臺灣高等法院民事判決111年度重上更一字第177號上 訴 人 李政芳訴訟代理人 陳郁婷律師複代理人 王介文律師訴訟代理人 林志嵩律師被上訴人 A01法定代理人 A02被上訴人 吳清龍
吳仁壽吳仁德
吳仁祥吳仁平
吳仁智共 同訴訟代理人 吳振東律師上列當事人間請求確認優先承買權存在事件，上訴人對於中華民國110年3月11日臺灣宜蘭地方法院110年度重訴字第4號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，經最高法院發回更審，本院於112年3月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。確認上訴人對宜蘭縣○○市○○○段482地號土地（權利範圍全部）有優先購買權。
被上訴人應按附件所示買賣契約之同一條件與上訴人訂立買賣契約，並應於上訴人給付價金新臺幣伍仟肆佰陸拾壹萬元之同時，將上開土地之所有權移轉登記予上訴人。
第一審、第二審（含追加之訴）及發回前第三審訴訟費用由被上訴人依附表所示比例負擔。
事實及理由
壹、程序部分按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款定有明文。查上訴人於原審請求確認伊對被上訴人與訴外人黃仁儒間關於宜蘭縣○○市○○○段482地號（權利範圍全部，下稱系爭土地，重測前為同段420-1地號）土地簽訂之如附件所示買賣契約（下稱系爭契約）有優先購買權存在。原審判決駁回上訴人之請求，上訴人提起上訴，於本院110年度重上字第383號事件(下稱本院前審)審理時，追加聲明請求被上訴人應於伊給付價金新臺幣（下同）5461萬元之同時，將系爭土地之所有權移轉登記予伊(本院前審卷第116頁)，嗣經本院前審判決駁回上訴人之上訴及追加之訴，上訴人提起第三審上訴，再經最高法院廢棄本院前審判決，發回本院更審。後於本院審理中，復追加聲明請求被上訴人應按系爭契約之同一條件與伊訂立買賣契約，並於伊給付價金5461萬元之同時，將系爭土地之所有權移轉登記予伊（本院卷第401頁），核其追加聲明所述之事實，與原訴主張之基礎事實係屬同一，與前揭規定相符，應予准許。
貳、實體部分
一、本件上訴人主張：被上訴人為系爭土地之共有人，伊於民國104年7月28日因分割繼承，就系爭土地取得以建築改良物為目的、應有部分1/4之地上權（下稱系爭地上權)，被上訴人於108年7月9日與訴外人黃仁儒就系爭土地訂立系爭契約，卻未通知伊行使優先購買權，伊得依土地法第104條第1項規定行使優先購買權。並追加請求被上訴人應與伊訂立買賣契約，於伊給付價金5461萬元之同時，將系爭土地所有權移轉登記予伊等語。於本院上訴聲明：㈠原判決廢棄；㈡確認上訴人對系爭土地有優先購買權。另追加之訴聲明：被上訴人應按系爭契約之同一條件與伊訂立買賣契約，並於伊給付價金5461萬元之同時，將系爭土地之所有權移轉登記予伊。
二、被上訴人則以：伊等雖與黃仁儒訂立系爭契約，但約定以系爭地上權全體共有人經法院判決命塗銷系爭地上權及拆屋還地確定時，契約始生效力，因上開停止條件尚未成就，契約尚未生效，上訴人自無優先購買權可言。又伊等已與系爭地上權之全體共有人於109年3月14日簽立協議書（下稱109年3月14日協議），系爭地上權之共有人均同意塗銷系爭地上權，已隱含拋棄優先購買權之意，上訴人應受上開協議書之拘束，自不得再主張行使優先購買權。況伊已另對系爭土地上之全部地上權人提起請求塗銷系爭地上權等訴訟，並獲勝訴判決確定(歷審案號：原法院108年度訴字第565號、本院110年度上易字第279號判決、最高法院111年度台上字第994號裁定，下稱另案)，伊並依該判決給付系爭地上權人補償費，且於111年12月8日辦理塗銷系爭地上權登記，並於112年3月20日拆除系爭地上物完畢等語，資為抗辯。並答辯聲明：
上訴及追加之訴均駁回。
三、兩造不爭執事項(本院卷第57至58頁、第262至263頁)：
㈠、被上訴人為系爭土地之共有人。上訴人為系爭土地之地上權人，應有部分為1/4，並為系爭土地上建物即宜蘭縣○○市○○○段74、75、76建號（下稱系爭地上物）之所有人，應有部分各為1/4。
㈡、黃仁儒與被上訴人於108年7月9日訂立系爭契約，約定由黃仁儒向被上訴人購買系爭土地所有權全部。
㈢、被上訴人向原法院起訴請求系爭地上權與地上物全體共有人（含上訴人）應塗銷系爭地上權並拆除系爭地上物，經法院以另案（歷審案號：原法院108年度訴字第565號、本院110年度上易字第279號判決、最高法院111年度台上字第994號裁定，下稱另案）判決命上訴人與系爭地上物全體共有人應塗銷系爭地上權確定。
㈣、黃仁儒與被上訴人另於110年2月22日簽訂補充協議，就系爭契約第13條特約事項第3項約定變更為：「以前開塗銷地上權設定登記判決確定，並塗銷登記完成日為本件買賣契約之生效日。」（下稱系爭協議）。
㈤、系爭地上權業經被上訴人於111年12月8日塗銷。
四、上訴人主張其對系爭土地有優先購買權存在，惟為被上訴人否認，並以前揭情詞置辯。本院判斷如下：
㈠、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之；民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言。本件上訴人主張其對系爭土地有優先購買權，為被上訴人所否認，則上訴人之優先購買權存否即屬不明確，其在私法上之地位有受侵害之危險，而該不安之狀態，得以本判決除去之，依上開說明，上訴人自有受確認判決之法律上利益，而得提起本件確認之訴，合先敘明。
㈡、次按土地法第104條第1項規定，基地出賣時，地上權人有依同樣條件優先購買之權。此一優先購買之權，係為保護地上權人之權益，並調和房屋與土地之利用關係，俾使房屋所有權與土地利用權得結為一體，以維持房屋所有權之安定性，避免危害社會經濟，而賦予地上權人之權利，具有法定形成權之性質，自不容許當事人任意予以限制或剝奪（最高法院111年度台上字第2146號判決發回意旨參照）。又當事人為迴避強行法規之適用，以迂迴方法達成該強行法規所禁止之相同效果之行為，乃學說上所稱之脫法行為。倘其所迴避之強行法規，係禁止當事人企圖實現一定事實上之效果者，而其行為實質上已達成該效果時，即係違反該強行法律規定之意旨，自非法之所許，應屬無效（最高法院94年度台上字第145號裁判要旨參照）。經查：
１、上訴人與黃仁儒就系爭契約第13條第2項固約定：「本約簽訂後，賣方(即被上訴人)應即出面與地上權及地上物權利人進行塗銷及補償等相關必要事宜，若於簽約日翌日起算三個月未獲結果(即：108.10.10止)，則由吳仁壽為代表人向法院提起訴訟逕行塗銷及地上物拆除等相關必要事宜」、第3項約定：「若須透過法院，雙方同意以確定判決書發文日為買賣成立生效日，雙方另約定前述期間最遲不得逾民國110.04.10，屆期，非經買賣雙方書面同意，不得延期」等語，有系爭契約可參(原審重訴字卷第52頁)；惟被上訴人與黃仁儒嗣於110年2月22日另簽訂補充協議，就上開第3項約定變更為：「以前開塗銷地上權設定登記判決確定，並塗銷登記完成日為本件買賣契約之生效日。」等語，有補充協議書可佐（本院前審卷第163頁），且為兩造所不爭執（見不爭執事項㈣），足認被上訴人與黃仁儒已另約定系爭地上權塗銷登記完成日為系爭契約之生效日，系爭契約不受原約定110年4月1日期限之拘束，其效力至今仍然存續。
２、又被上訴人與黃仁儒就系爭契約之買賣價金約定為5461萬元，黃仁儒於簽訂系爭契約後，業於109年9月24日、111年12月23日分別給付第1期、第2期款各550萬，共計1100萬元，匯入第一商業銀行股份有限公司桃園分行之帳號00000-000000000號履約保證專戶內；被上訴人除與系爭地上權人簽訂塗銷地上權及建物補償協議外，並經黃仁儒同意多次動撥上開履約保證專戶內之價金等情，有巨正不動產經紀有限公司112年1月8日函覆之系爭契約及履行情形表可佐（本院卷第153至166頁），且為兩造所不爭執（本院卷第264頁）。可見被上訴人與黃仁儒於簽訂系爭契約後，均積極履行契約內容，黃仁儒甚且給付金額甚鉅之買賣價金達2成之多（即1100萬元），依其等履行契約情狀，實與系爭契約尚未生效之情形相違，可徵被上訴人與黃仁儒就系爭契約第13條第3項及系爭協議約定系爭地上權塗銷登記完成日為系爭契約之生效日，其意乃在於排除或妨礙上訴人行使優先購買權，以規避土地法第104條之規定，揆諸前開說明，自屬脫法行為而無效，則系爭契約於被上訴人與黃仁儒於108年7月9日簽立後已成立生效。故被上訴人辯稱系爭契約尚未生效，上訴人依法自無優先購買權云云，不足為採。
㈢、另按地上權人之權利有無，應依行使權利時之狀態認定之，倘地上權人行使優先購買權時，本於地上權而在土地上建有房屋者，其行使優先購買權即屬合法，縱然該房屋嗣後被拆除，仍不影響其原本已取得之先買權（最高法院111年度台上字第2146號判決發回意旨、106年度台上字第1263號裁判要旨參照）。同理，地上權人倘本於合法存在之地上權行使優先購買權，縱其後地上權業經塗銷，仍不影響其原本已取得之先買權。查上訴人早於109年11月25日於原審起訴時，已主張就被上訴人與黃仁儒間關於系爭土地之買賣契約有優先購買權(原審重訴字卷第9至13頁)；嗣被上訴人於110年2月24日提出民事答辯㈠狀後附系爭契約，並送達繕本予上訴人（原審重訴卷第47至52頁）；上訴人於同年3月2日原審言詞辯論期日仍與起訴聲明為相同之主張（同上卷第85頁）。
後系爭地上權雖經被上訴人於111年12月8日塗銷（見不爭執事項㈤），並於112年3月20日拆除系爭地上物，有系爭土地之土地建物查詢資料及異動索引及照片可參（本院卷第319至322頁、第423至425頁），惟上訴人於109年11月25日迄至同年3月2日多次主張對系爭土地行使優先購買權時，既尚為系爭地上權人及系爭地上物所有人，依上開說明，其行使優先購買權自屬合法。
㈣、另依土地法第104條規定，倘出賣人未通知優先購買權人而與第三人訂立買賣契約者，其契約不得對抗優先購買權人。地上權人之優先購買權，不僅具有相對的物權之效力，且基地出賣人必須將其與第三人訂立之土地買賣契約之條件，通知予優先購買權人，以便考慮是否依同樣條件優先購買（最高法院100年度台上字第1582號裁判要旨參照）。經查，被上訴人於本院陳明其未曾正式通知上訴人是否行使優先購買權，僅於原審110年2月24日提出系爭契約等語（本院卷第355頁），足徵被上訴人從未通知上訴人是否以系爭契約同一條件行使對系爭土地之優先購買權。雖被上訴人抗辯上訴人既簽署109年3月14日協議，同意塗銷地上權、拆除地上物並接受拆遷補償，自隱含拋棄行使優先購買權之意云云，並提出109年3月14日協議為證（本院卷第69至71頁）。然觀諸109年3月14日協議內容僅約定上訴人同意塗銷地上權、拆除地上物並接受拆遷補償，並未提及系爭契約或上訴人同意放棄優先購買權之事；且上訴人復主張其於簽署109年3月14日協議時並不知悉被上訴人與黃仁儒簽訂系爭契約之事，迨至被上訴人提起另案訴訟，請求上訴人與其他土地共有人全體應塗銷系爭地上權並拆除系爭地上物後，方知悉被上訴人與黃仁儒簽訂系爭契約，乃於109年11月18日發函請被上訴人提供系爭契約，以利其行使優先購買權，然被上訴人旋於同年月23日回覆其並未與第三人訂立有效之買賣契約等情，亦經上訴人提出109年11月18日、同年月23日存證信函為證（原審補字卷第28至34頁、第39至41頁），足見被上訴人對上訴人否認出售系爭土地，應無可能於上訴人簽訂109年3月14日協議時即告知系爭契約之事，被上訴人復未證明其於109年3月14日以前已告知上訴人其與黃仁儒簽訂系爭契約之事，自不足認上訴人確已知悉系爭契約存在，並同意放棄行使優先購買權。揆諸前開說明，上訴人提起本件訴訟確認其對系爭土地有優先購買權，並追加請求被上訴人依系爭契約同一條件與其訂立買賣契約，且於其給付價金5461萬元之同時，將系爭土地之所有權移轉登記予伊，核屬有據。被上訴人抗辯上訴人於簽訂109年3月14日協議時，已隱含拋棄優先購買權之意，被上訴人毋庸再通知其行使優先購買權云云，不足採取。
五、綜上所述，被上訴人依土地法第104條第1項規定，請求確認其就系爭土地有優先購買權，為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，即有未合，上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰判決如主文第2項所示。又上訴人追加之訴請求被上訴人應按系爭契約之同一條件與其訂立買賣契約，並於其給付價金5461萬元之同時，將系爭土地之所有權移轉登記予上訴人，亦屬有據，應予准許。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴及追加之訴均有理由，依民事訴訟法第450條、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。中 華 民 國 112 年 3 月 31 日
民事第十三庭
審判長法 官 林純如
法 官 林于人法 官 柯雅惠附表編號 被上訴人 訴訟費用比例 1 吳清龍 36/100 2 吳仁壽 4/100 3 吳仁德 4/100 4 吳仁祥 4/100 5 A01 4/100 6 吳仁平 24/100 7 吳仁智 24/100正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 112 年 4 月 6 日
書記官 陳泰寧