臺灣高等法院民事判決111年度重上更一字第115號上 訴 人 鼎甫資產管理股份有限公司法定代理人 賴健治訴訟代理人 謝天仁律師
陳淑貞律師被 上訴人 許文鼎訴訟代理人 萬建樺律師上列當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於中華民國107年6月15日臺灣臺北地方法院106年度重訴字第1155號第一審判決提起一部上訴，並為訴之追加，經最高法院發回更審，本院於113年8月6日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判除確定部分外，均廢棄。
二、被上訴人應給付上訴人新臺幣捌仟陸佰伍拾肆萬零肆佰玖拾參元，及自民國一零六年六月二十一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
三、第一（除確定部分外）、二審（含追加之訴）及發回前第三審訴訟費用，由被上訴人負擔。
四、本判決所命給付在新臺幣參仟捌佰伍拾捌萬參仟壹佰壹拾柒元之範圍，上訴人以新臺幣壹仟貳佰捌拾陸萬元供擔保後得假執行；但被上訴人如以新臺幣參仟捌佰伍拾捌萬參仟壹佰壹拾柒元預供擔保，得免為假執行。事實及理由
壹、程序部分按第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之。但請求之基礎事實同一者，不在此限；不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加。民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款及第256條定有明文。上訴人於原審主張被上訴人受伊委任標購土地進行合建，嗣以部分獲利購置他筆土地，卻未交付獲利或該他筆土地予伊，爰依民法第541條第1項、第544條及第226條第1項規定，請求被上訴人給付新臺幣（下同）9,616萬5,152元本息。嗣於本院審理時，改為先位依民法第541條規定請求給付合建1至6樓之土地獲利5,283萬6,354元本息，另被上訴人原應返還7樓合建土地之應有部分而給付不能，依民法第226條第1項規定，應賠償損害3,370萬4,139元本息，二者合計請求8,654萬0,493元本息；又兩造如不存在上開委任關係，即屬無因管理，追加備位依民法第173條第2項、第178條、第541條第1項及第226條第1項規定，請求被上訴人給付同額獲利及損害賠償（本院重上卷四第13頁、更一卷第542頁）。
核上訴人所為，前者係補充或更正事實及法律上陳述；後者則係本於同一標購土地之基礎事實，追加備位請求權基礎，與前開規定相符，均予准許。
貳、實體部分
一、上訴人主張：伊自民國94年起至100年9月6日止委任被上訴人擔任伊董事及總經理，為伊處理事務。其間被上訴人於95年11月2日以自己名義，支用抵押貸款及伊提供之資金1億7,488萬元，向財政部國有財產局（下稱國產局）標得坐落臺北市○○區○○段0○段00○00○00地號土地，及同小段68-1地號土地應有部分422分之296（合稱系爭土地），嗣經合作開發建築完成建案名稱為「無意間」之7層樓區分所有建物（下稱無意間），因出售其中1至6樓坐落基地應有部分，經扣除成本稅費，取得分配利潤5,283萬6,354元（下稱系爭獲利）。
被上訴人另以總價2,524萬元購得其中7樓兩戶（含7A、7B及編號11號車位，下稱系爭7樓房屋）而登記取得系爭7樓房屋坐落之基地應有部分（下稱系爭7樓基地）。被上訴人迄未依約交付系爭獲利，系爭7樓基地亦因可歸責於其之事由及受限於民法第799條規定，不能移轉登記予伊，致伊受有3,370萬4,139元之損害（下稱系爭損害）。伊自得依民法第541條第1項、第226條第1項規定，請求被上訴人給付8,654萬493元（合稱系爭獲利及賠償）。原審為上訴人敗訴判決，上訴人不服提起上訴（未繫屬本院部分，不另贅述）。另主張倘認被上訴人非受伊委任處理系爭土地標購及開發等事宜，其無義務為伊管理系爭土地事務，亦屬無因管理，伊既已承認，即得備位依民法第173條第2項、第178條、第541條第1項及第226條第1項規定，請求被上訴人給付系爭獲利及賠償，而為訴之追加，如前所述。上訴（含追加備位之訴）聲明：㈠原判決關於駁回後開第二項之訴及假執行聲請部分均廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人8,654萬0,493元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢就其中3,858萬3,117元之請求範圍，願供擔保請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：伊為自己計算，自行標得系爭土地及為開發利用，並非受上訴人之委任，亦無為其管理事務之意思，其不得請求伊給付系爭獲利及賠償。縱伊應給付標售及開發系爭土地之獲利，伊因出售系爭土地負擔綜合所得稅1,840萬9,044元，亦應扣除，另伊為繳納土地價款而向銀行貸款支付利息763萬6,000元，亦得請求上訴人償還，爰以之與上訴人之請求相互抵銷等語，資為抗辯。答辯聲明：㈠上訴及追加之訴均駁回。㈡如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、上訴人原名樺福資產管理股份有限公司，設立於93年6月15日，資本總額1,000萬元，由被上訴人擔任董事長，94年4月27日資本總額增為1億1,000萬元，自94年5月6日起由訴外人賴健治擔任董事長，被上訴人擔任董事及總監即總經理，97年5月15日變更登記為現在名稱。又改制前國產局臺灣北區辦事處（下稱北區辦事處）於95年10月19日公告定於同年11月2日標售系爭土地，被上訴人以1億7,488萬元於95年11月2日得標；除當日已繳保證金961萬9,534元及7,466元外，尾款1億6,512萬4,842元、12萬8,158元，於95年11月29日及30日、12月21日，以貸款（1億3,770萬元）及現金繳清，另預繳遲延利息保證金58萬3,333元（該保證金於96年1月10日退還）等情，為兩造不爭執（本院更一卷第378至380頁），堪信為真實。
四、按受任人因處理委任事務，所收取之金錢、物品及孳息，應交付於委任人。受任人以自己之名義，為委任人取得之權利，應移轉於委任人；因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害。民法第541條、第226條第1項定有明文。又認定事實所憑之證據，不以能直接證明待證事實之證據為限，倘綜合各種情況及資料能證明一定之事實，依該事實，根據經驗法則及論理法則之研判與推理作用，得以推論待證事實存在之證據，亦包括在內。經查：
㈠、上訴人之董事長賴健治曾於94年間出具授權書，概括授權被上訴人就上訴人營業上一切事務，代理董事長行使職權，有兩造不爭執形式真正之授權書為證（原審卷第281頁）。又賴健治證稱：伊為上訴人董事長，被上訴人曾於95年11月初打電話到伊美國家中，提及標到一塊國產局土地；嗣伊回到臺北公司巡查，被上訴人曾請財務主管陳玉圓召集部門主管開會報告，發現被上訴人以自己名義辦理登記，其表示係為幫股東節稅，故請上訴人開發部同仁以其名義標購系爭土地，均係動用上訴人資金；000年0月間伊與賴林富美到公司，被上訴人請陳玉圓提供系爭土地財務結餘報表及原審卷第65至66頁之3份報表（即原證15臨沂街土地結算損益表、系爭土地購地資金統計表及無意間全案損益結算表，合稱原證15報表），伊即得知上訴人就無意間有結餘9,616萬多元等語（本院重上卷一第368至370頁）。核與證人陳玉圓結證：伊自94年起任職上訴人財務經理，被上訴人曾表示欲以其名義為上訴人標購系爭土地，以便節稅；待標到該土地時，全公司人員都很開心，上訴人常務董事許文正還包紅包給參與投標之同仁；原證15報表均是伊製作的，根據公司保管合約憑證文件統計作出來的，前兩張只有給被上訴人看過，這3張100年6月底時有給賴健治看等語相符（本院重上卷二第15至1
6、18、21至22頁）。又被上訴人對上訴人於原審所提零用金報銷清單、請款單、計程車計費收據、臺北市建築管理處規費收據、臺北市政府都市發展局收據、臺北市地政規費及其他收入收據、購買票品證明單（原審卷第52至55頁反面），自陳係伊請上訴人開發部門員工申請上開地籍資料，作為伊標購系爭土地之用等語（原審卷第274頁）。而上開單據顯示之費用由員工循內部報銷手續，經被上訴人最後核章，由上訴人核付為公司支出費用，並管理保存該等憑據：其中「11月零用金報銷清單」個案歸屬欄「臨沂三小」、日期欄「11/2」、「11/13」分別記載申請地籍規費及計程車資、分區使用說明規費；95年11月2日請款單記載計程車、套繪圖、使用分區、謄本與寄標單之快捷費用等請款內容（原審卷第52、53、55頁），均與標購系爭土地有關。甚至賴健治於100年8月28日請被上訴人以電子郵件提出無意間結盈轉帳情形暨賣予許文正等事項，被上訴人即於100年8月底以電子郵件向賴健治報告，並表示會致電賴健治說明，且製作現有資產貸款情形一覽表（原審卷第69頁反面至第73頁）。參以卷附財政部臺北國稅局對被上訴人所為復查決定書記載：按「營利事業出售土地之交易所得，依所得稅法第4條（漏載第1項）第16款規定，免納所得稅，惟該項盈餘分配予以股東時，依同法第14條第1項第1類規定，屬營利所得，應由股東合併各類所得申報繳納綜合所得稅。」為財政部75年12月8日台財稅第0000000號函所明釋（本院重上卷一第280頁）。則賴健治及陳玉圓證述被上訴人選擇以伊自然人個人名義投標購買系爭土地，係為節稅等事實（本院重上卷一第369頁、卷二第16頁），確與私法人借自然人名義登記不動產之實務常情一致，足徵賴健治及陳玉圓前開證述有所憑據。綜合上開事證，堪認上訴人主張被上訴人受伊委任標得系爭土地，並開發興建無意間等語，可以信實。
㈡、被上訴人雖抗辯賴健治長年居住美國，未參與公司經營，所稱100年5月巡查公司，已距標售土地5年之久，發現有利可圖，始偽稱有委任契約；上訴人另以發現被上訴人將上訴人購屋土地款3,594萬元匯予自己，對被上訴人提告背信，顯見兩造並無委任契約；如確有委任關係，上訴人僅需要求被上訴人移轉土地再自行開發，並無必要於95年12月27日簽立合建契約云云。惟依臺灣臺北地方檢察署104年度調偵字第1101號檢察官不起訴處分書所載，上訴人即主張被上訴人挪用侵占為上訴人持有之無意間建案結餘款9,616萬餘元、伊前向被上訴人借名標購系爭土地等語（原審卷第120、123頁），而陳玉圓於偵查中亦證稱同前（原審卷第123頁反面）。可見上訴人及陳玉圓一再堅稱被上訴人係受上訴人委任標購土地，並無前後陳述矛盾。又賴健治已概括授權被上訴人就營業上一切事務代理行使職權，如前所述。而被上訴人不爭執任上訴人董事及總經理，直至102年1月23日經解任總經理職務（本院更一卷第378頁）。參酌住宅及大樓開發為被上訴人所營事業（原審卷第21及23頁），則賴健治全權授權上訴人經營公司，大方向著眼得標與否暨結算盈虧，賦權被上訴人綜理投標系爭土地暨各該開發細節，難認悖於企業管理實務。再者，兩造不爭執於95年12月27日就系爭土地簽立合建契約（下稱系爭合建契約，本院更一卷第379頁、重上卷一第65至72頁）。又陳玉圓證述伊負責上訴人及訴外人鼎仁國際開發建設股份有限公司（下稱鼎仁公司）等4間公司財務會計；95年12月底，因為當年11月以上訴人資金去標系爭土地，公司帳上轉入股東帳戶資金高達5,500多萬元，如未清理，申報可能有問題，被上訴人即製作合建契約書，以合建保證金的方式沖銷，又因合建保證金為5,732萬5,000元，所以95年12月29日寫請款單，回沖5,597萬5,834元之後，再支付134萬9,166元等語（本院重上卷二第17頁），並有95年12月29日請款單、存款憑條及手稿為證（原審卷第60頁、本院重上卷二第57頁）。參酌被上訴人於96年1月3日代表樺資建設開發股份有限公司（下稱樺資建設）與上訴人簽立協議書，由樺資建設概括承擔上訴人就系爭合建契約之權利義務，有協議書在卷可憑（下稱系爭協議，原審卷第61頁正反面）。如被上訴人確有與上訴人合建之事實，何以簽立系爭合建契約後，相隔不過7日即再代表樺資建設與上訴人簽立系爭協議，由樺資建設取代上訴人與被上訴人合建。可見系爭合建契約僅為沖銷會計帳目，避免稅務申報問題，不足為被上訴人有利認定。至於請款單雖勾選請款單位為被上訴人（原審卷第57至59頁），證人許文正即上訴人股東兼被上訴人之兄證稱：請款單左上角請款單位，是因為各家公司股東結構不同，所以請款的人要區分，才能作會計帳，請款單勾選被上訴人，就是被上訴人出錢云云（本院重上卷二第10頁）。惟陳玉圓已證明勾選被上訴人名義原因，係為節稅所致（本院重上卷二第16頁）。審酌如為被上訴人個人支應款項，為何仍由申請人、單位主管、財務主管、常董及總監等組織科層結構一一簽核，顯見各該款項支付並非個人資金運用，是許文正與被上訴人為至親，有迴護被上訴人之可能，尚無從逕採為被上訴人有利認定。
㈢、又關於標購系爭土地之資金，上訴人自94年5月10日至同年00月0日間，陸續轉帳600萬元、200萬元、200萬元、200萬元及220萬元共5筆合計1,420萬元至被上訴人帳戶；將合作金庫銀行兩筆定期存款於95年8月28日解約扣除利息後金額各399萬3,632元，存入被上訴人帳戶；於95年1月2日、95年8月4日各匯款500萬元及235萬元予被上訴人，合計2,953萬7,264元（1,420萬＋399萬3,632×2＋500萬＋235萬=2,953萬7,264）等情，有上訴人活期存款存摺內頁明細、存摺存款取款及存入憑條、存單存款領息憑條、活期儲蓄存款存摺內頁明細、取款憑條、存款憑條及請款單為憑（原審卷第31至39頁，本院重上卷四第231至234頁、更一卷第378頁）。而被上訴人自94年6月15日至95年8月15日，共匯13筆款項合計1,956萬7,900元，至上訴人帳戶乙情，有歷史交易明細可證（本院重上卷二第378至383頁、更一卷第379頁）。則上訴人合計交付被上訴人款項淨額為996萬9,364元（2,953萬7,264-1,956萬7,900）。足供被上訴人於95年11月2日繳付投標系爭土地保證金961萬9,534元及7,466元（原審卷第47、28頁）。另上訴人上海商業儲蓄銀行帳戶於95年8月28日支出3,000萬元，開立3張面額各1,000萬元支票（合計3,000萬元，下稱系爭上海銀行支票），交付受款人賴林富美，賴林富美於95年11月27日背書交給被上訴人，被上訴人於95年11月28日存入其帳戶等節，為兩造不爭執（本院更一卷第378至379頁）。
賴林富美證述系爭上海銀行支票為上訴人的錢，是被上訴人請伊拿上訴人定期存款解約後開立，抬頭寫伊的姓名，伊請被上訴人將支票交由上海商業銀行蘇小姐保管，後來被上訴人說要用系爭上海銀行支票付土地款等語（本院重上卷一第365至366頁），並有系爭上海銀行支票影本暨被上訴人於95年11月27日簽收紀錄可憑（原審卷第43至44頁）。對照被上訴人於95年11月29日至同年12月21日繳納自備款2,512萬4,842元、遲延利息保證金58萬3,333元、土地價款12萬8,158元及自備款差額230萬元，合計2,813萬6,333元（合稱系爭土地自備款等）等情，有繳款書為證（原審卷第47至48頁）。
可見系爭土地自備款等均得由系爭上海銀行支票支應。以上，上訴人交予被上訴人之款項，足供被上訴人繳付標購系爭土地所需現款。
㈣、被上訴人辯以上訴人於投標系爭土地前匯付之2,953萬7,642元，與繳付土地價款無關；伊以個人支票繳納投標保證金961萬9,534元，為鼎仁公司支應，其中400萬元係與被上訴人間股東往來取得、495萬元為「鼎仁公司陳」匯款；伊向土地銀行仁愛分行貸款1億3,770萬元加上個人現金繳清系爭土地尾款，皆由伊個人攤還貸款本息，至99年12月13日結清，上訴人均未提供資金；系爭土地自備款等係於95年11月29日自伊合作金庫光復南路分行帳戶轉帳支出，款項來源為該帳戶同日無摺轉存2,500萬元及餘額149萬1,279元，與系爭上海銀行支票無關云云，並舉繳款書、歷史交易明細查結果、轉帳傳票、存款憑條、請款單、取款憑條、土地銀行仁愛分行函、放款客戶歷史交易明細查詢及北區辦事處函為證（原審卷第47至49、322至332、248至253頁、本院重上卷一433頁、卷二第398頁）。惟查上訴人以土地開發投資為業，經常在參與投標乙情，為陳玉圓證述在卷（本院重上卷二第20、21頁），則上訴人事先將款項交予被上訴人掌理運用尋覓投資標的，符合常情，難以上訴人於投標前交付款項即認與標購系爭土地無關。況被上訴人受任為上訴人經營土地開發事業，負有將委任事務進行狀況詳為報告之義務，民法第540條規定意旨可參。又許文正證稱：伊與被上訴人均為上訴人、鼎仁公司、哥大設計股份有限公司（下稱哥大公司）、鸚鵡螺室內裝修工程股份有限公司（下稱鸚鵡螺公司）及樺資公司（鼎仁公司以次4者合稱鼎仁等4間公司）股東，上開5家公司由被上訴人擔任總監，統合人力調配，員工是由伊招聘（本院重上卷二第6至10頁）。陳玉圓亦證稱：上訴人與鼎仁公司、鸚鵡螺公司、哥大公司在同一樓層辦公，共有行政、會計、人事及總機等語（見同上卷第22至23頁）。則被上訴人既混雜使用上訴人及鼎仁公司等4家公司行政、會計、人事等資源，更應條理分明各公司暨其私人資金如何互相流用之情。是被上訴人辯稱投標保證金來源為伊與鼎仁公司往來云云，本其經理人之職責，即應詳盡說明被上訴人與私人間資源互相流用之情，特別是被上訴人受領上訴人交付大額款項2,953萬7,264元之原因，卻僅泛稱與繳付系爭土地價款無關云云（本院更一卷第520頁），復就其所稱來自鼎仁公司之款項亦未能提出相關會計憑證（本院更一卷第315至316頁），自難逕信。
㈤、再者，上訴人所營事業包括土地買賣、合建等土地開發（原審卷第15頁），購地後建屋出售營利乃屬當然。而開發公司均以土地設定抵押向銀行貸款，採取預售屋方式向承購戶按期收款繳交貸款，嗣再由承購戶於建成後辦理貸款，清償建商原貸款，即一般所稱土融或土建融。是系爭土地建築無意間後，承購戶貸款為被上訴人清償系爭土地之原抵押貸款，應為一般預售屋之常態。而被上訴人以向銀行設定抵押貸款標購系爭土地乙情，有北區辦事處96年1月10日函及臺灣土地銀行仁愛分行95年12月18日函為證（原審卷第48頁反面至第49頁），並自承貸款結清來自房屋出售之分售土地價金（本院更一卷第525頁）。益徵被上訴人所為上開貸款本息，可以土建融之方式攤還，無須上訴人再提供資金支應，不能憑此認被上訴人為其個人標購系爭土地。此外，系爭上海銀行支票款項足供被上訴人支應系爭土地自備款等，且支票款項來源為上訴人在上海商業儲蓄銀行帳戶，賴林富美僅係代為開立等情，如前所述。被上訴人形式上雖以其個人帳戶支應相關款項，惟被上訴人未能說明於95年11月29日無摺轉存2,500萬之資金來源，且被上訴人本於經理人之職權，統籌運用上訴人交予之資金，致上訴人未能將遂筆款項一一對應，亦合常情，尚難因此認為上訴人未支應款項委任被上訴人投標系爭土地。被上訴人另以陳玉圓製作手稿記載賴林富美支付3,000萬元為系爭上海銀行支票款項，已自系爭合建契約所載合建保證金5,732萬5,000元扣抵清償，無從作為上訴人提供之購地資金云云，並以該手稿為證（本院重上卷二第57頁）。惟系爭合建契約僅為被上訴人作帳之用，如前所述，自無被上訴人所指已清償之情。
㈥、被上訴人再以上訴人自始未將投資購地定為業務，也無資源投入；上訴人董事會從未討論作成投標系爭土地決議，或授權被上訴人執行云云。惟賴林富美除證稱上訴人主要業務為蓋房子、都更外，亦證述被上訴人支領上訴人之款項交付土地款項（本院重上卷一第366頁）。賴健治雖曾於另案偵查中證稱上訴人係作都更案等語（原審卷第121頁反面），但於本院審理時亦證稱被上訴人係為上訴人標得系爭土地（本院重上卷一第369頁）。是上訴人亦將投資購地合建開發列為業務項目，並提供適足資源供被上訴人經營標購土地。又上訴人於另案偵查時一再指訴上訴人主要業務為大樓興建開發及不動產買賣，於00年00月間，即決定參與投標系爭土地，並由上訴人提供資金，且保管相關繳款單據等情（本院重上卷三第328至332頁）。而被上訴人為上訴人總經理，並為賴健治概括授權代理董事長行使職權經營一切事務，被上訴人亦向賴健治報告標得系爭土地暨合建結盈財務狀況，均如前述，則被上訴人本得基於經理人委任關係，對外標購系爭土地。雖公司法第202條規定公司業務之執行，除同法或章程規定應由股東會決議之事項外，均應由董事會決議行之，惟此係上訴人內部如何授權被上訴人執行公司業務、對外所為特定交易行為而言，不得僅因未經董事會決議，抑或公司章程或契約未為明載，即否認上訴人委任被上訴人標購系爭土地進行開發之事實。
㈦、因此，被上訴人為上訴人董事兼總經理，受上訴人委託經營土地買賣、合建等土地開發事業，於受任期間為上訴人標得系爭土地，據此進行無意間興建開發取得之獲利及土地，自應交付及移轉於上訴人所有：
１、系爭土地合建無意間銷售後所得淨利，經本院囑託臺北市會計師公會鑑定出具報告（下稱系爭鑑定報告）意見略以：無意間全案減除系爭7樓房屋及基地未實際銷售之收入為2億3,871萬8,966元，再扣除購入成本1億4,891萬3,107元、利息1,247萬2,568元、地價稅83萬7,732元、其他稅捐負擔621萬6,624元、分攤銷售費用1,429萬8,140元後，稅前淨利為5,598萬0,795元，再扣除所得稅936萬1,065元後，稅後淨利為4,661萬9,730元（系爭鑑定報告書附件三）。而兩造對上揭無意間收入、購入成本、地價稅、分攤銷售費用及所得稅等項目均不爭執（本院更一卷第493至495頁、第316至317頁）。
但上訴人認為不應扣除其他稅捐負擔621萬6,624元；被上訴人則抗辯利息應再加入自籌款項設算利息與銀行貸款利息743萬6,000元，且伊負擔之綜合所得稅、罰鍰及滯納金1,840萬9,044元、銀行貸款利息743萬6,000元，為伊處理委任事務支付必要費用，得依民法第546條第1項規定為請求，並與上訴人前開請求抵銷云云。查：
①、系爭鑑定報告以被上訴人99年及100年所得稅之罰鍰為519萬7
,322元及31萬8,078元暨滯納金183萬1,139元，合計734萬6,539元，分配於系爭土地後之金額為621萬6,624元（系爭鑑定報告附件九及十）。而受任人因處理委任事務，負擔必要債務或因非可歸責於自己之事由，致受損害者，始得請求委任人代其清償或賠償，民法第546條第2及3項規定可參。則被上訴人就前開罰鍰及滯納金，未舉證係處理委任事務所必要或非可歸責之事由所致，即難認係被上訴人應負擔之成本而得扣除。再者，被上訴人抗辯利息應再加入自籌款項設算利息云云，惟該部分款項已得由上訴人交付予被上訴人如前述款項中支付，被上訴人無必要另行籌款支付利息，即無庸再計入成本。從而，系爭鑑定報告所載稅後淨利，應再加回扣除之其他稅捐負擔621萬6,624元，合計為5,283萬6,354元（4,661萬9,730+621萬6,624），此即為被上訴人受上訴人委任所取得之1至6樓合建土地獲利。
②、標購系爭土地自籌款項已得由上訴人交付予被上訴人如前述
款項中支付，被上訴人無必要另行籌款支付利息，即無庸再計入成本。且被上訴人抗辯之前開銀行貸款利息，未提供實際負擔該等支出憑證，亦為系爭鑑定報告所載明（系爭鑑定報告附件三），無從認有支出此部分費用。又系爭鑑定報告已說明所得稅應按土地持有面積比例分攤稅，計算所得稅為936萬1,065元，另已列入成本（系爭鑑定報告附件九）。則此部分既已自系爭獲利中扣除，自不得再為抵銷。逾此部分所得稅、罰鍰及滯納金，被上訴人既未證明為處理委任事務支出之必要費用，或為其個人事由所需支付之所得稅或遭裁罰之罰鍰及滯納金，自難認上訴人應予償還。因此，被上訴人所為抵銷抗辯自不可採。
③、從而，上訴人依民法第541條第1項規定，請求被上訴人交付
系爭獲利5,283萬6,354元本息，即屬有據。
２、上訴人主張系爭土地合建無意間後，系爭7樓房屋以總價2,454萬元出售被上訴人，系爭7樓基地價金為5,726萬元等事實，為兩造所不爭執（本院更一卷第380頁），並有不動產買賣契約書為證（本院重上卷三第315至322頁）。而系爭7樓房屋及基地已經拍賣於105年4月1日登記為賴林富美所有等情，有登記謄本及異動索引為證（本院更一卷第329至340頁）。則上訴人取得系爭土地後，未出售系爭7樓基地，本應依民法第541條規定交付、移轉予上訴人。惟系爭7樓基地現既非被上訴人所有而陷於不能給付，則上訴人依民法第226條第1項規定，請求上訴人賠償損害，即屬有據。又系爭7樓基地取得成本2,349萬569元，地價稅6萬5,292元等情，為兩造不爭執（本院更一卷第380頁）。是上訴人主張以系爭7樓基地價金5,726萬元，扣除取得成本2,349萬569元、地價稅6萬5,292元，即3,370萬4,139元，係本應取得之土地價值為其損害金額，即屬適當。因此，上訴人依民法第226條第1項規定，請求被上訴人賠償3,370萬4,139元本息，亦屬有據。
㈧、按訴之客觀預備合併，於先位之訴有理由時，備位之訴即毋庸裁判。本院既認上訴人先位請求有理由，即無必要再審究其備位之訴。
五、綜上所述，上訴人先位依民法第541條第1項、第226條第1項規定，請求被上訴人給付8,654萬493元（5,283萬6,354＋3,370萬4,139），及自起訴狀繕本送達之翌日即106年6月21日（原審卷第96頁）起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院於廢棄後改判如主文第2項所示。又本判決所命給付，兩造分別陳明於3,858萬3,117元之範圍願供擔保請求宣告准、免假執行，核無不合，爰分別酌定相當之擔保金額併予准許。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為有理由，判決如主文。中 華 民 國 113 年 8 月 27 日
民事第七庭
審判長法 官 林翠華
法 官 饒金鳳法 官 藍家偉正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 113 年 8 月 27 日
書記官 黃立馨