗試清除，符合醫療常規」之判斷，而就囑託鑑定事項「2.清除耳垢造成耳道出血，醫學上是否屬於不可避免之風險？」之鑑定結果為：「若是與耳道較緊密結合之耳垢，在取出的過程中有較高耳道皮膚破損之可能。耳道皮膚相當薄，耳鑷子摩擦與抽吸管之負壓吸力，即有可能造成表皮受傷、腫脹，甚至破損出血等結果。醫師會儘量避免發生傷害，但仍無法百分之百預防耳道皮膚傷害與可能出血之發生，因為無法完全預測不可視範圍之耳垢與耳道皮膚間黏連關係。此外，耳垢填塞而造成深部耳道病灶與耳膜無法完全被看清楚，潛在病因如膽脂瘤、耳黴菌感染、耳道骨性增生等病灶無法完全被預測與排除，但亦可能造成外耳道腫脹與輕微炎症，清除時就容易產生傷口。所以清除耳垢造成耳道皮膚受傷，甚至出血情形，是屬於臨床上難以完全避免之風險」，及就囑託事項「3.病患出血後，被告如何進行治療，其處置是否符合醫學常規，有無漏未進行之治療項目？」其鑑定結果為：「依常規治療方式，當清除耳垢產生耳道出血時，應以Bosmin (局部外用)止血。穩定後再視情況給予適當止痛藥及經驗性耳用抗生素滴劑。本案醫師已如上述常規進行治療，故其處置符合醫療常規，並無漏未進行之治療項目」（見本院卷第39至43頁）。可徵醫師為病患清除耳垢造成病患耳道皮膚受傷，甚至出血情形，是屬於臨床上難以完全避免之風險，本件陳立欣之系爭醫療行為，未先選擇使用耳油而先以耳鑷嘗試移除塞在耳道內之耳垢，並在發現較深處之耳垢較為沾黏難以直接使用耳鑷夾取，且上訴人之左耳耳道皮膚已有些微出血時，即停止繼續清除耳垢，採取就上訴人之耳道出血部位點用Bosmin藥水止血、給予耳油供上訴人攜回點用以軟化耳垢後再回診清除耳垢之處置，係為達治療上訴人之目的所為，處理流程尚符合醫療常規，及楊宗翰就上訴人耳道皮膚出血及於結束清除耳垢後主訴耳朵疼痛之情形，開立抗生素滴劑及口服止痛藥予以治療之處置，亦符合醫療常規，並無漏未進行之治療項目等語甚明。堪認陳立欣等2人為系爭醫療行為過程中，恪遵醫療規則，並善盡其應有之注意義務，符合醫療常規，難認未善盡善良管理人注意義務，自無疏失或有可歸責性可言。被上訴人或北市聯醫自不負侵權行為或醫療契約之損害賠償責任。
(四)復觀之上訴人所提《最新耳鼻喉科學》、《耳鼻喉科診斷及治療手冊》、《聽力完全寶典》、《耳鼻喉醫學講座》、《聽力學》、《耳鼻喉科疾病護理》、《眩暈＆耳鳴保健事典》等醫學書籍及文章節本（見原審卷一第59至93頁），內容或謂清除耳道之方法有三，最簡單之方法是以耳垢匙或棉籤透過耳鏡，在直接目力範圍內除去粒狀物，第二種清潔耳道之方式是用灌洗，若欲除去之耳垢嵌合甚牢固、乾硬時，灌洗可能無效，除非使病人滴數低礦物油或所謂甘油於耳內經3至4夜，可軟化耳垢使之易於被沖洗出來，第三種方式是利用一小而有取角的吸管尖端，由耳道抽出膿液或其他液體物質等語（見原審卷一第61頁最新耳鼻喉科學節本）；或謂使用耳垢鉗、異物鉤、吸引、卷棉子等將其去除，或通過耳部清洗將其去除…清洗時，事先要充分使用耳垢水滴耳，把耳垢軟化，機械性去除時，醫師必須目不離耳連續操作，因此護理人員要注意傳遞器械，另外要注意不讓病患緊急轉動頭部等語（見原審卷一第87頁耳鼻喉科疾病護理節本）；或謂治療時，以取出耳垢為第一要件，此時會依據耳垢的栓塞情形，採用吸取的是，或用「耳垢專用鉗」取出，或用「耳垢專用水槍」來清洗耳朵內部，但如果耳垢已經很硬，無法順利取出時，就會使用耳垢水，分幾天慢慢注意，等耳垢變軟後再取出等語（見原審卷一第93頁眩暈＆耳鳴保健事項節本），均未言明醫師在為病患清除耳道內之耳垢時，均必須先使用耳垢油軟化耳垢後，方得使用器械夾取之方式進行，尚難據以指摘陳立欣等2人所為本件醫療行為係違反醫療規則而有過失。
(五)承上，陳立欣等2人本件所為醫療行為，既不構成過失侵權行為或有可歸責性，業如前述，則上訴人於107年4月18日離開和平醫院後，當日即轉往臺大醫院急診治療，及於同年4月21日、同年4月28日及同年7月22日前往仁愛醫院耳鼻喉科就醫治療左側耳道皮膚撕裂傷、左側急性非感染性外耳炎之情形，料應為上訴人為處理上開陳立欣於善盡其注意義務之清除耳垢時出血情形而衍生之後續醫療行為，是上訴人所提出臺大醫院急診檢傷評估記錄、診斷證明書、仁愛醫院診斷證明書及門診病歷（見原審卷一第37至39、45、129至130頁；本院卷第45至47頁），均無從作為其主張陳立欣等2人成過失侵權行為或有歸責性之有利依據。
(六)另，觀諸醫審會於進行上開醫事鑑定時，檢視上訴人之仁愛醫院門診病歷紀錄，發現病歷紀錄皆未記載有耳道活動性出血及嚴重發炎感染之現象，此有系爭鑑定書「九、案情摘要」欄第4段內容可稽（見本院卷第111頁）；參佐上訴人於107年6月6日向臺北市政府提出之陳情事件內，曾向話務人員田小姐表示：其於107年4月21日、同年4月28日到仁愛醫院耳鼻喉科醫生謝宇翔治療到痊癒乙情（見原審卷一第51頁）。可知上訴人於107年4月18日至和平醫院就診，主訴其有雙側耳朵悶塞併右側耳部疼痛數日之症狀時，經陳立欣善盡其注意義務為其清除左耳耳垢時雖發生耳道皮膚出血之現象，惟上訴人後續於107年4月21日前往仁愛醫院耳鼻喉科治療上開出血現象時，醫師診斷為「左側耳道皮膚撕裂傷，左側急性非感染性外耳炎」（見原審卷一第45頁），並無耳道活動性出血及嚴重發炎感染之現象，已如前述，斟酌其上開耳道皮膚出血、撕裂傷及非感染性外耳炎之傷勢，經仁愛醫院醫師予以診療、開藥及就膿或痂皮予以取出或抽吸後，迄上訴人107年7月21日至該院回診時止，其上開傷勢應已有相當程度之治療成效。準此，上訴人嗣於107年7月23日起前往汐止國泰醫院就醫、自108年1月起前往臺北榮總就醫時，亦均治療耳朵疾病之事實，縱有臺北榮總108年5月22日診斷證明書及上訴人至該2醫院就醫之醫療費用收據可參（見原審卷一第57、169至199頁），亦難認為與陳立欣於善盡其注意義務而為上訴人清除耳垢時之出血情形有何相當因果關係，則上訴人仍執前詞，主張其自107年4月18日因陳立欣為其清除耳道內耳垢時之出血情形嗣轉變為急性中耳炎云云，尚難採信。
(七)從而，陳立欣等2人在為上訴人實施本件醫療行為之過程及其針對上訴人之耳道皮膚在上開清除耳垢過程中發生之出血、疼痛情形，所給予之點用藥水止血、開立止痛藥及耳用抗生素滴劑治療處置，既均符合醫療常規，上訴人所提出上開醫學書籍文章節本，尚不能證明陳立欣等2人實施醫療行為過程中有何疏失，即難認陳立欣等2人有不法之過失侵權行為或有可歸責之債務不履行情事。本院復查無其他證據足資證明上訴人本件之主張屬實。故被上訴人抗辯：陳立欣107年4月18日當日為上訴人清除處理耳垢之過程中，造成上訴人外耳道些微出血，係屬不可避免之風險，陳立欣、楊宗翰對上訴人之治療並無過失，亦無侵權行為等語（見原審卷一第230至232頁；本院卷第98至99、124頁），應為可取。至上訴人起訴主張依侵權行為、不完全給付之損害賠償規定，請求被上訴人應連帶賠償其損害51萬1363元云云，自屬無據。
五、綜上所述，上訴人依民法第184條第1項前段、第188條第1項前段、第193條、第195條、第224條、第227條第1項準用第226條第1項、民法227條之1之規定，求為判命被上訴人連帶給付其51萬1363元之判決，為無理由，不應准許。原審所為上訴人此部分敗訴之判決，核無不合。上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
六、本件事證已臻明確，上訴人於本院原聲請傳喚負責本件醫事鑑定之初審醫師到庭作證（見本院卷第124頁），後已捨棄該項證據調查之聲請（見本院卷第146頁），應認無再予調查之必要；又兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。中 華 民 國 111 年 7 月 12 日
醫事法庭
審判長法 官 李媛媛
法 官 賴秀蘭法 官 胡芷瑜正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 111 年 7 月 12 日
書記官 莊智凱