臺灣高等法院民事判決111年度醫上字第8號上 訴 人 林中書
林中玉兼 共 同訴訟代理人 林中君被 上訴 人 臺北市立聯合醫院法定代理人 璩大成被 上訴 人 許衍道
李宜光兼 共 同訴訟代理人 王藹芸上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國111年3月10日臺灣臺北地方法院110年度醫字第29號第一審判決提起上訴，並為訴之減縮，本院於112年5月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、程序方面：㈠按於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，
但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項第3款定有明文。又不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，同法第256條亦有明文。查本件上訴人原起訴請求：㈠被上訴人應連帶給付上訴人新臺幣（下同）75萬元本息，㈡被上訴人應履行對上訴人之闡明報告債務，㈢被上訴人應除去對上訴人兩公約保障之基本人權之現在及未來的侵害（知的權利、獲取資訊權）（見原審卷第263頁），嗣於本院審理中減縮不請求前揭聲明㈡內容，並更正前述聲明㈢內容為：被上訴人應除去對上訴人兩公約保障之基本人權之現在及未來的侵害（自決權、表現自由權、意思自由權、知的權利、獲取資訊權），被上訴人臺北市立聯合醫院（下稱聯合醫院）、許衍道（下稱姓名）應說明未親自診察，且未確認病情就給方藥，明明有病房卻說沒有病房，民國100年1月17日病情危急卻未為應為處置之相關資訊（見本院卷一第306頁、卷二第223至224頁），前者核屬減縮起訴之聲明，與法相符，應予准許；後者屬不變更訴訟標的而補充或更正事實上及法律上之陳述，非為訴之變更或追加。
㈡另聯合醫院之法定代理人由黃勝堅變更為璩大成，有聯合醫
院111年3月11日府人任字第1110109145號函附卷可稽（見本院卷一第217頁），璩大成具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、上訴人起訴主張：㈠伊等於99年12月20日攜伊父林清海前往聯合醫院就診，聯合
醫院僱用醫師許衍道於100年1月5日以伊父住院過久、已檢查正常、全部治療完成為由，迫誘伊等辦理出院手續，許衍道明知伊父係慢性阻塞性肺病（COPD）患者，卻始終隱匿未告知病名、病情、病程及預後，聯合醫院及許衍道構成債務不履行，及違憲、違反兩公約之侵權行為。伊等因聯合醫院及許衍道之詐欺而陷於錯誤，致於100年1月5日被迫辦理出院，惟伊等事後發現林清海病歷顯示：林清海住院期間併有體重驟減、惡病體質等病危虛弱體徵，且伊等被詐欺辦理出院時，林清海檢查數據及病危虛弱體徵未比入院時改善，尚有低效性呼吸型態、肺部浸潤病變仍未完全消退等情。許衍道知悉林清海於99年3月至同年5月有經其確診感染抗藥性綠膿桿菌肺炎及右下肺部浸潤病變毫無消散之未治癒病史，卻於林清海住院期間未及早選用有效之抗生素治療，構成遲延給付及詐欺之情，許衍道更於林清海住院時，明知林清海經其首投之抗生素無效而錯失黃金投藥期，且於數日後方確認林清海為綠膿桿菌肺炎，以及明知林清海於出院時已有藥物不適、過敏藥害症狀與經其確診為口腔念珠菌病感染之2重感染情事，竟開立對綠膿桿菌無效之抗生素作為出院藥方，置林清海於無效抗生素藥害之險地。聯合醫院於林清海100年1月5日出院時，亦未說明疾病預後及衛教資訊，且未予轉診、轉介治療、追蹤監測COPD病人之狀況，亦未盡向伊等說明林清海疾病之病期、肺部傷害如何、肺功能下降至多少、體徵（超高齡、排痰困難、體重或達或瀕臨病危標準）、相關併發症（陳舊性肺結核復發後遺症、支氣管擴張症2度感染、口腔念珠菌病感染、敗血症《sepsis》、抗生素過敏藥害、血行動力循環不足、血壓偏低）及其使用藥物副作用（含錯誤抗生素）、COPD共病症、可能受綠膿桿菌肺炎反覆感染、持續發炎致呼吸衰竭等高危險影響防免之告知義務，以及與民法有關受任人之給付義務，僅傳遞不實資訊稱病人已治療完善、病人所有檢查皆已回復正常、病人現存之不適係為老毛病無須繼續留院治療，使伊等陷於錯誤而錯失及時介入病人COPD病程所致之肺功能加速減損的尋求醫療救護的機會，損及伊等兩公約所保障之各基本人權及不法侵害民法第195條第1、3項的人格法益及身分法益，故聯合醫院及許衍道應負債務不履行、侵害伊等財產權、人格權之責任，而應對伊等負有回復原狀、除去侵害暨防止侵害、履行債務、損害賠償、給付遲延而生之損害賠償義務，伊等另有代償請求暨不當得利返回、廢止醫療費用債權及惡意抗辯權的請求權。許衍道原訂之100年1月10日回診日，因林清海病重失能無法赴診，伊等遂代父於100年1月10日及14日前往聯合醫院門診處，告知許衍道病人病重失能臥床及請求收院救治，但許衍道未再做任何檢查或追蹤治療或緊急救治或轉院處置，敷衍拒絕讓病人住院，竟連2次明知其未親自診察病人，卻開藥讓伊等帶回給病人服用要病人在家休養，危及林清海之健康及生命安全，伊等於同年月17日再至聯合醫院門診處告知病人病況並表達病人堅必住院的要求後，許衍道仍騙稱無病房，要伊等回家等病房安排結果，就許衍道騙稱無病房，及聯合醫院承諾跨院區辦理住院、負有建議轉診、安寧緩和照護等債之給付義務，構成締約與履約過失、給付不能之責任，伊等因上情遭詐害，而遭剝奪意思自主，足以影響交易秩序、顯失公平，伊等亦享有兩公約保障之健保福利自由受益權暨醫學進步之權利自由，卻苦等病房通知未果，林清海因此病情加重，經119送往聯合醫院，並轉送西園醫院加護病房，於同年2月7日因肺炎、COPD等病致呼吸窘迫、呼吸衰竭而過世，致伊等因相信住院契約能成立，信賴利益及固有利益均受有損害，聯合醫院及許衍道應就此負賠償責任。林清海於99年12月20日至100年1月5日住院期間、100年1月10日、14日、17日3次門診，聯合醫院及許衍道未依債之本旨為給付，應負給付遲延致生之損害賠償責任，聯合醫院並應就許衍道受僱從事醫療服務之不法行為負連帶賠償責任或法人侵權責任。上訴人林中玉（下稱姓名）因誤信聯合醫院及許衍道已善盡義務無不法情事，自責係因伊照顧不周致林清海死亡提早到來，使林中玉原有精神疾病加重，需住院治療，侵害林中玉之人格權、人格尊嚴、身分法益等人格法益及健康權益。又伊等與聯合醫院存有為林清海實施醫療之委任契約，聯合醫院對伊等負有主給付義務及附隨義務，並負有報告顛末之義務，此涉及伊等享有兩公約所保障之知的權利、獲取資訊權、意思自由自主權等人格法益。許衍道明知林清海未實際到門診就診，不應違反醫藥行政法規及健保法規領取3次門診之健保給付及主治醫師獎金，更應告知伊等需親自診察病人方能開立藥方，聯合醫院及許衍道違反親自診察義務，不生提出給付效力，屬無效法律行為，其等應負回復原狀或損害賠償責任。又聯合醫院及許衍道有告知義務、獲取資訊自由，應使權利人於明瞭醫療資訊下，得自主決定、選擇醫療處置，此屬伊等人格權及兩公約保障之基本人權。又伊等前曾因聯合醫院及許衍道醫療疏失，請求其等連帶賠償損害，經原法院102年度醫字第11號、本院106年度醫上易字第9號（下稱另案訴訟，各稱另案一審卷、二審卷）判決伊等敗訴確定（下稱系爭確定判決），聯合醫院及許衍道於另案之訴訟代理人即被上訴人李宜光、王藹芸（下各稱其名，與聯合醫院、許衍道合稱被上訴人），竟與許衍道合謀，於另案訴訟中以上開3次門診林清海有親自到院就診為由，證明林清海出院時已治療痊癒，而欺矇法院、檢察機關，致臺灣臺北地方檢察署（下稱臺北地檢署）用以為醫療鑑定之依據，應負第三人教唆債務人合謀，使債務全部或一部陷於不能履行責任，伊等並有代償請求權、制止請求權暨不作為請求權。且李宜光、王藹芸明知聯合醫院非另案刑事案件之當事人，竟虛偽以聯合醫院暨其法定代表人之刑事訴訟代理人名義代理，與許衍道同列具名陳報人陳報臺北地檢署，有偽造致人陷於錯誤之民事不法，亦侵害伊等受法律平等保護、受公平審判權利、意思自由、表現自由、表達與意見自由之兩公約保障之近用資訊權，以及聯合醫院對伊等負有就委任事務顛末明確報告之給付義務之債權。
㈡爰依民法第1、16、17、18、28、36、110、113、148、173、
174、179、181條、182條第2項、184條第1、2項、185條、188條第1項、191-3條、192條第1項、194條、195條第1、3項、197條第2項、198、199、215、220、222、224條、225條第3項、227、227-1、227-2、231、235、245-1、247、247-1條、264條第1項、269、529、530、535、536、537、540、544條、548條第1項、549條第2項；醫師法第8、11、12、12-1、21、22、25、40條；醫療法第8、18條、24條第2項、27、53、57、60條、61條第2項、62、65、73、75、79、79-2、81、83、84條、85條第3項、94、95條、103條第2項第1款、108條；醫療法施行細則第2、6、15、16、42、44、45、4
8、52、62條；醫療機構網際網路資訊管理辦法第2、6條；臺北市立聯合醫院院長及副院長遴選及職期作業要點第1、7點，臺北市立聯合醫院醫事人員兼任主管人員遴選及職期作業要點第3點，臺北市政府衛生局處理臺北市立聯合醫院重大醫療爭議案件調查小組作業要點第2、4、5、7點及臺北市立醫療院所提升醫療服務品質規範第3條第1項、5條；消費者保護法第3、4、5、7-1、10、10-1、11、12、14、22、51、54、61條；消費者保護法施行細則第13、14、40條；公平交易法第1、2、3、19、21、24、31、32、34條；全民健康保險法第1、40、44、54、63、66、67、70、74、81條；全民健康保險醫事服務機構特約及管理辦法第9、24、25條、第4章、35至39條；全民健康保險醫療辦法第2、7、9、10、26、27至29、32、36條；公務員服務法第1、5、6、7、22、23、24條；公務人員保障法第22條第2項；律師法第1、2、16、18、25、28、29、32、39條；經濟社會文化權利國際公約第5、10、11、12、15條；公民與政治權利國際公約第2、6、14、18、19條；公民與政治權利國際公約及經濟社會文化權利國際公約施行法第2至4條暨一般性意見等，以及法理，求為命被上訴人應連帶賠償伊等精神慰撫金、喪葬費用、100年1月10日、14日、17日門診醫療費用、另案及本件之訴訟費用及不當得利合計75萬元本息，履行對伊等之闡明報告債務，及除去對伊等兩公約保障之基本人權之現在及未來的侵害（知的權利、獲取資訊權）之判決。原審為上訴人敗訴判決，上訴人不服，提起上訴後減縮部分起訴聲明，並上訴聲明：⒈原判決除減縮部分外廢棄。⒉被上訴人應連帶給付上訴人75萬元，及自100年1月10日起至清償日止按年息5％計算之利息。⒊被上訴人應除去對上訴人兩公約保障之基本人權之現在及未來的侵害（自決權、表現自由權、意思自由權、知的權利、獲取資訊權），聯合醫院、許衍道應說明未親自診察，且未確認病情就給方藥，明明有病房卻說沒有病房，100年1月17日病情危急卻未為應為處置之相關資訊。⒋願供擔保請准宣告假執行（上訴人減縮起訴聲明部分，已非本件審理範圍，下不贅述）。
三、被上訴人則以：上訴人未舉證證明許衍道對林清海之醫療行為有未盡注意之疏失，且醫療行為並無消費者保護法之適用。上訴人亦未就其主張李宜光、王藹芸侵害上訴人受法律平等、公平審判權利、意思自由、表現自由、表達與意見自由之近用資訊權部分，盡舉證責任，且本件已罹於2年之請求權時效。至於上訴人主張李宜光、王藹芸冒用聯合醫院和平院區（下簡稱和平醫院）名義向檢察機關具狀陳報不實資訊乙情，未損害上訴人權利，上訴人請求李宜光、王藹芸負損害賠償責任，為無理由。上訴人曾就許衍道診斷林清海之醫療事件（即本件之事實），依據醫師法第12條之1、醫療法第63條第1項、81條、82條第1項，及民法第535、224、227、227-1、184條第1項、第2項、185條、188條第1項、192條第1項、194條、195條第1項、第3項規定，請求聯合醫院及許衍道連帶負損害賠償責任，業經系爭確定判決駁回上訴人之訴確定，該民事確定判決具既判力，上訴人重複提起本件訴訟，自應予駁回。至上訴人所提其他法律規定，均非請求權基礎，上訴人據此提起本件訴訟，自屬無理由等語，資為抗辯。並答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、按除別有規定外，確定之終局判決就經裁判之訴訟標的，有既判力，民事訴訟法第400條第1項定有明文。查上訴人前曾就林清海於99年12月20日至100年1月17日期間在聯合醫院接受之醫療行為，以許衍道違反醫師法第12條之1、醫療法第63條第1項、81條、82條第1項及民法第535條規定，有未盡說明告知義務及醫療處置疏失之情形，及聯合醫院依醫療契約及醫療法第81條、民法第224條應與許衍道負同一責任等情，依民法第227、227-1、184條第1項、第2項、185條、188條第1項、192條第1項、194條、195條第1項、第3項規定，請求許衍道及聯合醫院負連帶賠償責任等情，業經另案訴訟判決駁回上訴人之訴及追加之訴確定，並經本院調閱另案訴訟案卷核閱屬實。上訴人再對許衍道、聯合醫院提起本件訴訟，就系爭確定判決所列訴訟標的（請求權基礎）部分，核已為另案訴訟之既判力所及，上訴人此部分提起之訴訟，並不合法。至上訴人主張系爭確定判決有裁判脫漏云云，核屬上訴人應向另案訴訟承審法院聲請補充判決之事由，非本件應審理範圍，果另案確有裁判脫漏，本件自非該部分脫漏裁判既判力效力所及，尚不影響上訴人此部分起訴合法與否效力之認定，附此敘明。
五、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277條固有明文。惟按損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間，有相當因果關係為成立要件，故原告所主張損害賠償之債，如不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在（最高法院48年台上字第481號判例參照）。是於因醫療行為之過失所致損害賠償事件，請求人仍應就其主張損害結果存在、醫療行為有判斷或治療錯誤之瑕疵存在，及醫療行為與損害結果間具相當因果關係等節，證明至使法院之心證度達到具有相當蓋然性之程度後，若有醫療專業不對等情形，方依民事訴訟法第277條但書規定，減輕其舉證責任，或移由被上訴人舉證證明其醫療行為並無過失，或與上訴人所受損害間無因果關係等情，非謂因屬醫療損害賠償事件即得將舉證責任一概轉換予否認其事實之他方當事人負擔，始符公平正義之本旨。上訴人主張聯合醫院、許衍道對林清海之醫療處置有未盡注意之疏失，造成林清海死亡結果，為被上訴人否認，自應先由上訴人就聯合醫院、許衍道實施醫療行為過程中有何未盡醫療必要注意義務之疏失，及該行為與林清海死亡結果間具相當因果關係等節，先負舉證之責。經查：㈠查上訴人之父林清海於99年12月20日因肺炎入住和平醫院，
由許衍道為其安排住院檢查及治療，於100年1月5日出院，嗣依病歷記載，林清海曾於100年1月10日、14日、17日回診診療，至同年2月7日因肺炎呼吸窘迫、衰竭死亡等情，有林清海於聯合醫院病歷置於另案訴訟卷可稽（外放病歷、另案一審卷一第67至116頁），且為兩造所不爭執（見本院卷一第359頁、379至381頁、卷二第225頁），堪信為真實。上訴人主張聯合醫院、許衍道於林清海上開住院期間、嗣後三次回診均有醫療疏失或違反醫療常規，為被上訴人所否認，經另案訴訟就上訴人所為質疑送行政院衛生福利部（下稱衛福部）醫事審議委員會（下稱醫審會）鑑定，鑑定意見略以：⒈99年12月20日病人入院時，其胸部X光檢查結果較10月11日同院檢測結果之雙側肺部浸潤（alveolar process）有增加趨勢。病人入院後，醫師即開始給予頭孢菌素類抗生素（cefuroxime）治療，並收集痰液作為細菌培養之用，12月23日痰液檢查結果報告為綠膿桿菌，許醫師更改抗生素（Tatumcef，頭孢菌素類之抗生素），並安排胸部X光覆檢，結果報告為雙側多處肺實質纖維化並伴隨支氣管擴張。病人經抗生素（Tatumcef）治療6天後症狀有改善，12月28日醫師再次安排胸部X光檢查，結果報告為雙下側肺葉因仍有肺炎引起之肺泡浸潤現象，故12月29日許醫師將抗生素改為口服Ciproxin (速博新），之後因懷疑抗生素導致病人口腔內膜水腫及疼痛故將抗生素改為Cravit（可樂必妥）。100年1月3日病人胸部X光檢查結果為雙側多處肺實質纖維化，並伴隨支氣管擴張，後因病人口腔粘膜疼痛而再次更換抗生素為Cefspan（速復適康膠囊、頭孢菌素類之抗生素）。病人經治療後發燒及呼吸道症狀皆有緩解，1月5日體溫為36℃、心跳88次/分、呼吸20次/分、血壓102/61mmHg。肺實質纖維化，乃是肺部受損痊癒後之「疤痕」，病人出院前，於100年1月3日之胸部X光檢查結果顯示雙側多處肺實質纖維化，並伴隨支氣管擴張，已無肺炎之現象，且1月3日至1月5日出院前，病人症狀皆有緩解，生命徵象正常穩定，因此醫師臨床判斷病人肺炎已治癒，而使其出院，改以門診追蹤。綜上，相關醫院及醫療團隊之處置，並無醫療疏失或違反醫療常規。⒉本案有關肺炎之治療，相關醫院及醫療團隊之醫療處置，並無疏失，請參閱上開鑑定意見⒈之說明。依臺北榮民總醫院（下稱北榮）病歷紀錄，79年6月12日病人至胸腔內科門診就診時，即已開始記載病人有支氣管擴張病史，並有咳血之症狀。支氣管擴張係指氣管及支氣管永久性擴張，一旦形成即無法恢復正常，支氣管擴張之病人容易發生呼吸道反覆感染、發炎，使支氣管擴張更加嚴重，形成惡性循環，其治療目標則是儘量使疾病維持在輕微之狀況。99年12月20日病人至和平醫院住院，當時除肺炎之診斷外，尚需考量慢性阻塞性肺病急性發作及支氣管擴張併續發性感染等可能性。此次治療過程如鑑定意見⒈之說明，許醫師已依細菌培養結果及病人治療後之反應調整抗生素。嗣後，病人發燒及呼吸道症狀皆有緩解，故於100年1月5日出院，當時體溫為36℃、心跳88次/分、呼吸20次/分、血壓102/61mmHg。依病歷紀錄，經檢視住院醫療過程，針對感染部分，醫師皆有給予合適之抗生素治療。因此，99年12月20日病人住院後至100年1月5日出院期間，許醫師之醫療處置，並無疏失。⒊⑴100年1月5日病人出院時，體溫為36℃、心跳88次/分、呼吸20次/分、血壓102/61mmHg，生命徵象平穩，並無危急狀況。⑵檢視100年1月3日病人之胸部X光檢查，結果報告為雙側多處肺實質纖維化並伴隨支氣管擴張，並無新的肺炎浸潤結果顯示，且1月3日至1月5日病人生命徵象皆為平穩，並無新的感染徵象，臨床上無需再重新安排相關檢驗之症狀出現。故許醫師無再作細菌培養、胸部X光檢查、血液檢查、動脈血氧分析等，其醫療處置並無疏失或違反醫療常規之處。⒋本件100年1月10日病人回診時，呼吸道症狀並無加重之現象，且門診就診時所給與之藥物治療，亦已針對其病人呼吸道疾病治療。而1月14日病人回診主要是因褥瘡，當時並無呼吸道症狀加重及伴隨其他感染徵兆，故許醫師依當時病況所為處置，並無疏失或違反醫療常規之處等語，有醫審會第0000000號鑑定書可據（下稱系爭鑑定報告，見另案二審卷二第7至18頁），可證許衍道就林清海於上開住院期間及嗣後3次回診之病情診療，已盡其醫療上應盡之注意義務，並無違反醫療常規之疏失情形。再者，醫療臨床實務上，因每個病人體質差異及病程變化複雜多樣，醫師於診療病人時，本應斟酌個別病人之身體狀況、具體病情及病程變化等條件，依其專業裁量判斷，選擇最適當及有利病人之治療方式，而非侷限單一標準或參考文獻、指引，始謂符合醫療常規。因林清海住院期間之病況尚無明顯變化擴大，許衍道開立藥方讓林清海出院改以居家治療，難謂有何未盡醫師應盡之注意義務。另就上訴人主張許衍道、聯合醫院未予轉診、轉介治療、追蹤監測COPD病人狀況部分，如前醫審會鑑定意見所述，支氣管擴張一旦形成即無法恢復正常，支氣管擴張之病人治療目標是儘量使疾病維持在輕微之狀況，而林清海於100年1月5日出院時，症狀皆有緩解，生命徵象正常穩定，其病情既已穩定，自無轉診、轉介治療、追蹤監測COPD病人狀況之必要。且許衍道於100年1月3日林清海住院期間，已因林清海口腔黏膜疼痛，將抗生素改為Cefspan，其後林清海發燒及呼吸道症狀皆有緩解，故於同年月5日出院，其出院攜帶藥物亦有Cefspan，有系爭鑑定報告及病歷可稽（見另案一審卷一第70頁、二審卷二第14頁），並無上訴人主張林清海於出院時已有藥物不適、過敏藥害症狀，經許衍道確診為口腔念珠菌病感染之2重感染，許衍道仍開立對綠膿桿菌無效之抗生素作為出院藥方，置林清海於無效抗生素藥害情事。此外，上訴人未提出證據證明許衍道有迫誘上訴人辦理出院手續，或上訴人係被詐欺致陷於錯誤而辦理出院等情，其主張聯合醫院、許衍道醫療處置有疏失或違反醫療常規云云，俱無可採。㈡又醫療機構及醫師診治病人時，應向病人或其法定代理人、
家屬等關係人告知其病情、治療方針、處置、用藥、預後情形及可能之不良反應，醫療法第81條及醫師法第12條之1固有明文。惟醫師法第12條之1或醫療法第81條規定之告知義務，係基於對病患自主決定權之保障與尊重，使病患事先認識醫療行為之風險，並自主決定是否願意承擔該風險之同意，故應告知之內容，應以使病患能充分理解並決定是否接受該醫療行為有關之資訊為據，並非要求醫師或醫療機構應就各項枝節均為詳細之說明，即告知義務應限於與自主決定權之行使間有重要關聯部分，以維醫病間權益之平衡。查依鑑定報告參酌林清海於北榮病歷紀錄，林清海於79年6月12日至該院胸腔內科門診就診時，即經診斷有支氣管擴張病史，並有咳血之症狀，於86年10月27日之胸部X光檢查結果已提及有支氣管擴張之變化，另依聯合醫院病歷紀錄，林清海於87年10月13日主訴有咳血長達約30幾年之現象，醫師診斷為支氣管擴張等情，有系爭鑑定報告及林清海於北榮病歷置於另案訴訟卷可稽（見另案二審卷二第8頁、外放病歷），參以許衍道於99年12月22日下午5時10分許向林清海之家屬解釋病情及治療下若病況未改善，可能會呼吸衰竭，建議考慮插管治療，如果不插，呼吸衰竭時就要馬上處理等語；於99年12月23日更改抗生素、向林清海之家屬解釋病情；於同年月27日建議元素飲食、同年月28日照X光觀察、同年月29日將注射抗生素改為口服抗生素、追蹤呼吸型態、使用氧氣，至同年月30日已無發燒、可以吃元素飲食，尚有運動性氣促、腹部柔軟、腸音較慢、無壓痛、四肢無水腫，雖於翌日發生些微嘴腫情形，嗣已調整口服抗生素，及於100年1月1日向林清海解釋睡眠用藥對呼吸影響、在肺部狀況不穩定時會造成呼吸衰竭之事實，有林清海於聯合醫院之病歷及譯文可稽（見另案一審卷一第144頁、146頁、147至150頁、157至159頁、160至170頁），則依林清海於79年間，已知悉其有支氣管擴張，其間並有多年咳血症狀，復於87年10月13日就診時，經醫師診斷有支氣管擴張之病症，實難認林清海個人不知悉其病名、病情及預後，而許衍道於林清海住院時，亦就林清海所罹病症，向林清海本人及其家屬為病情告知及說明，並隨時調整藥物、飲食，使林清海病況改善，併告知可能發生風險，亦難認許衍道有何隱匿未告知病名、病情、病程及預後，或聯合醫院有何未履行委任事務顛末明確報告之給付義務。又以林清海於100年1月5日出院時意識清楚、無喘鳴、無痰音、血氧100％、心跳規則無雜音、腹部軟、腸音正常、無壓痛或彈跳痛、四肢無水腫等情狀（見另案一審卷一第180至182頁），已較林清海住院時病症減輕，尚無進一步住院密集醫療之必要，且林清海出院後已無須其或家屬判斷選擇醫療方式之情，則縱令許衍道及聯合醫院於林清海出院時，確有如上訴人主張未說明疾病預後、衛教資訊，亦未向上訴人說明林清海疾病之病期、肺部傷害如何、肺功能下降至多少、體徵、相關併發症、COPD共病症、可能受綠膿桿菌肺炎反覆感染、持續發炎致呼吸衰竭等高危險影響防免等情，亦難認許衍道或聯合醫院有違反告知及說明義務之情。
㈢再者，依據林清海病歷紀錄，林清海於100年1月5日出院後至
同年月10日回診時，主訴咳嗽有很多痰咳出，痰較過去乾淨，許衍道給予林清海藥物治療（14日份），林清海於同年月14日回診時，主訴有褥瘡，並稱這2天咳嗽及喘有改善、痰較過去乾淨等情，有林清海病歷可稽（見另案一審卷一第183至184頁），堪認許衍道於1月10日為林清海開立之藥物，對林清海呼吸道之症狀，係屬有效，故縱然林清海未親自回診，許衍道連2次未親自診察病人、未安排林清海住院，而係開藥讓上訴人帶回給林清海服用，要林清海在家休養，尚無危及林清海健康或生命安全，或有何不符醫療契約債務本旨，或違反醫療法第60條第1項規定等情事。嗣林清海於同年月17日傍晚5時23分許回診時，主訴痰不容易咳出來、喘不過氣、無法從床上爬起來等情，許衍道於該次門診即建議安排林清海住院，當晚11時53分許林清海因痰多、有被水嗆到等情至聯合醫院急診，經初步診斷為慢性阻塞性肺病急性發作、呼吸衰竭，故於翌日0時20分許插入氣管內管，因聯合醫院加護病房無病床，經詢問西園醫院加護病房有空床，但家屬想轉診台安醫院，經家屬考慮決定後於當日3時10分轉診西園醫院等情，亦有林清海病歷可佐（見另案一審卷一第99至108頁反面、186至187頁、191頁），顯見許衍道於知悉林清海病情惡化後，已建議並為林清海安排住院治療，嗣因林清海痰多、被水嗆到到院急診，聯合醫院亦為之插管、安排轉診，難認許衍道或聯合醫院有何因作為或不作為，危及林清海健康、生命安全，或不符債務本旨，或違反醫療法第60條第1項規定情事。且縱許衍道於100年1月10日、14日、17日門診時未親自診察林清海而違反醫師應親自診察規定，然此僅涉及醫療管理之行政處罰事由，許衍道依據林清海家屬在門診之主訴，為林清海開立藥物治療既屬有效，許衍道於同年月17日亦因家屬主訴而為林清海安排住院，應認許衍道已履行其於門診時之醫療上注意義務，並未傳遞何不實資訊，使上訴人陷於錯誤而給付該3日門診之醫藥費情事，許衍道或聯合醫院亦無何因無法律上原因受有利益之情，上訴人復未能舉證證明林清海嗣後死亡結果與許衍道上開3日門診診療行為間有何相當因果關係，上訴人以此主張許衍道、聯合醫院應負損害賠償責任或不當得利給付義務，或許衍道及聯合醫院因侵權行為對其等取得債權而得對該債權請求廢止，或主張惡意抗辯權拒絕履行之云云，均屬無據。況許衍道所為上開門診醫療行為，與林清海或其家屬選擇醫療方式無涉，上訴人主張許衍道未盡應親自診察病人才能開立處方之告知、闡明義務云云，亦無足採。上訴人另主張許衍道騙稱無病房，聯合醫院違反其承諾跨院區辦理住院、負有建議轉診、安寧緩和照護等債之給付義務云云，惟醫療資源有限，各類病床之供應，係由醫院依病房使用狀況及診療科別調度考量，而為病患安排病房，並非一經醫師安排住院，病患就可立即入住病房，許衍道已於100年1月17日安排林清海住院，聯合醫院於林清海晚間急診時並及時聯繫符合林清海病情可轉診病院，已如前述，上訴人此部分主張即與實情有違而無可採，其等據此主張許衍道、聯合醫院構成締約與履約過失、給付不能，至其等信賴利益及固有利益受損云云，均無理由。
㈣再按法院為判決時，應斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，
依自由心證判斷事實之真偽，民事訴訟法第222條第1項前段定有明文。復按，法院對於鑑定人之鑑定結果，得依自由心證以定取捨，非必受鑑定人所陳述意見之拘束（最高法院98年度台抗字第906號裁定意旨參照）。查即令本件有上訴人所稱李宜光、王藹芸於另案訴訟中陳稱林清海係於100年1月10日、14日、17日親自到院就診等情，或致臺北地檢署用以為醫療鑑定之依據等節，惟李宜光、王藹芸所稱上開3次門診林清海有親自就診，以及系爭鑑定報告之鑑定意見，均無拘束另案法院之效力，仍由該案法院綜合全案調查證據之結果，依自由心證取捨判斷而行使採證認事之職權，則上訴人於另案受敗訴判決之結果，自難認與李宜光、王藹芸上開陳述間具有相當因果關係。又縱李宜光、王藹芸有以聯合醫院暨其法定代理人之刑事訴訟代理人名義，與許衍道同列具名陳報人陳報臺北地檢署，僅涉及被上訴人彼此間權益事項及對地檢署之效力，難認其等因此影響刑事案件偵查。此外，上訴人未提出證據證明其權益因此受有何損害，或有何上訴人所主張被上訴人應負第三人教唆債務人合謀之情，上訴人此部分主張亦無可採。其以債務全部或一部陷於不能履行責任，主張得對被上訴人主張代償請求權、制止請求權暨不作為請求權云云，亦無可採。
㈤又自認，是指民事訴訟上，針對他造所主張不利於己的事實
，為相一致陳述，以民事訴訟採辯論主義，若當事人雙方對客觀事實陳述相同，法院自無調查或為相異認定之必要，原負舉證責任一方即無須舉證，法院應採為裁判之基礎，此觀民事訴訟法第279條第1項規定自明。惟對照同法第280條第1項規定可知，同法第279條第1項所謂「自認」，應指當事人對於他造所主張不利於己之事實，在訴訟上積極承認其為真實之行為，包括記載於準備書狀內提出於法院、於言詞辯論期日向法院以言詞陳述、或於準備程序期日或調查證據期日，在受命法官或受託法官前以言詞陳述。若僅單純對他造主張事實「不爭執」，即消極不表示意見，尚非屬自認，若有因他項陳述可認為爭執者，即與單純的不爭執有別，自不能視同自認。上訴人雖主張被上訴人對其主張事實未予爭執，屬擬制自認云云，然以被上訴人於原審及本院答辯狀俱抗辯上訴人未舉證許衍道對林清海之醫療行為有故意或過失不法侵害其權利、許衍道與聯合醫院無須對上訴人負損害賠償責任、李宜光、王藹芸亦無上訴人主張侵害其公平審判權利、意思自由、近用資訊權等權益情形、上訴人主張請求權基礎均無理由等語（見原審卷第273至281頁、本院卷一第197至205頁），應認被上訴人完全否認上訴人所主張各式賠償責任應具備之成立要件，上訴人未能具體指出被上訴人有何積極承認其主張為真實之行為，其空言主張被上訴人有自認或擬制自認云云，自屬無據。
㈥基上，上訴人未能舉證證明被上訴人有何醫療疏失、或未盡
告知義務、或詐欺、傳遞不實資訊等情，或被上訴人行為致上訴人何種權益受到侵害，及上訴人所受損害與被上訴人行為間具何相當因果關係等情，其主張依民法第18、28、110、113、173、174、179、181、182第2項、184第1、2項、18
5、188第1項、192第1項、194、195第1、3項、197第2項、2
22、224、225第2項、227、227-1、227-2、231、245-1、24
7、269、544、549第2項等規定，請求被上訴人賠償損害，或命被上訴人除去對伊等兩公約保障之基本人權之現在及未來的侵害（自決權、表現自由權、意思自由權、知的權利、獲取資訊權），聯合醫院、許衍道應說明未親自診察、未確認病情就給方藥、明明有病房卻說沒有病房、100年1月17日病情危急卻未為應為處置之相關資訊等，自屬無據。至上訴人另主張本件有民法第191條之3、消費者保護法第3、4、5、7-1、10、10-1、11、12、14、22、51、54、61條、消費者保護法施行細則第13、14、40條、公平交易法第1、2、3、19、21、24、31、32、34條之適用云云。惟醫療行為適用消費者保護法無過失責任制度，反而不能達成消費者保護法第1條所明定之立法目的，是應以目的性限縮解釋之方式，將醫療行為排除於消費者保護法適用之範圍之列（最高法院97年度台上字第741號民事判決參照）。且醫療行為非從事製造危險來源之危險事業或活動者，亦非以從事危險事業或活動而獲取利益為主要目的，核與民法第191條之3之立法理由所例示之工廠排放廢水或廢氣、桶裝瓦斯廠裝填瓦斯、爆竹廠製造爆竹、舉行賽車活動、使用炸藥開礦、開山或燃放焰火等性質有間，並無民法第191條之3之適用（最高法院96年度台上字第450號民事判決參照）。再公平交易法之制定，係為維護交易秩序與消費者利益，確保自由與公平競爭，促進經濟之安定與繁榮，此參該法第1條規定至明。且該法所稱事業，係指公司、獨資或合夥之工商行號、同業公會，及其他提供商品或服務從事交易之人或團體。所稱交易相對人，則指與事業進行或成立交易之供給者或需求者，此參同法第2條、第3條規定亦明。準此，醫師與病人間之醫病關係，病人因病至醫療院所就診，難認係事業與交易相對人間，提供商品或服務，而從事交易之行為，自無公平交易法相關規定之適用。本件許衍道、聯合醫院與上訴人之父林清海間既屬醫療行為，依前說明，自無民法第191條之3、消費者保護法暨施行細則、公平交易法之適用。而李宜光、王藹芸與上訴人間則無何交易或消費關係存在，其等所提供服務亦與民法第191條之3所指危險事業或活動相去甚遠，自亦無民法第191條之3、消費者保護法暨施行細則、公平交易法之適用。上訴人此部分之主張，要無可採。
㈦復按原告對於被告起訴請求，必須在實體法上具有得向被告
有所主張之法律規範，且其表明之原因事實完全滿足或該當於該法律規範之構成要件，始能獲得勝訴之判決。如為給付之訴，該法律規範必須在實體法上可以作為請求權基礎之完全性條文（具備構成要件及法律效果之法條）始足當之。至於誠信原則，僅為行使權利履行義務之指導原則，欠缺請求權基礎所需具備之「法律效果」，並非完全性條文，不足以作為當事人一方得向他方有所請求之法律規範（最高法院108年度台上字第61號民事判決參照）。上訴人另依醫師法、醫療法、醫療法施行細則、醫療機構網際網路資訊管理辦法、臺北市立聯合醫院院長及副院長遴選及職期作業要點、臺北市立聯合醫院醫事人員兼任主管人員遴選及職期作業要點、臺北市政府衛生局處理臺北市立聯合醫院重大醫療爭議案件調查小組作業要點、臺北市立醫療院所提升醫療服務品質規範、全民健康保險法、全民健康保險醫事服務機構特約及管理辦法、全民健康保險醫療辦法、民法、公務員服務法、公務人員保障法、律師法、經濟社會文化權利國際公約、公民與政治權利國際公約、公民與政治權利國際公約及經濟社會文化權利國際公約施行法暨一般性意見等規定，甚至法理，請求被上訴人負損害賠償責任或為相關之給付。惟查，醫師法第8、11、12、21、22、25、40條，係規範醫師執業、義務及懲處相關規定；醫療法第8、18、24第2項、27、53、57、60、61第2項、62、65、73、75、79、79-2、81、83、84、85第3項、94、95、103第2項第1款、108條；醫療法施行細則第2、6、15、16、42、44、45、48、52、62條規定，係規範醫療機構、醫療社團法人、醫療業務、醫療廣告及教學醫院相關規定；醫療機構網際網路資訊管理辦法第2、6條，係醫療機構網際網路資訊定義性規範及真實性義務之規定；臺北市立聯合醫院院長及副院長遴選及職期作業要點第1、7點，臺北市立聯合醫院醫事人員兼任主管人員遴選及職期作業要點第3點，係規範該院人事選任業務之規定；臺北市政府衛生局處理臺北市立聯合醫院重大醫療爭議案件調查小組作業要點第2、4、5、7點，係規範重大醫療爭議案件定義、調查小組之任務、聯合醫院通報流程及調查流程；臺北市立醫療院所提升醫療服務品質規範第3條第1項、第5條，係規範醫師之考核及懲處；全民健康保險法第1、40、44、54、63、66、67、70、74、81條，係規範保險給付、醫療費用支付、保險醫事服務機構及罰則；全民健康保險醫事服務機構特約及管理辦法第9、24、25條、第4章、35至39條，係規範保險醫事服務機構之特約及管理，涉及特約之申請及審核、保險醫事服務機構之規範、保險病房之設置、保險醫事服務機構之管理之規範；全民健康保險醫療辦法第2、7、9、10、26、27至29、32、36條，係規範全民健康保險保險對象之就醫程序、就醫輔導、保險醫療服務提供方式及其他醫療服務必要事項；公務員服務法第1、5、6、7、22、23、24條，係規範公務員執行職務應遵守事項及罰則；公務人員保障法第22條第2項，係規定公務人員依法執行職務涉訟時，不予輔助之情形；律師法第1、2、16、18、25、28、29、32、39條，係規範律師之使命、入退公會、職務之執行、權利及義務之相關規定；又民法第1、16、17、36、148、198、199、215、220、235、247-1、264第1項、529、530、535、536、537、540、548第1項；經濟社會文化權利國際公約第5、10、11、12、15條；公民與政治權利國際公約第2、6、14、18、19條；公民與政治權利國際公約及經濟社會文化權利國際公約施行法第2至4條暨一般性意見等，揆前說明，均非請求權基礎，則上訴人不得據此作為主張被上訴人應負賠償或給付責任或作為義務之依據。上訴人又稱上開法條包含連結的法律關係，惟如前㈠至㈥所述，上訴人之主張不符民法侵權行為、債務不履行、不當得利或締約上過失等構成要件，自不因上訴人引用連結之法律關係而有異，上訴人前揭所稱，仍無從為有利於上訴人之認定。至於法理，是自法律根本精神發展出之一般法律原則，須有原應有規範卻未設規定之法律漏洞，致無從涵攝法律事實時，始有以目的性擴張或限縮之類推適用等方法作為法理，填補漏洞之必要，惟上訴人未能說明本件有何法律漏洞存在，而有類推適用何法理之必要，其此部分主張亦無依據。
㈧又按衛福部受理委託鑑定機關委託鑑定案件，應提交該部醫
事審議委員會醫事鑑定小組（以下簡稱醫事鑑定小組）召開會議審議鑑定；前項鑑定，得先行交由相關科別專長之醫師（以下簡稱初審醫師）審查，研提初步鑑定意見；該部受理委託鑑定機關委託鑑定案件，流程如下：㈠檢視委託鑑定機關所送卷證資料。㈡交由初審醫師審查，研提初步鑑定意見。㈢提交醫事鑑定小組會議審議鑑定，作成鑑定書。㈣以該部名義將鑑定書送達委託鑑定機關，並檢還原送卷證資料，醫療糾紛鑑定作業要點第4條第1、2項、第5條分別定有明文。
可知醫審會之鑑定流程係由初審醫師審查研提初步鑑定意見後，提交醫事鑑定小組召開會議審議鑑定，而由合議制作成最終鑑定報告。再衡諸醫審會為衛福部依醫療法第98條規定設置，由下轄醫事鑑定小組負責辦理醫療糾紛鑑定案件，乃中立行政單位，醫審會係醫學上及各方面之專家所組成之鑑定小組，醫事鑑定小組委員及初審醫師對於為現職服務醫院之鑑定案件、與本身具有利害關係之鑑定案件、或與訴訟事件當事人之任一方具有利害關係之鑑定案件，皆應予迴避（鑑定作業要點第13條規定參照），醫事鑑定小組會議對於鑑定案件之審議鑑定，亦須以委員達成一致之意見為鑑定意見（鑑定作業要點第15條規定參照），是醫審會應無刻意偏頗一造之必要，且當皆具備鑑定醫療爭議之專業能力及經驗，得基於醫學知識與醫療常規，並衡酌當地醫療資源與醫療水準，提供公正、客觀之意見。是醫審會就許衍道之醫療行為有無醫療疏失、是否符合醫療常規各節，既已為詳盡及完全之說明，復參諸其組織成員之專業性及鑑定過程之嚴謹度，堪認系爭鑑定報告具有相當之可信性，應足採認。上訴人徒以鑑定人未具名、未到場說明及受詰問，爭執系爭鑑定報告不可採信、聲明拒卻鑑定人云云，尚難憑採。至鑑定書第12頁縱有如上訴人所稱「本件係『第3次』鑑定」、脫漏「100年1月17日回診」等情，然此誤載或脫漏，均不影響該鑑定意見之正確性，上訴人以此主張系爭鑑定報告非屬民事訴訟法上之鑑定，鑑定書內容諸多錯誤，欠缺證據力云云，亦非可採。
六、綜上所述：㈠上訴人依民法第227條、227-1、184條第1項、第2項、185條
、188條第1項、192條第1項、194條、195條第1項、第3項規定，請求許衍道及聯合醫院連帶負賠償責任，於75萬元本息範圍內部分，受另案訴訟既判力拘束，其重複提起本件訴訟，並不合法，原審就此部分為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，核無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。。
㈡另上訴人依民法第1、16、17、18、28、36、110、113、148
、173、174、179、181、182第2項、184第1、2項、185、188第1項、191-3、192第1項、194、195第1、3項、197第2項、198、199、215、220、222、224、225第2項、227、227-1、227-2、231、235、245-1、247、247-1、264條第1項、26
9、529、530、535、536、537、540、544、548條第1項、549條第2項；醫師法第8、11、12、12-1、21、22、25、40 條；醫療法第8、18、24第2項、27、53、57、60、61條第2項、
62、65、73、75、79、79-2、81、83、84、85條第3項、94、95、103第2項第1款、108條；醫療法施行細則第2、6、15、16、42、44、45、48、52、62條；醫療機構網際網路資訊管理辦法第2、6條；臺北市立聯合醫院院長及副院長遴選及職期作業要點第1、7點，臺北市立聯合醫院醫事人員兼任主管人員遴選及職期作業要點第3點，臺北市政府衛生局處理臺北市立聯合醫院重大醫療爭議案件調查小組作業要點第2、
4、5、7點及臺北市立醫療院所提升醫療服務品質規範第3條第1項、第5條；消費者保護法第3、4、5、7-1、10、10-1、11、12、14、22、51、54、61條；消費者保護法施行細則第13、14、40條；公平交易法第1、2、3、19、21、24、31、32、34條；全民健康保險法第1、40、44、54、63、66、67、7
0、74、81條；全民健康保險醫事服務機構特約及管理辦法第9、24、25條、第4章、35至39條；全民健康保險醫療辦法第2、7、9、10、26、27至29、32、36條；公務員服務法第1、5、6、7、22、23、24條；公務人員保障法第22條第2項；律師法第1、2、16、18、25、28、29、32、39條；經濟社會文化權利國際公約第5、10、11、12、15條；公民與政治權利國際公約第2、6、14、18、19條；公民與政治權利國際公約及經濟社會文化權利國際公約施行法第2至4條暨一般性意見，以及法理，請求被上訴人連帶給付上訴人75萬元，及自100年1月10日起至清償日止按年息5％計算之利息，及除去對上訴人兩公約保障之基本人權之現在及未來的侵害（自決權、表現自由權、意思自由權、知的權利、獲取資訊權），聯合醫院、許衍道應說明未親自診察，且未確認病情就給方藥，明明有病房卻說沒有病房，100年1月17日病情危急卻未為應為處置之相關資訊，均為無理由，不應准許。其假執行之聲請，應併予駁回。原審就此部分為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，核無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，上訴人聲請訊問聯合醫院法定代理人本人、勘驗病歷等證據調查，於上開事實認定結果不生影響，尚無調查必要，此外，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 7 月 25 日
醫事法庭
審判長法 官 管靜怡
法 官 林政佑法 官 胡芷瑜正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 112 年 7 月 25 日
書記官 蕭進忠