臺灣高等法院民事判決
111年度重上國更一字第2號上 訴 人 臺北市政府捷運工程局法定代理人 鄭德發訴訟代理人 林倖如律師被上訴人 黃致豪訴訟代理人 王皓正律師上列當事人間請求國家賠償等事件，上訴人對於中華民國108年7月17日臺灣臺北地方法院107年度重國字第31號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於112年2月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決（除確定部分外）關於㈠命上訴人刨除柏油路面並返還如附圖二編號F所示面積十四平方公尺部分，及該部分假執行之宣告；㈡命上訴人給付超過新臺幣參拾壹萬零陸佰柒拾元本息，及自民國一０七年六月一日起至民國一０九年十月十五日止，按月給付新臺幣柒仟陸佰肆拾貳元，自民國一０九年十月十六日起，按月給付新臺幣貳仟柒佰伍拾元部分，及該部分假執行之宣告；㈢訴訟費用（除確定部分外）之裁判，均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用及發回前第三審訴訟費用(除確定部分外)，由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：上訴人之法定代理人原為張澤雄，於本院更審審理中變更為鄭德發，業據其具狀聲明承受訴訟，並提出臺北市政府民國(下同)111年12月25日府人任字第11130101681號令影本為證（見本院更㈠卷第309至311頁），核無不合，應予准許。
貳、實體方面：
一、被上訴人主張：坐落臺北市○○區○○段0○段000地號土地（下稱系爭土地）為伊所有，權利範圍為全部【包含伊實際所有之應有部分6300分之3654，及訴外人雍國建設開發股份有限公司（下稱雍國公司）信託之應有部分6300分之2646】。上訴人所屬南區工程處未經徵收程序及伊之同意，於102年7月1日在系爭土地如附圖二所示編號F部分土地(即附圖二所示編號A部分土地〈下稱A部分土地〉扣除編號E部分土地〈下稱E部分土地〉，下稱F部分土地)上鋪設柏油供公眾使用，嚴重侵害伊之所有權，爰依民法第767條第1項前段、中段之規定，請求上訴人刨除F部分土地上之柏油路面，返還該土地予伊。又上訴人無權占有F部分土地，致使伊無法為使用收益而受有損害，爰依民法第179條之規定，請求上訴人給付31萬670元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並自107年6月1日起至返還土地之日止，按月給付7642元等語。原審就此部分為上訴人敗訴判決，上訴人不服，提起上訴，經本院108年度重上國字第11號判決上訴駁回，上訴人不服，提起第三審上訴，經最高法院以110年度台上字第3036號判決廢棄發回本院，被上訴人於本院更審程序，依臺北市政府地政局土地開發總隊（下稱開發總隊)測量結果，更正F部分土地之面積為14平方公尺，此為上訴人所不爭執(見本院更㈠卷第250頁)，核屬更正事實上陳述，不涉及訴之變更或追加，應予准許。被上訴人答辯聲明：上訴駁回(被上訴人逾上開範圍之請求部分，已告確定，非本院審理範圍，茲不贅述）。
二、上訴人則以：訴外人即被上訴人父親黃誠為雍國公司實際負責人，明知系爭土地並無實際交易，為達成土地法第34條之1「共有土地逾共有人半數及其應有部分合計逾半數即得處分」之要件，及為墊高土地買賣或徵收之價格，利用被上訴人及訴外人李治(即被上訴人母親)等13人名義，於102年10月24日至104年5月19日期間辦理8次系爭土地虛偽買賣及所有權移轉登記(所有權異動情形詳如本院更㈠卷第147至149頁附表所載)，業經原法院刑事庭以111年度審簡字第994號判決黃誠犯使公務員登載不實罪確定在案，是各該買賣債權行為及所有權移轉登記物權行為均無效，被上訴人至多僅於102年10月24日虛偽買賣以前，於102年5月24日自訴外人黃慶雄買受取得系爭土地應有部分10200分之235，而為系爭土地之共有人，至雍國公司則非系爭土地共有人，該公司將虛偽買賣取得系爭土地之應有部分以進行訴訟為主要目的信託登記予被上訴人，自屬無效，故被上訴人請求上訴人返還土地及給付不當得利之對象為自己，而非全體共有人，應不合法。又伊在F部分土地上鋪設柏油，僅係為往來民眾通行之安全，並未將該部分土地置於自己實力支配之下，被上訴人未喪失占有。退步言，A部分土地位於臺北市○○區○○路0段(下稱○○路0段)000巷口，原本一部分為道路、一部分為花圃，99年間因捷運施工拆除花圃，並封閉○○路0段000巷，102年7月1日「捷運信義線信義○○站聯合開發區捷五基地毗鄰○○路0段000巷及000巷00弄計畫道路開闢認定現場會勘」會議（下稱102年7月1日會議）出席之系爭土地其他共有人應有部分合計逾3分之2，並作成「先行鋪設柏油，不影響地主申請容積移轉之權益，地主疑慮部分業已釐清」之會議結論，可證出席該會議之系爭土地其他共有人已同意鋪設柏油，而同意鋪設柏油屬共有土地之管理行為，伊已取得系爭土地應有部分合計逾3分之2之共有人同意在F部分土地上鋪設柏油，即非無權占有，縱認同意鋪設柏油屬共有土地之變更行為，依土地法第34條之1第1項規定，已得應有部分逾3分之2之共有人同意，亦屬合法有效之變更行為，伊在F部分土地上鋪設柏油，非屬無權占有。另系爭土地西側之桂冠大廈為雍國公司等起造人以臺北市○○區○○段0○段000地號等土地為建築基地向臺北市政府申請建造執照(68年建〈大安〉〈信〉字第004號，下稱68年建照)及使用執照（70年使字第138號，下稱70年使照），建築線分別鄰接○○路0段、○○路0段000巷及○○路0段000巷00弄，附有「領使用執照前，應將東側道路拓寬3.5公尺」之建築條件，依雍國公司委由建築師提出之使用執照竣工圖所示，桂冠大廈完工時，已於東側土地開闢完成寬3.5公尺之道路供通行(即附圖一所示編號C部分土地〈下稱C部分土地〉，C部分土地扣除E部分土地之其餘土地為編號G部分土地〈下稱G部分土地〉)，G部分土地既為供公眾通行之道路，雍國公司等起造人對於包含G部分土地在內之F部分土地即負有容忍公眾通行之公法上義務，被上訴人為受讓人，自應承受該公法上義務，伊非無權占有。再退步言，F部分土地為都市計畫道路用地，與交通要道○○路0段相接，位於捷運站出口處，並已完成地上權之徵收，被上訴人無法作為其他運用，反之，若刨除柏油將造成風砂或泥濘，影響公共利益。伊於100年7月26日就信義安和站聯合開發區捷五基地週邊道路開闢事宜召開會議（下稱100年7月26日道路開闢會議），經與會之地主包括被上訴人母親李治討論建議以爭取道路容積移轉方式辦理，伊積極爭取後，臺北市都市發展局(下稱都發局)於100年10月12日公告修正「臺北市都市計畫容積移轉審查許可條件」第4點，增訂「毗鄰捷運聯合開發基地未開闢計畫道路」得為容積送出基地，使系爭土地得以作為容積移轉送出基地，但李治事後違反承諾，不同意申請容積移轉。又被上訴人父親黃誠代理李治出席102年7月1日會議，已同意鋪設柏油，被上訴人於103年4月16日購買系爭土地應有部分時，明知F部分土地上已鋪設柏油卻仍願意購買，顯已同意，卻提起本件訴訟請求刨除柏油及返還土地，違反誠信原則，顯屬權利濫用，況G部分土地屬雍國公司應開闢供公眾通行之寬3.5公尺道路範圍，且被上訴人於109年10月16日前在D部分土地上架設圍籬，伊已未占用D部分土地，被上訴人請求伊刨除F(即D+G)部分土地上之柏油路面、返還土地及給付相當於租金之不當得利，均無理由。縱認被上訴人得請求不當得利，然被上訴人就D部分土地之請求期間至多自102年7月1日起至109年10月15日止，至G部分土地係供公眾通行之道路，被上訴人負容忍義務，自無不當得利之問題等語，資為抗辯。上訴聲明：㈠原判決除確定部分外，關於不利上訴人部分廢棄；㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、兩造不爭執之事項(見本院更㈠卷第175至182、231、232頁)：
(一)被上訴人於102年5月24日以買賣為原因取得系爭土地應有部分10200分之235；被上訴人配偶王自萱於102年10月24日以買賣為原因取得系爭土地應有部分180分之10；被上訴人、王自萱及包括被上訴人母親李治在內之部分共有人於103年3月10日依土地法第34條之1規定，出售系爭土地所有權全部；雍國公司於103年3月25日以買賣為原因取得系爭土地所有權全部；被上訴人於103年4月16日以買賣為原因自雍國公司取得系爭土地應有部分6300分之4977；王自萱於103年9月29日以買賣為原因自被上訴人取得系爭土地應有部分6300分之1323，被上訴人剩餘之應有部分為6300分之3654；王自萱於104年5月19日將系爭土地應有部分6300分之1323以買賣為原因移轉登記予雍國公司；雍國公司再於104年9月14日將系爭土地應有部分6300分之2646信託登記予被上訴人，有所有權狀及異動索引等影本可稽（見原審卷第90至91、120至128頁）。
(二)系爭土地地目為「雜」，依48年3月13日公告之都市計畫，土地使用分區為「道路用地」，迄今無變更，位於○○路0段000巷口，臨近捷運信義○○站0號出口西側，交通便利，附近商家林立，生活機能方便；包含F部分土地在內之A部分土地上鋪設柏油，其餘土地大部分築為花圃使用，同巷道之其他筆土地均鋪設為柏油路面；被上訴人於109年10月16日前某日將D部分土地以圍籬圍住，有土地登記簿謄本影本、都發局使用分區查詢資料、測量筆錄、現場照片、臺北市大安地政事務所土地複丈成果圖、開發總隊鑑定圖可稽（見原審卷第18、138至144、149頁、本院重上國字卷㈠第159、459頁、本院更㈠卷第91至98、105至109、230頁）。
(三)桂冠大廈68年建照附款記載：①領使用執照前，應將東側計劃道路拓寬3.5M，以便車輛進出之用；②開工前由建築師自行查核基地地盤高程；70年使照竣工圖上記載有○○路0段000巷，有建造執照及使用執照存根、建造執照設計申請書、竣工圖等影本可稽（見本院重上國字卷㈠第65至85、87、91頁）。
(四)上訴人與包含系爭土地在內共5筆土地之原共有人於94年6月1日就大眾捷運系統信義線（○○站）工程（下稱○○站工程）需使用私有土地之地下設定地上權一事召開協議（下稱94年6月1日會議），該會議紀錄「說明及協議事項」第2點記載：「○○路0段000巷，信義線安和路站捷運設施地下所需使用空間，捷運局依『大眾捷運系統工程使用土地上空或地下處理及審核辦法』以設定地上權方式辦理，有關建議本府徵收所有權，因非屬捷運局權責，將函請本府道路主管機關工務局新建工程處檢討辦理」、第3點記載：「本案俟本府完成地上權補償後，因施工需要施工期間將暫時遷移地主所設置之圍籬，完工後回復原狀」（見本院重上國字卷㈠第267至271頁）。
(五)上訴人於94年間因○○站工程施工向原土地所有權人借用系爭土地時，系爭土地作為供公眾通行之道路範圍寬度係2.03公尺(E部分土地寬度同為2.03公尺)，其他部分為花圃。臺北市政府就捷運設施需使用土地即○○路0段000巷（包含系爭土地）設定地上權，內政部於94年9月20日准予徵收，並於95年4月3日完成地上權設定登記（見本院重上國字卷㈠第273至281頁、卷㈡第25頁）。
(六)上訴人於99年1月25日就捷運信義線○○站五聯合開發基地施工用地地上物拆除前會勘，會勘緣由：「為興建捷運信義線安和路站位於○○路0段000巷下方之出入口，其所使用之私有土地已於94年完成地上權設定之徵收作業，現因施工在即，為免影響地上物所有權人之權益，故召集相關單位及地主辦理現場會勘確認；結論：1.○○路0段000巷內屬捷運信義線安和路出入口之施工範圍，已由本府（捷運局）於94年依土地徵收條例第57條第1項及大眾捷運系統工程使用土地上空或地下處理及審核辦法第7、8條之規定完成徵收地上權，依法捷運設施施工時可逕行使用，並於捷運設施施工完成後，將地面恢復原有狀況，故請地主配合於99年2月底前自行將地上物移除，以利捷運出入口之施作；2.因附近部分民眾將機車停放於○○路0段000巷內，為因應捷運信義線安和路出入口之施工將予封閉，屆時將導致機車無法停放於該巷道內，本處將另邀集停車管理處及敦煌里里長等相關單位會勘周遭巷道是否仍有可設置機車停車位之處；3.因附近部分民眾常利用○○路0段000巷進出○○路及附近巷道，為因應捷運信義線安和路出入口之施工封閉，而導致民眾使用之不便....；4.因捷運信義線安和路出入口施工封閉○○路0段000巷，致影響桂冠大廈機車停車場之進出....」（見本院重上國字卷㈠第283至287頁）。
(七)上訴人於100年7月26日就信義○○站聯合開發區捷五基地週邊道路開闢事宜召開會議(即100年7月26日道路開闢會議），會議結論：「有關信義○○站聯合開發區捷五基地週邊道路開闢事宜，經與會之道路地主討論建議以爭取道路容積移轉方式辦理，如獲市府同意，並將全體一致配合以道路容積移轉辦理」（見本院重上國字卷㈠第289至293頁）。
(八)上訴人於100年10月14日就信義○○站聯合開發區捷五基地週邊道路開闢事宜召開會議，會議結論：「㈠有關信義○○站聯合開發區捷五基地週邊道路事宜，地主可依100年10月13日公告修正「臺北都市計畫容積移轉審查許可條件」規定，辦理容積移轉事宜....；㈡由於上述規定須全數地主同意辦理容積移轉，涉及地主意見之一致性，請全數地
主文到2星期內提供意見，以利本局確認後續是否以容積移轉方式辦理及其報到作業；㈢本案仍以報府核定為準」（見本院重上國字卷㈠第295至300頁）。
(九)上訴人於101年5月8日召開捷運信義線JRX072標信義○○站捷五土地開發共構工程緊鄰○○路0段000巷路面復舊前協調會，會議內容略以：「出席地主：在容積移轉未完成前不同意舖設AC，將地面恢復原有狀況」、「會議結論：有關○○路0段000巷依施工前情形復舊，地面採植草皮以美化環境」（見本院重上國字卷㈠第301至306頁）。
(十)上訴人於101年10月1日召開捷運信義線CR580B區段標CR282子施工標信義○○站配合本府○○路公共環境致新改善設計新增北側捷運出入口D週邊鋪面及植栽研討會，會議結論第2點：「○○路0段000巷臨捷五聯開基地側4米部分，請CR580B區段標廠商以原約假儉草草毯栽植及原約灌木施作為原則，另與AC介面處理以緣石收邊」（見本院重上國字卷㈠第307至311頁）。
(十一)上訴人召開之102年7月1日會議中業務單位說明：「捷運信義線信義○○站聯合開發區捷五基地毗鄰○○路0段000巷及000巷00弄未開闢計畫道路，原共有26位土地所有權人，已有24人已提出容積移轉前置作業查詢申請，並經都發局依程序函請捷運局、新工處確認符合『毗鄰捷運聯合開發基地未開闢計畫道路』之條件，截至目前為止，尚餘2位地主未申請容積移轉前置作業查詢作業，為配合捷運信義線102年之通車時程，擬於土地取得前先行舖設柏油，因土地所有權人因擔心影響其道路開闢認定而不願配合，爰邀集府內相關單位及地主召開本次會勘」；結論：「㈠考量本市容積移轉許可條件於100年修訂增列『毗鄰捷運聯合開發基地未開闢計畫道路』為送出基地，係因應捷運局之需求，協助取得捷運場站周邊之計畫道路，以供人車通行；本案道路開闢之認定時點，本府以『於該聯開基地取得使用執照前尚未開闢者』為原則，有關信義線信義○○站聯合開發區捷五基地毗鄰○○路0段000巷及000巷00弄計畫道路，究屬已開闢、未開闢情形，經都發局、工務局、新工處及捷運局等與會單位同意以本次會勘時間點及現況為依據，目前現場確認屬未開闢計畫道路。㈡有關毗鄰信義○○站捷運聯合開發基地○○路0段000巷及000巷00弄未開闢計畫道路先行舖設柏油，土地所有權人擔心影響其道路開闢認定一節，業經本次會勘認定聯開大樓取得使用執照前均以本次認定結果為準，無須再行認定，故先行舖設柏油不影響申請容積移轉之權益，地主疑慮部分，業已釐清。㈢另本案目前尚有2位地主未申請容積移轉前置查詢作業，請儘速向本府都市發展局辦理，以免影響權益」（見本院重上國字卷㈠第313至318頁）。
(十二)上訴人於102年7月1日在包含F部分土地(面積14平方公尺)在內之A部分土地(面積21平方公尺)上鋪設柏油；於102年7月22日檢送101年5月8日召開捷運信義線JRX072標信義○○站捷五土地開發共構工程緊鄰○○路0段000巷路面復舊前協調會會議紀錄、同意書及回郵信封予李治；於102年9月23日召開「捷運信義線信義○○站位於捷五土地開發共構工程之出入口D西側圍籬退縮至騎樓齊斜坡道施作方式及捷運L
OGO、無障礙指示牌設置現場會勘」會議；102年11月24日捷運信義線通車（見本院重上國字卷㈠第149至152、319至321頁、卷㈡第24頁）。
(十三)因黃誠向臺北市議員陳情，上訴人於104年3月20日召開系爭土地原狀復舊施工前會勘會議，黃誠出席，會議結論記載：「請各與會單位將本次會議討論所提『前揭私有土地復舊方式涉及市民通行安全及市容觀瞻等問題』攜回充分討論研究，本處將於兩週後，再次召會以確認後續辦理原則」（見本院重上國字卷㈠第323至328頁）；於104年4月10日召開系爭土地原狀復舊施工前研討會（第2次），被上訴人及其配偶王自萱(由黃誠代理)出席，會議結論記載：
「本案土地依原貌復舊，各相關單位已於前次會議（本處104年3月20日召開系爭土地原狀復舊施工前會勘）表示無意見；本案復舊方式涉及市民通行安全及市容景觀，故將簽報市府同意後，再據以辦理後續事宜」（見本院重上國字卷㈠第329至334頁）。
(十四)訴外人長虹建設股份有限公司(下稱長虹公司)於104年5月28日申請將○○路0段000巷（不包括系爭土地）及000巷00弄計畫道路用地捐贈予臺北市政府，以利容積移轉（見本院重上國字卷㈠第335至337頁）。
(十五)上訴人於104年6月4日召開「臺北市○○路0段000巷（○○區○○段0小段000-0、000-0、000、000-0、000、000-0地號6筆道路用地）既有花圃與植栽拆除前會勘」會議（見本院重上國字卷㈠第339至345頁）。
(十六)上訴人分別於104年6月24日、104年7月28日各以北市南土字第10460052700、10460587000號函覆黃誠，於106年8月9日以北市捷聯字第10630037100號函覆被上訴人（見本院重上國字卷㈠第347至353頁）。
(十七)被上訴人於106年12月8日向上訴人請求國家賠償，並於107年6月7日向原審提起本件訴訟，上訴人於107年8月13日以北市○○區○○0000000000號函覆被上訴人拒絕賠償，於107年10月19日以北市○○○區○○0000000000號函覆俟程序確定後依結果辦理（見原審卷第4、12、58、59頁，本院重上國字卷㈠第355至366頁）。
四、得心證之理由：
(一)被上訴人依民法第767條第1項前段、中段規定，請求上訴人刨除F部分土地之柏油路面及返還土地，違反誠信原則，構成權利濫用，不應准許：⒈按信託行為，以進行訴願或訴訟為主要目的者，無效，信
託法第5條第3款定有明文。所稱「以進行訴願或訴訟為主要目的」者，如債權人以律師為受託人，使出面興訟是。核其目的在避免非權利人以信託行為規避債務人對真正權利人之抗辯權利，利用司法機關從中謀取不當利益，而違背信託制度之立法原意。
⒉查被上訴人於102年5月24日以買賣為原因取得系爭土地應
有部分10200分之235，被上訴人配偶王自萱於102年10月24日以買賣為原因取得系爭土地應有部分180分之10，嗣雍國公司於103年3月25日以買賣為原因輾轉取得系爭土地所有權全部，被上訴人再於103年4月16日以買賣為原因自雍國公司取得系爭土地應有部分6300分之4977，其配偶王自萱另於103年9月29日以買賣為原因自被上訴人取得系爭土地應有部分6300分之1323，復於104年5月19日將其應有部分6300分之1323以買賣為原因移轉登記予雍國公司，被上訴人剩餘之應有部分為6300分之3654，雍國公司又於104年9月14日將系爭土地應有部分6300分之2646信託登記予被上訴人，被上訴人至此取得系爭土地所有權全部(見兩造不爭執之事項㈠)，雖被上訴人於102年10月24日至104年9月14日期間有反覆買賣系爭土地應有部分之行為，然被上訴人於102年5月24日原即取得系爭土地之應有部分，縱被上訴人及李治等13人嗣後於102年10月24日至104年5月19日期間就系爭土地應有部分所為買賣債權行為及所有權移轉登記物權行為，均出於通謀虛偽意思表示而無效，被上訴人仍得本於共有人之地位行使物上請求權，不因雍國公司有無信託而受影響，且被上訴人係於107年6月7日提起本件訴訟(見原審卷第4頁)，距雍國公司於104年9月14日將系爭土地應有部分信託登記予被上訴人，相差近3年，難認雍國公司上開信託行為係以進行訴訟為主要目的，違反信託法第5條第3款規定而無效，被上訴人既因買賣及信託登記取得系爭土地所有權全部，其提起本件訴訟，請求上訴人返還F部分土地，於法尚無不合，並無民法第821條規定之適用，上訴人辯稱：雍國公司將虛偽買賣取得系爭土地之應有部分以進行訴訟為主要目的信託登記予被上訴人，自屬無效，被上訴人僅為系爭土地共有人，其應請求上訴人返還F部分土地予全體共有人，而非返還予自己，其訴為不合法云云，洵非可採。
⒊按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任
，民事訴訟法第277條本文定有明文。又原告以無權占有為由提起返還所有物之訴時，僅須證明其為物之所有人及該物現為被告占有為已足，倘被告以非無權占有為抗辯者，應就其取得占有係有正當權源之事實證明之。另私人因特定目的，於自己所有之土地自行設置道路，供自己或因私法關係經其同意，提供特定人作為道路使用者，其性質與既成道路，或因公用地役關係成為一般不特定人得通行使用之所謂既成道路不同。私有道路設置後，土地所有人對該私有道路仍保有所有權及本於所有權而生之各種權能，包括管理權、使用權。土地所有人因私法關係（如使用借貸關係），經其同意使用通行之特定人之使用權，仍須依該私有關係約定內容行使權利，如無特別約定，該特定第三人僅有通行權，並無管理權。至於非土地所有人同意通行使用之不特定人，非有其他特別情事，要無在該私設道路自由通行使用之權利。再者，負有道路維護（養護）之行政管理權責機關，本於行政授益性處分或公法上無因管理，於現有道路得為舖設柏油路面、設置道路標線、號誌等行政處分或行政事實行為，以供大眾通行，惟於私設道路，如無特別法令依據，於該私設道路已符合司法院大法官釋字第400 號解釋意旨所稱既成道路前，不能任意干涉私有道路所有人之管理權，致有使私有道路形成供不特定多數人通行之可能。行政機關之行為如法無明文，逕於私人所有之私設道路為上開管理行為時，私有道路所有人非不得請求予以除去(最高法院109年度台上字第2492號判決意旨參照)。
⒋查A部分土地包含E部分土地(寬度為2.03公尺)及F部分土地
，其中E部分土地於80年間已作為道路，供不特定公眾通行使用迄今，為既成道路，有公用地役關係存在，E部分土地所有權不得違反供公眾通行之目的，政府為利於公眾通行，整理道路環境，得於E部分土地為必要之改善、維護，以維公共利益，上訴人依市區道路條例之規定，於E部分土地上鋪設柏油，合乎供公用通行使用之公共利益，被上訴人應予容忍，至F部分土地則屬未開闢完成之計畫道路，並非既成道路，此為發回前本院判決確定之事實，且為兩造所不爭執(見本院更㈠卷第328頁)，堪予認定。又上訴人於102年7月1日在A部分土地上鋪設柏油，68年建照附款記載領使用執照前，應將桂冠大廈東側道路拓寬
3.5公尺，以便車輛進出之用，已如前述（見兩造不爭執之事項㈢、），70年使照之竣工圖上記載有○○路0段000巷，依桂冠大廈完工時東側現場照片所示，C部分土地之位置開闢為道路(見本院重上國字卷㈠第93頁)，上訴人於94年間借用系爭土地時，F部分土地係花圃，並非道路，C部分土地(寬度3.5公尺)中，寬度在2.03公尺至3.5公尺範圍之G部分土地非屬已開闢之計畫道路，復無證據證明G部分土地於桂冠大廈完工時已被開闢作為道路使用，自非屬市區道路條例所規範之市區道路，且依94年6月1日會議結論「說明及協議事項」第3點記載，上訴人應於工程完工後，將土地回復原狀（見兩造不爭執之事項㈣），是上訴人於安和路站工程完工後，未將F部分土地上鋪設之柏油刨除以回復原狀，對該土地仍有事實上之管領力，自係繼續占有該土地，上訴人辯稱：伊在F部分土地上鋪設柏油，係為往來民眾通行之安全，並未將該土地置於自己實力支配之下，被上訴人未喪失占有云云，為不可採。
⒌又桂冠大廈領得70年使照，竣工圖上記載有○○路0段000巷(
見兩造不爭執之事項㈢)，依完工時拍攝之東側照片所示，在C部分土地之位置確有開闢為道路，為兩造所不爭執(見本院重上國字卷㈠第93頁、卷㈡第15、24、25頁)，C部分土地分為兩部分，包括E部分土地及G部分土地，其中E部分土地為寬度2.03公尺，屬既成道路，G(即C-E)部分土地寬度在2.03公尺至3.5公尺之範圍，包含G部分土地在內之F部分土地為未開闢之都市計畫道路，業據兩造陳明在卷(見本院更㈠卷第328頁)，而上訴人於94年間因施工借用時，F(即D+G)部分土地係作為花圃使用，已如前述，足見F部分土地尚非屬市區道路條例所規範之市區道路，被上訴人不負容忍公眾通行之義務。⒍按「共有物之處分、變更、及設定負擔，應得共有人全體
之同意」、「共有物之管理，除契約另有約定外，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之。但其應有部分合計逾3分之2者，其人數不予計算」、「共有土地或建築改良物，其處分、變更及設定地上權、農育權、不動產役權或典權，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之。但其應有部分合計逾3分之2者，其人數不予計算。共有人依前項規定為處分、變更或設定負擔時，應事先以書面通知他共有人；其不能以書面通知者，應公告之。第1項共有人，對於他共有人應得之對價或補償，負連帶清償責任。於為權利變更登記時，並應提出他共有人已為受領或為其提存之證明。其因而取得不動產物權者，應代他共有人申請登記」，民法第819條第2項、第820條第1項及土地法第34條之1第1項至第3項分別定有明文。所謂「共有物之管理」，專指保存、改良及利用等行為而言，乃不變更共有物之性質或用途，決定其使用收益方法之行為，倘程度上已達變更共有物原來之用益狀況，使共有人原有之用益權受剝奪，且回復原狀將有困難者，則屬共有物之變更情形。又土地法第34條之1第1項規定為民法第819條第2項之特別規定，應予優先適用(最高法院109年度台上字第25號判決參照)。
⒎查F部分土地原為花圃，屬未經政府開闢之都市計畫道路
，非既成道路，此為兩造所不爭執(見本院重上國字卷㈡第25頁、本院更㈠卷第328頁)，依94年6月1日會議之結論，在安和路站工程完工後，上訴人應回復原狀，業如前述，又上訴人於102年7月1日在F部分土地上鋪設柏油供公眾通行之用，係變更土地原來之用益狀況，非民法第820條第2項規定之管理行為，自應適用土地法第34條之1第1至3項規定，惟依102年7月1日會議紀錄觀之，該次會議之目的在於履勘信義線信義○○站聯合開發區捷五基地毗鄰○○路0段000巷及000巷00弄屬已開闢或未開闢之計畫道路，因原共有人26人，已有24人已提出容積移轉前置作業查詢申請，並經都發局依程序函請上訴人、訴外人臺北市政府工務局新建工程處(下稱新工處)確認符合「毗鄰捷運聯合開發基地未開闢計畫道路」之條件，尚餘2位地主未申請容積移轉前置查詢作業，為配合捷運信義線102年之通車時程，擬於土地取得前先行鋪設柏油，然有地主擔心影響其道路開闢認定而不願配合，上訴人遂邀集臺北市政府各局處及地主至現場會勘，經與會單位同意以本次會勘時間點及現況為依據，認定目前現場確認屬未開闢計畫道路，關於土地所有權人擔心影響其道路開闢認定一節，經本次會勘認定聯開大樓取得使用執照前，均以本次認定結果為準，無須再行認定，故先行舖設柏油不影響申請容積移轉之權益，地主疑慮部分，業已釐清，有該次會議紀錄影本可稽(見本院重上國字卷㈠第315至318頁)，足見102年7月1日會議並非系爭土地共有人踐行土地法第34條之1第1至3項規定之程序，難認上訴人在F部分土地上鋪設柏油，業已取得系爭土地共有人應有部分合計逾3分之2之同意，難認屬合法有效之變更行為，上訴人抗辯：伊已取得系爭土地應有部分逾3分之2之共有人同意鋪設柏油，非屬無權占有云云，要無可採。
⒏惟按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主
要目的；行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，民法第148條定有明文。又權利之行使，是否以損害他人為主要目的，依權利社會化之基本內涵，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會所受之損失，比較衡量以定之。倘其權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大者，即得視為以損害他人為主要目的。準此，被上訴人有無權利濫用情事，自應衡量其行使權利所得之利益，與上訴人或國家社會因被上訴人行使權利所受之損害，兩相比較，始得判斷之。至所謂誠實信用之原則，係在具體之權利義務關係，依正義公平方法，確定並實現權利內容，避免一方犧牲他方利益以圖利自己，亦應以各方當事人利益為衡量依據，並考慮權利義務之社會作用，於具體事實為妥善運用(最高法院110年度台上字第3036號判決參照)。
⒐上訴人辯稱：F部分土地為都市計畫道路用地，位於捷運站
出口，若刨除柏油將造成風砂或泥濘，影響公共利益，反之，被上訴人之利用極為有限，且被上訴人家族於100年間要求修法，經伊積極爭取完成修法後，被上訴人家族卻反悔不提出容積移轉申請，仍提起本件訴訟請求刨除柏油及返還土地，違反誠信原則，顯屬權利濫用等語，並提出100年7月26日道路開闢會議紀錄、100年10月14日道路開闢會議紀錄、102年7月1日會議紀錄、上訴人106年8月9日北市捷聯字第10630037100號函、109年5月8日北市聯捷字第1093010458號函、臺北市政府103年5月6日府都綜字第10331863500號函、信義線信義○○站聯合開發周邊道路巷弄土地清冊等影本為證（見本院重上國字卷㈠第291至300、315至318、353、441、442、429頁、本院更㈠卷第215、216頁）。經查：
⑴系爭土地之地目為「雜」，土地使用分區為都市計畫道路
用地，上訴人於○○站工程完工後，於102年7月1日在A部分土地鋪設柏油迄今，系爭土地與○○路0段相接，位於○○路0段000巷口，兩端連通○○路0段及○○路0段000巷00弄，毗鄰捷運信義○○站0號出口，附近商家林立，此為兩造所不爭執(見兩造不爭執之事項㈡、)，並有勘驗程序筆錄、現場照片、系爭土地登記謄本、109年11月12日都發局網站之土地使用分區查詢結果及開發總隊鑑定圖可稽(見原審卷第138至144頁、本院重上國字卷㈠第159、459頁、本院更㈠卷第91至98、107至109頁)。又桂冠大廈領得之68年建照附款記載，應於取得使用執照前，將東側計畫道路拓寬3.5公尺，以便車輛進出之用，而70年使照竣工圖上記載有○○路0段000巷，C(即E+G)部分土地即係位於桂冠大廈東側寬度3.5公尺之道路，已如前述，再觀諸附圖一及現場照片(見本院更㈠卷第97頁)所示，D部分土地與C部分土地相鄰，均位於○○路0段000巷口，與○○路0段相連接，可知C(即E+G)部分土地係桂冠大廈依68年建照自行開闢供住戶車輛進出之道路，僅餘D部分土地(寬度2.54公尺)未開闢，而F(即D+G)部分土地既與○○路 0段相接，並位在捷運站出入口旁，若刨除F部分土地上柏油路面，露出土壤，日曬雨淋，造成風砂或泥濘，影響公共利益，且F部分土地屬都市計畫道路用地，政府得限制其使用人為妨礙都市計畫之使用(都市計畫法第6條規定參照)，則被上訴人通常無法為合理之使用，利用價值有限，加以F部分土地先行鋪設柏油不影響被上訴人申辦容積移轉之權益(見兩造不爭執之事項)，倘被上訴人因此受有損害，仍可獲相當補償，其行使所有權妨害除去請求權主張刨除F部分土地上柏油路面，與前述公共利益及現行供公眾通行之利益相較，自己所得利益極少，但國家社會所受之損害甚大，並有以損害他人為主要目的之情形，實屬權利濫用。
⑵又依卷附雍國公司之公司登記公示查詢資料及桂冠大廈之6
8年建照存根暨70年使照存根所示，可知被上訴人與其母李治分別為雍國公司之董事及董事長，雍國公司則為桂冠大廈之起造人之一（見本院重上國字卷㈠第65至89、463至472頁）。上訴人於100年7月26日就信義○○站聯合開發區捷五基地週邊道路開闢事宜召開會議，斯時系爭土地共有人之一李治出席，該次會議結論：「有關信義○○站聯合開發區捷五基地週邊道路開闢事宜，經與會之道路地主討論建議以爭取道路容積移轉方式辦理，如獲市府同意，並將全體一致配合以道路容積移轉辦理」（見本院重上國字卷㈠第289至293頁），嗣經上訴人積極爭取修法，都發局始於100年10月13日公告修正「臺北市都市計畫容積移轉審查許可條件」增列第4點：「毗鄰捷運聯合開發基地未開闢計畫道路」得作為容積移轉送出基地(見本院重上國字卷㈠第299頁)，使系爭土地得以作為容積移轉送出基地，上訴人復於100年10月14日就信義○○站聯合開發區捷五基地週邊道路開闢事宜召開會議，出席之地主包括李治在內，會議結論：「㈠有關信義○○站聯合開發區捷五基地週邊道路事宜，地主可依100年10月13日公告修正『臺北都市計畫容積移轉審查許可條件』規定，辦理容積移轉事宜....；㈡由於上述規定須全數地主同意辦理容積移轉，涉及地主意見之一致性，請全數地主文到2星期內提供意見，以利本局確認後續是否以容積移轉方式辦理及其報到作業；㈢本案仍以報府核定為準」（見本院重上國字卷㈠第295至300頁），可見李治於該次會議已知悉系爭土地經全體共有人同意即得辦理容積移轉。其後，上訴人於102年7月1日針對先行鋪設柏油，並無影響地主申請移轉容積之權益一事召開會議，該次會議由被上訴人父親黃誠代理李治出席，黃誠對於系爭土地先行鋪設柏油之事並無異議（見本院重上國字卷㈠第315至318頁），然李治事後卻拒絕申辦容積移轉以獲得補償，其要求修法在前，修法後拒不提出申請容積移轉在後，再由黃誠(即雍國公司實際負責人，李治為登記負責人)先後以包括被上訴人在內13人之名義，於102年10月至104年5月期間多次以買賣為原因將系爭土地應有部分輾轉移轉登記予被上訴人，目的係為墊高土地買賣價格，以利日後徵收或買賣時減免稅額，業經原法院刑事庭以111年度審簡字第994號判決黃誠犯使公務員登載不實罪確定，有上開刑事判決影本及本院公務電話紀錄表可稽(見本院更㈠卷第129至149、331頁)，其所為導致○○路0段000巷除系爭土地外，其餘私有土地皆已完成容積移轉，並拆除花圃完成柏油鋪設。被上訴人為雍國公司董事，雍國公司為桂冠大廈起造人之一(見本院重上國字卷㈠第65至89、463至472頁)，桂冠大廈建成時須留設3.5公尺道路，C(即E+G)部分土地係位於桂冠大廈東側寬度3.5公尺之道路，已如前述，顯見被上訴人相當了解F(即D+G)部分土地之用途有限，被上訴人於103年4月16日輾轉受讓系爭土地所有權時，明知F部分土地上已鋪設柏油，仍拒絕申辦容積移轉，導致系爭土地無法於「臺北市都市計畫容積移轉審查許可條件」廢止生效即103年7月2日(見本院更㈠卷第209頁)前，完成容積移轉之申請。嗣臺北市政府於106年6月30日修正發布「臺北市容積移轉審查許可自治條例」第4條規定，放寬未開闢都市計畫道路得為容積送出基地，不以路寬達15公尺以上為限(見本院更㈠卷第217至221頁)，換言之，系爭土地(路寬6.04公尺〈3.5公尺+2.54公尺，見附圖一〉)於斯時起又符合容積送出基地之要件，但被上訴人仍拒不申請容積移轉，反係提起本件訴訟請求刨除柏油及返還土地，其權利行使實屬違反誠信原則，而有權利濫用情事，自不應准許。從而，被上訴人依民法第767條第1項前段及中段規定，請求上訴人將F部分土地上之柏油路面刨除及返還該部分土地，非屬正當，不應准許。
(二)被上訴人依民法第179條之規定，請求上訴人給付無權占用F部分土地相當於租金之不當得利，為有理由：⒈按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其
利益，民法第179條前段定有明文。準此，依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準。又所謂公共設施用地，係指依都市計畫法規定，於都市計畫地區範圍內，所設置供作公共設施使用之土地；所謂公共設施保留地，則指依都市計畫法規定，於都市計畫範圍內指定之公共設施用地，而未經政府開闢或使用之公私有土地。職是，公共設施用地在未經取得前，乃為公共設施保留地，政府不得逕予使用收益，二者顯不相同。而人民依法取得之土地所有權，應受法律之保障與限制；所有人於法令限制之範圍內，得自由使用、收益、處分其所有物，並排除他人之干涉，憲法第143條第1項中段、民法第765條分別定有明文。判斷是否該當不當得利之成立要件時，應以「權益歸屬說」為標準，亦即倘欠缺法律上原因而違反權益歸屬對象取得其利益者，即應對該對象成立不當得利(最高法院106年度台上字第823號判決意旨參照)。
⒉查系爭土地屬都市計畫道路之公共設施用地(見本院重上國
字卷㈠第459頁)，其中F部分土地係未經政府開闢完成之私有土地，已如前述，則未經政府取得所有權前，乃為公共設施保留地，政府不得逕予使用收益，上訴人於102年7月1日在F部分土地上鋪設柏油作為道路使用後，被上訴人顯已喪失自由使用、收益之權能，上訴人雖可免為刨除F部分土地柏油路面及返還該部分土地，已如前述，然上訴人占有該部分土地，仍屬無權占有，是被上訴人主張上訴人受有相當於租金之利益致其受有損害，其得依民法第179條之規定，請求上訴人自102年7月1日起至返還土地之日止，按月給付不當得利等語，核屬有據。
⒊按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總
價年息百分之十為限，土地法第97條第1項定有明文。所謂土地之總價額，係指法定地價而言，土地所有權人依土地法所申報之地價為法定地價，土地法施行法第25條、土地法第148條分別定有明文，而舉辦規定地價或重新規定地價時，土地所有權人未於公告期間申報地價者，以公告地價百分之80為其申報地價，平均地權條例第16條前段亦有明文。又基地租金之數額，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置，工商業繁榮之程度，承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比較，以為決定，並非必達申報總地價年息10%最高額。經查：
⑴系爭土地(面積63平方公尺)面臨○○路0段，毗鄰捷運信義○○
站0號出口，有公車站牌，交通便利，且附近商家林立，有餐廳、商店、銀行、生活機能方便，景象繁榮，而系爭土地地目為「雜」，其中包含F部分土地在內之A部分土地(面積21平方公尺)上鋪設柏油，其餘大部分築為花圃使用，同巷道之其他土地均鋪設為柏油路面，路邊並停有汽車等情，業據原審及本院勘驗屬實，有勘驗筆錄、照片及土地所有權狀在卷可憑（見原審卷第90、138至144頁、本院更㈠卷第91至98頁）。本院審酌F部分土地係系爭土地之一部分，其所在環境、生活機能、交通狀況、工商繁榮程度及被上訴人利用F部分土地之經濟價值與所受利益等一切情狀，認被上訴人所受相當於租金之利益應以F部分土地申報地價年息3%計算為適當。
⑵系爭土地之公告地價，自102年1月起為每平方公尺19萬500
0元，自105年1月起為每平方公尺28萬9000元，自107年1月起為每平方公尺27萬5000元（見原審卷第20、21頁）。
F(即D+G)部分土地面積為14平方公尺，被上訴人於109年10月16日前在其中D部分土地(面積9平方公尺)上架設圍籬，此為兩造所不爭執(見本院更㈠卷第230頁)，並有現場照片可稽(見本院更㈠卷第97頁)，則上訴人自109年10月16日起未繼續占有D部分土地，被上訴人僅得請求上訴人返還無權占有G部分土地相當於租金之不當得利。
⑶又被上訴人就系爭土地之應有部分於102年5月24日至103年
3月9日為10200分之235、於103年4月16日至103年9月28日為6300分之4977、於103年9月29日至104年9月13日為6300分之3654、於104年9月14日迄今為1分之1（見兩造不爭執事項㈠）。從而，被上訴人得請求上訴人給付自102年7月1日起至109年10月15日止無權占有F(即D+G)部分土地，及自109年10月16日起無權占有G部分土地之不當得利如附表「合計」欄所示（計算式詳如附表所示，元以下四捨五入）。
五、綜上所述，被上訴人依民法第179條之規定，請求上訴人應給付被上訴人如附表「合計」欄所示之本息，為有理由，應予准許，逾此部分之請求(除確定部分外)，為無理由，不應准許。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為准、免假執行之宣告，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰將原判決此部分廢棄改判如主文第2項所示。至上開應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，核無不合。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。又上訴人就被上訴人附帶請求相當於租金之不當得利固然部分敗訴，惟酌量該附帶請求不併算訴訟價額(民事訴訟法第77條之2第2項規定參照)，認訴訟費用仍應全部由被上訴人負擔。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 3 月 31 日
民事第二十四庭
審判長法 官 鍾素鳳
法 官 陳心婷法 官 楊雅清附表：
編號 占用系爭土地之期間 每平方公尺申報地價 占用面積 （平方公尺） 被上訴人應有部分 年息 不當得利數額 備註 1 102年7月1日至103年3月9日（共計252日） 156,000元（計算式195,000×80%） 14 235/10,200 3% 1,042元 計算式：156,000×14×235/10,200×3%×（252/365） 2 103年4月16日至103年9月28日（共計166日） 156,000元（計算式195,000×80%） 14 4,977/6,300 3% 23,541元 計算式：156,000×14×4,977/6,300×3%×（166/365） 3 103年9月29日至104年9月13日（共計350日） 156,000元（計算式195,000×80%） 14 3,654/6,300 3% 36,440元 計算式：156,000×14×3,654/6,300×3%×（350/365） 4 104年9月14日至104年12月31日（共計109日） 156,000元（計算式195,000×80%） 14 1/1 3% 19,566元 計算式：156,000×14×1/1×3%×（109/365） 5 105年1月1日至106年12月31日（共計2年） 231,200元（計算式289,000×80%） 14 1/1 3% 194,040元 計算式：231,200×14×1/1×3%×2 6 107年1月1日至107年5月31日（共計151日） 220,000元（計算式275,000×80%） 14 1/1 3% 38,226元 計算式：220,000×14×1/1×3%×（151/365） 7 107年6月1日起至109年10月15日止 220,000元( 被上訴人在原審請求按107年度申報地價計算按月給付之不當得利，見原審卷第155、156頁 ） 14 1/1 3% 每月7,700元(逾每月7,642元部分，已經確定) 計算式： 220,000元×14×1/1×3%× 1/12 8 自109年10月16日起至返還G部分土地之日止 220,000元（同上） 5 1/1 3% 每月2,750元 計算式：220,000×5×1/1×3%×1/12 合計 一、上訴人應給付被上訴人31萬0,670元（編號1至6不當得利數額1,042元+2萬3,541元+3萬6,440元+1萬9,566元+19萬4,040元+3萬8,226元=31萬2,855元，超過31萬0,670元部分，被上訴人未聲明不服，業已確定），及自108年6月27日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。 二、上訴人應給付被上訴人編號7、8所示之金額，即自107年6月1日起至109年10月15日止，按月給付7,642元(編號7之不當得利數額為每月7,700元，超過每月7,642元部分，被上訴人未聲明不服，業已確定)，自109年10月16日起至返還G部分土地之日止，按月給付2,750元。正本係照原本作成。
上訴人不得上訴。
被上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 112 年 3 月 31 日
書記官 林虹雯