臺灣高等法院民事判決111年度醫上易字第6號上 訴 人 曾月灣被 上 訴人 私立再生護理之家法定代理人 蔣學慈被 上 訴人 劉昌明上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國110年12月30日臺灣臺北地方法院110年度醫字第28號第一審判決提起上訴，本院於111年10月4日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：伊母親朱幼文原由被上訴人私立再生護理之家（下稱再生護理之家）照護，惟因再生護理之家照顧不當，致朱幼文摔斷腿而臥床，伊在本件事發之前，曾接到再生護理之家來電，表示朱幼文因為噎到正在處理中，伊表示要前往探望朱幼文，遭再生護理之家以COVID-19疫情為由而拒絕，伊只能持續以電話關心朱幼文情況，嗣後伊聽聞朱幼文發生呼吸急促狀況，並使用氧氣管，伊表示應該要打119，亦遭再生護理之家拒絕，再生護理之家告知伊可直接到天主教耕莘醫療財團法人耕莘醫院（下稱耕莘醫院）急診室等候，伊隨即前往耕莘醫院急診室，見到朱幼文時，只有一名司機跟隨，並未看到再生護理之家照護人員在旁，嗣朱幼文不幸死亡，令伊無法接受。伊先前探望朱幼文時，朱幼文仍可進食、唱歌、說話，故再生護理之家應有延誤將朱幼文送醫，及未派照護人員陪同送醫之過失。另耕莘醫院急診室接收病患時，應盡全力搶救病患，但朱幼文經送往耕莘醫院後，在急診室門口醫師卻問伊要不要考慮放棄急救，也未向伊詢問朱幼文狀況，萬一朱幼文是噎到，是否可以先行處理：且有無使用有效藥物緊急處理，比如使用清冠一號、葉克膜等，伊懷疑醫師只是因為朱幼文年紀大緣故即耽誤治療，被上訴人劉昌明（下稱其姓名）對於朱幼文送急診前曾有噎到之情形顯然並不知情，且未向伊詢問朱幼文狀況，亦未與再生護理之家聯繫朱幼文有無噎到之情形，而有醫療疏失。伊因此受有精神上極大之痛苦，爰求為命被上訴人應給付上訴人新臺幣（下同）200萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人就其中100萬元部分聲明不服，提起上訴，未據聲明不服部分則不在本院審理範圍）。並上訴聲明：㈠原判決關於駁回上訴人下列第㈡項之訴部分廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人100萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。
二、被上訴人則各下列情詞置辯：㈠再生護理之家抗辯稱：朱幼文於民國102年9月25日入住伊機
構時，即有右股骨頸骨折情形，已無法行走，為臥床住民，且伴有嚴重骨質疏鬆症。朱幼文每次發生狀況時，伊皆盡告知義務與照護，惟上訴人均請伊先行觀察。朱幼文於110年5月21日中午出現突發狀況時，醫護人員即先行處理護理，並於下午1時45分打電話予上訴人，告知朱幼文狀況，上訴人僅希望伊先觀察，拒絕將朱幼文送醫；上訴人於下午1時51分來電詢問朱幼文狀況，並堅持要進伊機構探視朱幼文，因時值疫情三級警戒期間，無法入內探視，故建議上訴人將朱幼文送醫，惟上訴人只表示要進伊機構探視朱幼文；伊於下午2時20分，將朱幼文狀況照片傳給上訴人，朱幼文女婿於下午4時15分來電詢問朱幼文狀況，護理人員告知朱幼文仍很喘，目前使用氧氣中，呼吸淺快，狀況沒有減緩，直至晚上7時55分，告知上訴人必須將朱幼文送急診，並派救護車於晚上8時15分送耕莘醫院急診。朱幼文入住再生護理之家近8年，且已高齡95歲，僅2次住院，顯見再生護理之家盡心盡力照顧朱幼文，並無未盡應盡義務情事，上訴人請求賠償並無理由等語。並為答辯聲明：上訴駁回。
㈡劉昌明抗辯稱：朱幼文送來急診時，伊一開始雖然不知朱幼
文病發經過，但對於氣喘的病人都有進行應該做的處置與檢查，事後經過並不會影響之後之處理方法，所以看到朱幼文很喘時，就進行插管急救，血壓低時，就進行升壓劑治療，之後確定朱幼文有肺炎，但因疫情關係，須等朱幼文核酸檢測報告結果才能住院，朱幼文核酸檢測報告出來後就送加護病房治療。伊並未詢問上訴人要不要急救，護理人員都有經驗，看到朱幼文狀況不是很好，且年紀大，都會詢問這個問題，因為後續治療對病患而言，不會很舒服；伊已向上訴人告知朱幼文送進急診室的經過情形，但上訴人不能接受，伊已盡該盡的義務等語。並答辯聲明：上訴駁回。
三、本件上訴人主張伊接到再生護理之家來電，表示朱幼文因為噎到正在處理中，伊表示要前往探望朱幼文，遭再生護理之家以COVID-19疫情為由而拒絕，伊只能持續以電話關心朱幼文情況，嗣後伊聽聞朱幼文發生呼吸急促狀況，並使用氧氣管，伊表示應該要打119，亦遭再生護理之家拒絕，再生護理之家告知伊可直接到耕莘醫院急診室等候，伊趕到耕莘醫院急診室時，只看到一名司機跟隨，並未看到再生護理之家照護人員在旁，再生護理之家應有延誤將朱幼文送醫，及未派照護人員陪同送醫之疏失；另朱幼文送至耕莘醫院後，在急診室門口醫師卻問伊要不要考慮放棄急救，也未向伊詢問朱幼文狀況，劉昌明對於朱幼文送急診前曾有噎到之情形並不知情，且未向伊詢問朱幼文狀況，亦未與再生護理之家聯繫朱幼文有無噎到之情形，有醫療疏失。爰請求被上訴人賠償伊精神慰撫金100萬元等語；惟被上訴人均否認其有上訴人所述之疏失，並各以前詞置辯。是本件應審究者厥為：㈠再生護理之家於朱幼文發生呼吸急促狀況時之處置及送醫過程，有無疏失？㈡朱幼文送耕莘醫院急診時，劉昌明之處置過程有無醫療疏失？
四、得心證之理由：㈠再生護理之家於朱幼文發生呼吸急促狀況時之處置及送醫過
程，有無疏失？⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限；民事訴訟法第277條定有明文。此項規定，固已揭示舉證責任分配之方向，惟其規定，尚無具體標準，仍應視各別事件情形之不同而為具體之認定，使舉證責任公平合理分配於兩造負擔（最高法院101年度台上字第995號民事判決意旨同此見解）。次按當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證責任，若一方就其主張之事實已提出適當之證明，他造欲否認其主張者，即不得不提出相當之反證，以盡其證明之責，此為舉證責任分配之原則，更是民事訴訟法第277條基於「公平原理及誠信原則，適當分配舉證責任」而設其抽象規範之具體展現（最高法院102年度台上字第297號民事判決意旨同此見解）。本件朱幼文入住再生護理之家近8年，且朱幼文於110年5月21日中午發生呼吸急促狀況時，值COVID-19疫情三級警戒期間，依中央流行疫情指揮中心公布相關防疫措施，全國醫院與長照機構，除例外情形，停止開放探病及探視，此有臺北市政府衛生局公告資料附卷可稽（見本院卷第191頁至第199頁），上訴人自無從知悉再生護理之家之處置及送醫過程，是應由再生護理之家先舉證證明其於朱幼文發生呼吸急促狀況時之處置及送醫過程，並無疏失。
⒉查再生護理之家抗辯朱幼文於110年5月21日中午出現突發狀
況時，醫護人員已先行處理護理，並於下午1時45分打電話予上訴人，告知朱幼文狀況，上訴人僅希望伊先觀察，拒絕將朱幼文送醫；上訴人於下午1時51分來電詢問朱幼文狀況，並堅持要進伊機構探視朱幼文，因時值全國疫情進入三級警戒期間，無法入內探視，故建議上訴人將朱幼文送醫，惟上訴人只表示要進伊機構探視朱幼文；伊於下午2時20分，將朱幼文狀況照片傳給上訴人，朱幼文女婿於下午4時15分來電詢問朱幼文狀況，護理人員告知朱幼文仍很喘，目前使用氧氣中，呼吸淺快，狀況沒有減緩，直至晚上7時55分，告知上訴人必須將朱幼文送急診，並派救護車於晚上8時15分送耕莘醫院急診等情，已據其提出護理記綠單、就醫資料紀錄各1份，及110年5月21日之對話譯文為憑（見原審卷第57頁至第83頁，本院卷第119頁至第149頁）。觀諸朱幼文於110年5月21日之護理記綠單及就醫資料紀錄可知，朱幼文於110年5月21日11時45分吃午飯時發生嗆咳，再生護理之家護理人員即查看朱幼文，並將其口中食物清出，監測並紀錄儀器數值後，再次檢查口腔內並無食物後，讓朱幼文半坐臥床上休息，當時血氧濃度為98％，至13時30分血氧濃度下降為82％，經使用氧氣後回復為99％，再生護理之家人員即於13時45分以電話通知上訴人，並告以朱幼文在觀察期間，如有任何問題，會馬上告知上訴人，並送朱幼文就醫，上訴人則要求立即進入再生護理之家探視，然適逢全國疫情進入第三級警戒期間，無法允許上訴人進入再生護理之家探視，再生護理之家遂建議上訴人將朱幼文送醫，上訴人即得於醫院中適當探視，但上訴人表示只要進入再生護理之家探視朱幼文，陪朱幼文聊天、唱歌，而拒絕送醫，並一要求要進入再生護理之家探視朱幼文。嗣上訴人於13時51分打電話至再生護理之家詢問朱幼文狀況，仍表示要進入再生護理之家探視朱幼文，再生護理之家人員建議上訴人將朱幼文送醫，上訴人則表示只想進入再生護理之家探視朱幼文。16時15分，朱幼文女婿打電話至再生護理之家詢問朱幼文狀況，護理師告知朱幼文仍喘，目前使用氧氣中，血氧可以達到95、96，呼吸潛快，呼吸狀況並未減緩。嗣於19時50分，再生護理之家以電話通知朱幼文家屬，朱幼文狀況不好，張口呼吸費力，無法進食，氧氣開10仍無法緩解，要將朱幼文送醫，並告知救護車將於20時15分到達再生護理之家，並將朱幼文送往耕莘醫院；上訴人則於19時55分打電話至再生護理之家，再次詢問朱幼文狀況，並要求進入再生護理之家探視朱幼文，再生護理之家人員再次告知上訴人朱幼文之現況，並請上訴人直接至耕莘醫院急診室會合，救護車並於20時15分將朱幼文送往耕莘醫院。另依110年5月21日之對話譯文所示，13時45分，再生護理之家護理師於打電話予上訴人及朱幼文之女婿，告知朱幼文於中午吃飯時，吞不下食物有嗆到，導致呼吸有點喘，需要氧氣，已先讓朱幼文至3樓睡，並使用氧氣，朱幼文在使用氧氣後有比較好，目前沒有危險，上訴人則一再表示希望進入再生護理之家探視朱幼文，比較心安，護理師表示現在不能進入再生護理之家探視，且朱幼文可以講話，並未到危急程度；上訴人表示如果朱幼文有怎麼樣，就要帶朱幼文看醫生，護理師表示要不要現在就讓朱幼文去急診檢查，上訴人表示要先看一下朱幼文，護理師表示如果要看朱幼文，就直接送朱幼文去急診，但上訴人仍一再表示希望進入再生護理之家探視朱幼文，之後朱幼文之女婿要護理師傳朱幼文照片給上訴人及朱幼文之女婿。13時51分，上訴人打電話至再生護理之家了解朱幼文狀況，並表示希望可以跟朱幼文講話及入再生護理之家探視，護理師表示朱幼文使用氧氣後有比較好，並建議是否將朱幼文送急診，院長則表示依政府規定，無法讓上訴人進入探視，如果朱幼文有問題，會通知上訴人送醫。16時15分，朱幼文之女婿打電話至再生護理之家了解朱幼文狀況，護理師告以朱幼文現在有一點喘，但現在有使用氧氣，血氧可到95、96左右，呼吸有點潛快，沒有減緩，還在持續觀察。19時05分，再生護理之家護理師電話給朱幼文之女婿，表示朱幼文呼吸比較費力，要用嘴巴呼吸，如果通完便後，喘的狀況沒有改善，建議將朱幼文送去醫院；朱幼文之女婿則請護理師先幫朱幼文通便，再看情況會不會好點。19時50分，再生護理之家護理師電話給朱幼文之女婿，表示朱幼文四肢開始有點發黑，已將氧氣繼續調高，建議將朱幼文送耕莘醫院急診，並問朱幼文家屬幾點可以到耕莘醫院急診室，朱幼文之女婿先稱8時30分，後改稱現在可以過去，護理師則問8時10分是否可以到耕莘醫院急診室，朱幼文之女婿表示儘量。19時55分，上訴人打電話至再生護理之家詢問朱幼文狀況，護理師表示伊現在要去幫朱幼文通便，如果通完便後還是喘的話，建議送朱幼文去醫院，並表示朱幼文的吞咽功能一直在退化，雖然有慢慢餵食，但仍無法吃東西；上訴人質疑再生護理之家人員不夠專業，要進入再生護理之家探視朱幼文狀況，護理師表示依政府規定，不能進來探視，如果上訴人要看朱幼文狀況，只能去醫院，並向上訴人強調，幫朱幼文通完便後，如果狀況還是沒有改善的話，建議必須送朱幼文去醫院。20時10分，朱幼文之女婿打電話至再生護理之家，表示已到耕莘醫院急診室，護理師則請朱幼文之女婿等一下，救護車會將朱幼文送到耕莘醫院急診室。是依前開護理記綠單、就醫資料紀錄及通聯對話內容可知，再生護理之家護理師於110年5月21日11時45分發現朱幼文吃午飯嗆到發生呼吸開始喘之後，即使用氧氣，並持續觀察朱幼文喘的狀況有無改善，期間上訴人多次表示希望進入再生護理之家探視朱幼文狀況，惟遭護理師以疫情警戒期間，政府規定不能入內探視為由，拒絕上訴人至再生護理之家探視朱幼文，並數次建議上訴人是否將朱幼文送醫院急診，然上訴人均未要求再生護理之家將朱幼文送醫院急診；直至同日19時50分，再生護理之家以電話通知朱幼文家屬，朱幼文狀況不好，張口呼吸費力，無法進食，要將朱幼文送往耕莘醫院，並請朱幼文家屬儘速前往耕莘醫院急診室等候，尚難認再生護理之家上開處理過程，有何違反常規或有何疏失之處。是上訴人主張再生護理之家於朱幼文發生呼吸急促狀況時之處置及送醫過程，有延誤送醫之過失云云，尚屬無據。
㈡朱幼文送耕莘醫院急診時，劉昌明之處置過程有無醫療疏失
？⒈按民事訴訟法第277條但書規定，係於89年2月9日該法修正時
所增設，肇源於民事舉證責任之分配情形繁雜，僅設原則性之概括規定，未能解決一切舉證責任之分配問題，為因應傳統型及現代型之訴訟型態，尤以公害訴訟、商品製造人責任及醫療糾紛等事件之處理，如嚴守本條所定之原則，難免產生不公平之結果，使被害人無從獲得應有之救濟，有違正義原則。是法院於決定是否適用上開但書所定之公平要求時，應視各該具體事件之訴訟類型特性暨求證事實之性質，斟酌當事人間能力之不平等、證據偏在一方、蒐證之困難、因果關係證明之困難及法律本身之不備等因素，以定其舉證責任或是否減輕其證明度。又醫療行為具有相當專業性，醫病雙方在專業知識及證據掌握上並不對等者，應適用前開但書規定，衡量如由病患舉證有顯失公平之情形，減輕其舉證責任，以資衡平。若病患就醫療行為有診斷或治療錯誤之瑕疵存在，證明至使法院之心證度達到降低後之證明度，獲得該待證事實為真實之確信，固應認其盡到舉證責任（最高法院103年度台上字第1311號民事判決意旨同此見解）。次按醫療業務之施行，應善盡醫療上必要之注意；醫療機構及其醫事人員因執行業務致生損害於病人，以故意或過失為限，負損害賠償責任，醫療法第82條第1項、第2項定有明文。又醫療行為具有相當專業性，醫療人員於執行醫療之際，應就醫療個案，本於診療當時水準之醫學知識，審酌病人之病情變化，為適當之醫療處置，始得謂已盡善良管理人之注意義務而無過失。再過失之醫療行為與遺留予病人重大傷害間因果關係之存否，依民事訴訟法第277條前段規定，原則上應由被害人負舉證責任。惟審諸醫病雙方在專業知識、危險領域控管及證據掌握上顯不對等，如仍由病患負高度舉證責任，而負擔因果關係不易釐清之不利益，顯然有失公平。倘患者能證明係在醫療人員控管範圍內接受醫療處置，且醫療人員之過失行為與損害事故發生時點最接近，而為損害事故最可能之解釋者，即可推定醫療人員之過失行為與損害事故間有因果關係，而應由醫療人員證明其醫療過失與病人之重大傷害間無因果關係（最高法院108年度台上字第1436號民事判決意旨同此見解）。
⒉查，依朱幼文110年5月21日晚上8時30分送至耕莘醫院之急診
護理評估記錄、急診護理記錄單、急診病歷紀錄單（見本院卷第95頁至第109頁）所示，朱幼文送到耕莘醫院急診室時，因其氧氣濃度只有65％，經檢傷評估為第一級，並立即照X光片、使用氧氣面罩、進行抽血檢查，惟朱幼文之氧氣濃度仍無法維持，且血壓不穩定，故進行插管使用呼吸器治療，並進行中央靜脈導管置入，使用升壓劑。之後追蹤X光片，看氣管內管與中央導管的位置是否在適當的位置，給予後線抗生素。朱幼文所有檢查報告出來後，包括冠狀病毒之核酸報告為陰性，就將朱幼文送到加護病房。急診病歷記錄單記載朱幼文之主訴為，朱幼文5月21日就開始喘，安養中心雖無隨車人員過來，但有跟救護車人員提到朱幼文的狀況，有提到餵食的時候朱幼文有嗆到，後來就開始喘，到晚上就送到醫院急診，到急診時有發燒、缺氧的狀況。安養中心的單子上有寫病人有糖尿病、有高血壓。理學（身體）檢查，一開始來就聽到肺部都是痰的聲音，初步診斷是發燒、呼吸喘，白血球高、發炎指數高，X光檢查結果出來後，從X光片看到很多處的肺炎。故劉昌明初步診斷朱幼文之診狀為1.急性呼吸衰竭、有插管治療；2.雙側肺炎懷疑是吸入性所致；3.敗血性休克；4.非ST段上升的心肌梗塞，懷疑是敗血症所致；5.低血鈉症。另朱幼文本身患有高血壓、糖尿病、冠狀動脈等疾病。朱幼文住院後，醫師使用後線抗生素治療感染，用抑制胃酸的藥物防止可能的腸胃道出血，另因朱幼文血液動力學不好，及懷疑有非ST段的心肌梗塞，故使用更強的升壓劑，及抗血栓藥物；另須評估朱幼文心臟功能，故安排心臟超音波，但因朱幼文突然發生無脈膊電氣反應，即可以看到心電圖有電氣活動，但無法摸到脈膊，須立即進行心臟按摩急救，故開始人工心臟按摩，打強心劑，並聯絡家屬，經過30分鐘心臟按摩急救，朱幼文依然未恢復自發性循環，在翌日即22日早上7點17分死亡等情，已據劉昌明陳述在卷（見本院卷第168頁至第170頁）；劉昌明並陳稱：救護車人員送朱幼文到急診室時，有轉知朱幼文係因餵食時有嗆到，並開始喘等狀況，因當時是疫情警戒期間，朱幼文有發生發燒，所以必須隔離在負壓隔離室接受治療，等朱幼文核酸檢測結果為陰性後，才住進加護病房，家屬不能陪病等語（見本院卷第169頁、第171頁）。是尚難認劉昌明就朱幼文之處置過程有何違反醫療常規之醫療疏失情事；上訴人主張劉昌明對於朱幼文送急診前曾有噎到之情形並不知情，且未向伊詢問朱幼文狀況，亦未與再生護理之家聯繫朱幼文有無噎到之情形，而有醫療疏失云云，尚乏依據。
五、綜上所述，再生護理之家於朱幼文發生呼吸急促狀況時之處置及送醫過程既無疏失，劉昌明就朱幼文之處置過程亦無違反醫療常規之醫療疏失，則上訴人主張被上訴人有疏失，請求被上訴人應給付上訴人100萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息部分，非屬正當，不應准許。從而，原審就前開不應准許部分為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 11 月 1 日
醫事法庭
審判長法 官 何君豪
法 官 邱靜琪法 官 高明德正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 111 年 11 月 1 日
書記官 郭彥琪