臺灣高等法院民事判決111年度重上更一字第42號上 訴 人 蕭美珠
蘇鎮安(王彩雲之承受訴訟人)上二人共同訴訟代理人 甘義平律師
高奕驤律師劉佳香律師上 訴 人 陳振玉
李進雄上二人共同訴訟代理人 商桓朧律師被上 訴 人 祭祀公業蘇欽記公法定代理人 蘇文進
蘇正忠蘇有朋訴訟代理人 林建平律師
楊晉佳律師李明智律師上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國105年7月12日臺灣新北地方法院103年度重訴字第631號第一審判決提起上訴，經最高法院發回更審，本院於114年4月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決（除確定部分外）關於：㈠命上訴人蕭美珠應將坐落新北市○○區○○段000地號土地如原判決附圖所示202⑴、202⑵部分之地上物拆除並騰空返還該部分土地，以及給付超過新臺幣104萬0,064元本息，及自民國103年7月2日起至返還如附表1所示土地之日止，按月給付被上訴人新臺幣2萬0,983元；㈡命上訴人蘇鎮安給付超過新臺幣12萬1,177元本息，及自民國103年7月2日起至返還如附表2所示土地之日止，按月給付被上訴人新臺幣2,452元部分，及各該部分假執行之宣告均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用（除確定部分外）均由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按非法人之團體，設有代表人或管理人者，有當事人能力，民事訴訟法第40條第3項定有明文。祭祀公業條例於民國97年7月1日施行後，祭祀公業尚未依該條例規定登記為法人者，得依非法人團體之例，以管理人為其法定代理人提起訴訟。查被上訴人雖未辦理祭祀公業法人登記，但有一定名稱即祭祀公業蘇欽記公，經蘇有竹於97年11月24日檢附被上訴人所有之不動產清冊、派下現員名冊等資料，向新北市三峽區公所（下稱三峽區公所）辦理申報，該所於98年1月7日審查核備申報設立，並據以核發派下全員證明書，嗣經其派下員過半數同意由蘇文進、蘇正忠、蘇有朋擔任管理人，有三峽區公所106年12月14日新北峽民字第1062145656號函附被上訴人申報全卷資料、108年3月18日新北峽民字第1082537328號函可稽（見前審卷三第63至90頁、三審卷一第743至745頁）。堪認被上訴人有一定之名稱、獨立之財產，並設有管理人，依前揭規定，自有當事人能力。上訴人抗辯被上訴人未合法設立，無當事人能力云云，難認可採。
貳、實體方面：
一、被上訴人起訴主張：坐落新北市○○區○○段000○000○000地號土地（下分稱地號，合稱系爭土地）為伊所有。上訴人蕭美珠占用系爭土地上如原判決附圖（下稱附圖）所示173⑴面積200.42平方公尺、173⑵面積162.82平方公尺、173⑸面積1178.86平方公尺、200⑴面積0.05平方公尺、202⑴面積0.70平方公尺、202⑵面積96.47平方公尺土地（173⑴、⑵、⑸及200⑴下合稱甲部分土地，202⑴、⑵下合稱202土地），於173⑴部分搭蓋圍牆，173⑵部分搭蓋門牌號碼新北市○○區○○路0段000號（下稱392號）建物，173⑸、200⑴、202⑴部分搭蓋門牌號碼為同路段396號（下稱396號）建物、於202⑵部分搭蓋門牌號碼為同路段396-2號（下稱396-2號）建物，並將396號建物出租予共同被告凱昶實業有限公司（下稱凱昶公司）。王彩雲占用系爭土地如附圖所示173⑶面積181.24平方公尺、173⑷面積2.66平方公尺（下合稱乙部分土地），於其上搭蓋門牌號碼為同路段394號（下稱394號）建物。上訴人陳振玉占用系爭土地如附圖所示200⑶面積97.73平方公尺土地（下稱丙部分土地），於其上搭蓋建物。上訴人李進雄占用系爭土地如附圖所示200⑷面積17
8.66平方公尺（下稱丁部分土地），於其上搭蓋建物。其等無權占用上開土地，侵害伊之所有權，而受有相當於租金之利益，並致伊受有同額損害。爰依民法第767條第1項，並擇一依同法第184條第1項前段、第179條規定，求為命㈠蕭美珠、蘇鎮安（即王彩雲之承受訴訟人）、陳振玉、李進雄分別拆除其搭建之上開地上物，並騰空返還各該占用之甲及202、乙、丙、丁部分土地，㈡蕭美珠、蘇鎮安、陳振玉、李進雄依序給付新臺幣（下同）104萬0,082元、12萬1,179元、5萬4,141元、9萬8,974元及均自起訴狀繕本送達翌日即103年8月5日起加計法定遲延利息，暨自103年7月2日起至返還土地之日止，依序按月給付2萬0,983元、2,452元、912元、1,667元之判決（原審就上開部分為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴。被上訴人對上訴人逾上開聲明之請求，業經判決敗訴確定；其餘未繫屬本院者，不予贅述）。答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：蘇欽記公後嗣9房於日據時期明治40年間訂立分鬮書（下稱系爭分鬮書），協議分割其所遺土地（含系爭土地），而由各房子孫分別取得所有權。被上訴人於分鬮當時並不存在。系爭分鬮書倘非協議分割，亦屬協議分管。伊等占用之土地均由伊或伊之先人分別向被上訴人派下或其後手買受其等因分鬮取得之土地，伊或係本於所有權或分管契約或占有連鎖關係占有系爭土地，非無權占有，自無侵權行為或不當得利。且李進雄部分已依時效取得地上權。被上訴人明知有系爭分鬮書存在，猶提起本件訴訟，顯屬權利濫用而有違誠信原則。蕭美珠、王彩雲曾繳納173地號土地之地價稅，得與被上訴人本件請求之不當得利為抵銷等語，資為抗辯。上訴聲明：㈠原判決（除確定部分外）不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、173、200、202地號土地重測前依序為礁溪段552、560、562地號(下分稱地號)，36年7月1日以總登記為原因登記為被上訴人所有。蕭美珠占用甲部分土地及202土地，並於173⑴部分搭蓋圍牆，於173⑵部分搭蓋392號建物，於173⑸、200⑴、202⑴部分搭蓋396號建物，於202⑵部分搭蓋396-2號建物（不含202⑴、⑵建物下合稱甲地上物，202⑴、⑵建物下合稱202地上物），且將396號建物出租予凱昶公司；乙部分土地上之394號建物係由王彩雲搭蓋（下稱乙地上物）；陳振玉占用丙部分土地，並於其上搭蓋建物（下稱丙地上物）；李進雄占用丁部分土地，並於其上搭蓋建物（下稱丁地上物）等情，有系爭土地登記謄本、土地建物異動清冊、現場照片、原審勘驗筆錄、附圖即新北市樹林地政事務所104年1月21日土地複丈成果圖可稽（見原審卷一第12至16、
19、172至173、185、258至260頁，本院卷二第373、379至
383、387至389頁），並為兩造所不爭執（見本院卷四第70至72頁），堪信為真實。
四、得心證之理由：㈠系爭土地為被上訴人所有：
⒈按依土地法所為之登記，有絕對之效力，土地法第43條定有
明文。此項登記之公信力，乃為保障人民之財產權及維護交易之安全，該經由登記機關踐行嚴謹程序，實質審查後登載於登記簿上之不動產權利事項，自可信賴其為正當（最高法院110年度台上大字第1153號裁定意旨參照）。被上訴人主張系爭土地為其所有，業據提出系爭土地之登記謄本、異動清冊為證（見原審卷一第12至16、258至260頁），堪認被上訴人為系爭土地所有權人。
⒉上訴人雖辯稱蘇欽記公後嗣9房於明治40年間訂立系爭分鬮書
，協議分割其所遺土地（含系爭土地），而由各房子孫分別取得所有權，系爭土地非被上訴人所有，並提出系爭分鬮書為證（見原審卷一第177頁）。惟查：
⑴日本據台前之清朝時期，民間關於土地事項，悉依習慣，如
土地物權之設立、移轉變更，僅憑當事人之意思表示一致，對內及對外即發生效力，毋庸作任何公示方法。立契約與老契之交付亦僅為證據方法而已。日據初期不動產變動之方式仍沿舊習慣，當時習慣上所公認之土地物權有業主權、地役權（不動產役權）、贌權（地上權或農育權）、典權（質權）及胎權（抵押權）等。明治31年以律令第8號、第9號明定，有關土地權利不論本島人、（臺灣人）清國人，日本本國人、其他外國人均適用舊習慣。明治38年以律令第3號頒佈「臺灣土地登記規則」（自同年7月1日起施行），第1條規定「就登錄於土地臺帳之土地為左列權利之定、移轉、變更、處分之限制，或消滅者，除因繼承或依遺囑而為者外，非依本規則登記不生效力，雖因繼承或依遺囑而為者，非經登記不得對抗第三人。一業主權。二典權。三胎權。四贌耕權」（見臺灣民事習慣調查報告第426頁）。該規則對於上項習慣有重大之變革，即規定登記為土地權利之生效要件，因繼承或遺囑而發生時以之為對抗要件。大正11年以勅令第406號（自大正12年1月1日起施行）廢止臺灣土地登記規則，於臺灣施行日本民法及不動產登記法等附屬法律，且同年頒布之勅令第407號（下稱系爭勅令）第8條規定：「本令施行之際，依臺灣土地登記規則得為業主權、典權、胎權、或第6條第2款，或相當於第3款贌耕權之登記者，如自本令施行之日起一年內，依第6條之例辦理有關民法權利之登記者，各有其效力」（見臺灣民事習慣調查報告第426頁）。易言之，自大正12年1月1日起，土地權利不再適用舊習慣，土地登記亦不再適用臺灣土地登記規則，依日本民法第176條「物權之設定及移轉，僅依當事人之意思表示而發生效力」，第177條「有關不動產物權之得喪變更，非經依登記法所定之登記，不得對抗第三人」等規定，關於不動產物權之變動，採行意思主義，惟非經登記，不得對抗第三人（登記對抗要件主義），因繼承而承繼不動產所有權者，亦非經登記不得對抗第三人。從而，關於臺灣之土地，在臺灣土地登記規則於明治38年7月1日施行後，至大正12年1月1日日本民法施行前，土地共有人中一人本於與其他共有人間之鬮分契約取得其他共有人全部持分，主張為該土地之單獨所有權人者，該土地已登錄於土地臺帳時，依系爭勅令第8條規定，須自鬮分契約之日起至大正12年12月31日止，辦理土地之物權登記；苟未於上項期間內為登記，則應解為無由本於鬮分契約取得該土地之單獨所有權（見臺灣民事習慣調查報告第425至432頁）。是臺灣於日據初期有關土地物權之設定、移轉及變更，係依民間習慣，僅憑當事人之意思表示一致即生效力，無庸以任何方法公示；嗣明治38年（民前7年）7月1日臺灣土地登記規則施行起至大正11年（民國11年）間，土地業主權（所有權）、典權、胎權（抵押權）、贌耕權（以耕作、畜牧及其他農業為目的之土地租賃）之設定、移轉、變更、處分等權利變動，非經登記不生效力；大正12年（民國12年）1月1日起，日本國施行之民法、不動產登記法，均施行於臺灣，同時廢止臺灣土地登記規則，不動產登記改依人民申請，當事人間合意訂立契約，即生物權變動效力，登記僅生對抗第三人之效力（最高法院110年度台上大字第1153號裁定意旨參照）。
⑵系爭分鬮書經本院102年度重上字第840號事件送請財團法人
中華工商研究院鑑定其顯現之外觀特徵是否符合所書寫年代，鑑定結論固認：依系爭分鬮書所顯現之書寫格式、具名段、用印等所有特徵研判，符合明治32年後之書寫特徵，即涵蓋明治40年（西元1907年），有鑑定研究報告書可稽（見原審卷二第247頁反面至275頁）。惟系爭分鬮書於明治40年作成，系爭土地於明治45年7月5日前已登錄為「祭祀公業蘇欽記公」所有，管理人為「蘇會」；552、562地號土地於大正元年（即民國元年）管理人變更為「蘇會、蘇赤皮、蘇壹暨、蘇阿惷、蘇林氏謹、蘇煉」6人（下稱蘇會等6人），有土地登記資料可稽（見本院卷二第273至301頁），蘇欽記公各房如確於明治40年以系爭分鬮書為財產之分割，衡情應無可能再於明治45年將系爭土地於土地臺帳上登記為被上訴人所有，並於大正元年登記管理人為蘇會等6人。另依斯時臺灣土地登記規則第1條規定，對於已登記於土地臺帳之土地分鬮，非經登記不能單獨取得所有權，且系爭分鬮書係在明治40年簽訂，亦即係在明治38年7月1日臺灣土地登記規則施行起至大正11年間簽訂，揆諸前揭說明及前引最高法院民事大法庭裁定意旨，土地業主權（所有權）之設定、移轉、變更等權利變動，非經登記不生效力，系爭分鬮書簽訂後，各房既未持之辦理分割登記，反將系爭土地登記為被上訴人所有，系爭分鬮書自不生物權移轉之效力。
⑶上訴人雖辯稱系爭分鬮書於明治40年作成時，系爭土地尚未
登錄於土地臺帳，所分鬮土地為蘇氏先祖所遺土地，尚須辦理繼承登記，且有數鬮共得同一土地，或數房共得同一鬮土地而須辦理分割情形，無法立即登記，無上開臺灣土地登記規則第1條之適用，其物權變動仍依舊習慣，採意思表示生效原則；且系爭勅令第8條規定之寬限期間僅為1年，尚不足防止失權，故應限於日本民法施行時，已得無條件立即登記者，始得適用該規定云云，並援引日據時期高等法院上告部推事姉齒松平所著「日據時期祭祀公業及在臺灣特殊法律之研究」為佐（見前審卷四第80至85頁、卷五第70至72頁）；惟上訴人自承蘇赤皮依系爭分鬮書取得之「山場」即648-6、648-12、648-10地號土地，於大正11年6月19日所有權移轉登記為蘇赤皮所有（見原審卷三第5頁反面），該部分既得登記為蘇赤皮單獨所有，上訴人辯稱系爭土地於當時不得登記為分得人單獨所有，無臺灣土地登記規則第1條、系爭勅令第8條規定之適用云云，即無足取；至於姉齒松平上開著作，係在說明臺灣土地登記規則施行後、日本民法施行前，未依臺灣土地登記規則登記之土地如何處理，與系爭土地於明治45年7月5日前已在土地臺帳上登錄為被上訴人所有之情況不同。準此，上訴人抗辯系爭土地已由系爭分鬮書上分得之各房單獨取得所有權，非被上訴人所有，尚屬無據。
⒊上訴人雖另辯稱被上訴人不存在，無從取得系爭土地所有權
云云。惟查，蘇有竹前向三峽區公所辦理申報，經三峽區公所代為公告被上訴人之派下現員名冊、派下全員系統表、不動產清冊等，公告期間無人提出異議，有97年11月25日公告、新北市政府98年1月19日函可稽（見前審卷三第77至78頁）；蕭美珠提出之48年賣渡證書標題亦記載「蘇欽記公業持分賣杜證書」（見原審卷一第90、91頁）；蕭美珠、蘇鎮安、陳振玉另訴請確認被上訴人不存在等，亦經臺灣新北地方法院（下稱新北地院）以109年度訴字第328號認其等之主張無理由，而判決駁回其訴，並經本院以111年度重上字第176號判決駁回上訴，現尚未確定等情，有上開判決可稽（見本院卷五第9至43、251至267頁），並經本院調取該案卷宗核閱無誤（見本院卷四第391頁）；自難僅憑上訴人提出之上開案件卷證資料等，逕認被上訴人自始不存在、系爭土地非被上訴人所有。
㈡被上訴人得依民法第767條第1項規定請求上訴人拆除甲、乙
、丙、丁地上物並騰空返還占用之甲、乙、丙、丁部分土地：
⒈上訴人抗辯系爭分鬮書倘非協議分割，亦屬協議分管，並無理由：
⑴共有人間就共有物之全部劃定範圍，各自占用共有物之特定
部分而為管理者，為共有物之分管契約，而該契約係共有人就共有物管理方法所成立之協議，應由共有人全體共同協議訂定之（最高法院108年度台上字第1884號判決意旨參照）。
⑵觀之系爭分鬮書之前言記載：全立契約字人，「壹暨」、「
赤皮」、「會來」、「赤皮、裕」、「阿憨」、「山豬」、「網、煉」、「謹娘」、「赤皮、煉」玖房份等有承祖父遺下山田壹所址在海山堡頂礁溪庄其水田連塚埔壹段，又山場貳段其界址載外批條今因欲分鬮約，爰請房親踏明界址自分以後各自掌管不得異言等語（見原審卷一第177頁）；而「分鬮」乃臺灣民間由應分人拈鬮，以確定其應得之份之分析財產方式，是自系爭分鬮書記載「分鬮約」、「自分以後各自掌管不得異言」等文字，足認系爭分鬮書之性質乃財產之分割（惟不生物權移轉效力，業如前述），而非分管。上訴人主張系爭分鬮書為蘇欽記派下九房間之分管協議，已屬無據。
⑶上訴人雖另辯稱蘇欽記九房子孫均依系爭分鬮書，各自掌管
、使用、處分所分管之土地，並援引系爭分鬮書土地分鬮相對位置表為據（見原審卷二第175至176頁、本院卷四第342頁）。惟查，依系爭分鬮書所載土地分配方式，係以明治40年（即民國前5年）間之地貌如田界、崁界、溝界、水田等為四方之界，然依常理判斷，三峽地區土地於百年來因天災、人為開發等因素，地貌早已發生大幅改變而不復重現，是系爭分鬮書所載地界於現今為何，實難以比對確認，尚難以上開相對位置表，逕認各房依系爭分鬮書成立分管契約。又觀上開相對位置表，重測前573地號土地係由「謹娘」即六房子孫分管使用（見原審卷二第175頁、本院卷四第342頁），惟依上訴人提出之蘇赤皮申告書資料（見原審卷三第13頁），蘇赤皮（三房）曾於大正元年（即民國元年）間，持系爭分鬮書申告主張其為重測前573地號土地之業主權人（即所有人），顯與上開相對位置表所載該土地係分配六房使用情形相異，足見蘇欽記派下各房並未依系爭分鬮書所載內容分管、使用土地。
⒉又台灣早期屬農業社會，工商業不發達，農民所得有限，人
口不稠密，土地之需求較低，共有土地閒置者眾，為避免涉訟，對共有土地遭人佔用者採漠視態度者屢見不鮮，上訴人既未舉證證明全體派下各房間有分管使用之事實，亦難僅以被上訴人單純之沈默，長期未請求上訴人拆屋還地，遽行推論蘇欽記派下九房間有默示分管契約存在。
⒊蕭美珠、蘇鎮安雖辯稱蕭美珠之父蕭木土向分管人即大房蘇
壹暨之後代蘇祖傳、蘇双根購買552號土地（即173號土地）持分3分之2，向蘇玉雲、蘇泉購買持分3分之1，蕭木土取得上開土地之使用、收益權，並非無權占有云云，並提出蘇欽記公業持分賣渡證書為證。惟查，蕭美珠稱其父蕭木土向蘇祖傳、蘇双根、蘇玉雲、蘇泉上開土地，然蘇祖傳與蘇双根為父子（見本院卷四第35頁），不可能同時為派下員而共有該筆土地；蕭美珠又稱係由蘇祖傳及蘇泉（蘇壹暨4男蘇山麻之孫，見本院卷四第37頁）代表出售云云，惟依其所述，該筆土地係大房蘇壹暨分鬮取得，然大房蘇壹暨有蘇樹林、蘇紫荊、蘇祖傳、蘇山麻等4子（見本院卷四第35至36頁），蘇祖傳、蘇泉何以有權出售該土地，亦有疑問；又縱使有分鬮，各房分得之土地，應由各房派下子孫平均管理特定範圍始為合理，惟大房所分鬮之土地竟由蘇祖傳、蘇山麻分鬮全部土地，且蘇祖傳1人分得3分之2，顯非合理。雖證人即被上訴人派下9房子孫蘇和正證稱：父親跟伊說，蘇壹暨總共有4個兒子，其他像蘇樹林、蘇祖傳、蘇山麻在明治32年、西元1899年有分到財產，他們三人分得比較多，所以蘇紫荊分得比較少，蘇壹暨從六房拿到土地就分給蘇紫荊，這樣比較能夠平分等語（見前審卷三第224至225頁），然證人並非上訴人所稱分得系爭土地之大房派下，其未參與系爭土地之分管及買賣，僅係聽聞其父親之陳述，自無從據其證言認定大房之派下子孫將分管之土地為內部分管讓與之事實。另觀蕭美珠所提48年賣渡證書，其標題為「蘇欽記公業持分賣杜證書」，並載明「公業所在三峽鎮礁溪552地號」等語（見原審卷一第90、91頁），足見買受人於買受時應已知悉該土地為祭祀公業所有，且48年簽訂契約當時，土地登記制度已完備，調取謄本即可知悉該筆土地登記之所有權人為被上訴人，並非出賣人之土地。蕭美珠、蘇鎮安雖另抗辯縱認蘇祖傳、蘇双根、蘇玉雲、蘇泉出售173地號土地係無權處分，被上訴人長期未請求其等返還該土地，且由其等繳納地價稅，已默示承認該無權處分行為云云，並提出91年至102年之地價稅繳款書為證（見原審卷一第146至150頁、三審卷一第99至101頁）；惟被上訴人前未訴請蕭美珠、王彩雲返還占用之173地號土地，僅能認係單純之沉默；至上開地價稅單，98年以後者，僅係依實際占用狀況記載蕭美珠、王彩雲為使用人，至91年至97年之地價稅單，蕭美珠、蘇鎮安雖稱係經被上訴人當時之管理人蕭有竹交付，惟未舉證以實其說，且蘇有竹前曾經新北地院以90年度訴字第723號判決確認對被上訴人之管理權不存在確定在案，有該判決可稽（見本院卷二第355至359頁），是91年至97年間蘇有竹是否確為被上訴人之管理人，亦有疑問，自難僅憑上情，逕認被上訴人已默示承認蘇祖傳、蘇双根、蘇玉雲、蘇泉等之無權處分行為。是依蕭美珠、蘇鎮安所舉證據，無從認定其等有權占有使用甲、乙部分土地。
⒋陳振玉另抗辯其占用之560地號土地自明治40年即由蘇欽記公
九房派下五房蘇阿惷分鬮取得，之後由其分產人五房派下蘇本讓出，其後由袁炳清、蕭美珠、李和發（配偶徐梅珠）、陳年培、陳振玉之配偶陳蕭春輾轉買受，其係於87年2月21日以90萬元受讓該土地及地上物，其基於買賣關係有權占有丙部分土地云云，並提出賣渡證明書等為證。惟查，上開賣杜證明書與李進雄所提出之賣渡證明書係相同，係55年3月間簽訂，其上所載買賣標的為「三峽鎮礁溪段558號地一小塊」，買受人為李中柱（見原審卷一第181、225頁），並非560地號土地，亦未載明買賣範圍為整筆土地或其中部分面積；李進雄、陳振玉雖稱558地號土地當時並非蘇本所有，該地號為誤植云云（見前審卷三第19頁），然土地買賣標的為何，影響買賣雙方權益甚鉅，應無可能於賣杜證明書上誤植地號；且縱使該地號為誤植，然觀陳振玉提出之袁炳清先生治喪籌備委員會會議紀錄，當時討論之土地包含
558、531、562、560、564地號等多筆土地（見原審卷一第226至227頁），而由蕭美珠與李和發簽立、載明蕭美珠向袁炳清購買土地之土地轉讓書，以及徐梅珠與陳年培簽立之房屋土地契約書（見原審卷一第228至230頁），均未載明其等間買賣之土地地號為何，至於三峽區公所84年10月26日函、新北市稅捐稽徵處88年7月19日函、戶籍謄本等（見原審卷一第231至235頁），僅能證明中正路1段406巷3號房屋係62年前建造之房屋及其課稅現值，以及該建物納稅義務人陳蕭春英為陳振玉之配偶，是上開證據均無法證明陳振玉係自蘇本、袁炳清、蕭美珠、李和發（配偶徐梅珠）、陳年培等人輾轉買受而有權占有使用560地號土地中之丙部分土地。⒌李進雄雖抗辯其善意且無過失，和平公然繼續占有系爭土地
數十年，依法得請求登記為地上權人，並非無權占有云云。惟按因時效完成而取得地上權或地上權登記請求權者，必須以行使地上權之意思而占有他人之土地，又因地上權取得時效完成而得主張時效利益，依民法第772條準用第769條及第770條之規定，亦僅得請求登記為地上權人而已，並非即取得地上權，在其未依法登記為地上權人之前，自不能本於地上權之法律關係，向土地所有人有所主張而認其非無權占有。查李進雄於被上訴人提起本件訴訟前，並未向地政機關以具備時效取得地上權之要件為由請求登記為地上權人，依上開說明，自不得主張於200地號土地有地上權存在而為有權占有。
⒍綜上，本件依上訴人提出之系爭分鬮書、系爭分鬮土地位置
圖等事證，不足以證明蘇欽記派下九房間就系爭分鬮書所示土地已成立明示分管契約或默示分管協議。上訴人辯稱伊等占用之土地均由伊或伊之先人分別向被上訴人派下或其後手買受其等因分鬮取得之土地，本於所有權、地上權、分管契約或占有連鎖關係，有權占有系爭土地云云，均無足取。
⒎按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，
民法第767條第1項前段定有明文。上訴人占有系爭土地均無正當權源，業經本院認定如前，是被上訴人依前揭規定請求蕭美珠、蘇鎮安、陳振玉、李進雄依序拆除甲、乙、丙、丁地上物，並返還各自占用之甲、乙、丙、丁部分土地，即屬有據。至於蕭美珠原占用202土地並搭建202地上物部分，被上訴人自承蕭美珠已於109年1月15日將該部分地上訴拆除、將土地點交返還予被上訴人，由被上訴人實際占有，並提出其與蕭美珠簽立之協議書為證（見本院卷一第187頁，卷二第363、375頁，卷四第325頁），蕭美珠對此亦未加以爭執，堪認至本件事實審言詞辯論終結前，蕭美珠已無占有202土地之事實，是被上訴人依民法第767條第1項前段規定，訴請蕭美珠拆除202地上物並遷讓返還202土地，為無理由。
⒏復按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要
目的；行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，民法第148條定有明文。若當事人行使權利，雖足使他人喪失利益，苟非以害他人為主要目的，即不受該條規定之限制。又權利失效係源於誠信原則，應以權利人不行使權利，確已達相當之期間，致義務人產生正當之信賴，信任權利人將不再行使其權利，並以此作為自己行為之基礎，對義務人之行為有應加以保護之情形，而依一般社會之通念，權利人如對之行使權利，有違誠信原則，始足當之。法院為判斷時，應斟酌權利之性質、法律行為之種類、當事人間之關係、社會經濟狀況及其他一切情事，以為認定之依據。上訴人無權占用被上訴人土地，被上訴人本於所有權之權能對上訴人主張權利，核屬權利之正當行使，並非以加害上訴人為主要目的，難認有權利濫用可言。又被上訴人長期未對上訴人主張權利，乃因派下子孫曾於明治40年簽立系爭分鬮書，彼此對於分鬮之效力認定不一，更與台灣社會由農業社會進入工商業社會後，原為祭祀祖先目的而以獨立財產設立之祭祀公業日漸衰退及萎縮，祭祀公業各派下間之關係漸趨複雜且鬆弛，導致祭祀公業財產無人管理之情形有關，被上訴人並未有積極不行使權利之表示，參以蕭美珠之父蕭木土簽訂之上開48年賣渡證書，其開頭即已載明公業所在三峽鎮礁溪552地號等語（見原審卷一第90、91頁），及李進雄之父李中柱所訂上開賣杜證明書亦載明「甲方自願將祖遺……」等情（見原審卷一第181、225頁），且斯時系爭土地登記之所有權人姓名為「蘇欽記公」、管理者為「蘇會等6人」（見前審卷四第212至213頁），足見其等於買受系爭土地時，均已明知系爭土地登記為被上訴人所有，仍買受系爭土地，依一般社會通念，斷無可能使人產生被上訴人已放棄對上訴人行使權利之信賴。上訴人辯稱被上訴人有權利濫用、其權利業已失效而不得行使云云，均無足採。㈢被上訴人得依民法第179條規定，請求上訴人給付相當於租金之不當得利：
⒈按無法律上之原因而受有利益，致他人受有損害，應返還其
利益，為民法第179條前段所明定。無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益，此屬社會之通念，是土地所有人請求無權占有人返還占有土地所得之利益，原則上應以相當於該土地之租金額為限。又依土地法第105條準用第97條第1項規定，城市地方建築基地之租金，以不超過土地價額年息10％為限。所謂土地價額，依土地法第148條、同法施行法第25條之規定，係指土地所有權人依土地法所申報之法定地價而言。又基地租金之數額，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置，工商業繁榮之程度，承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項，以為決定。
⒉被上訴人係於103年7月1日提起本件訴訟（見原審卷一第3頁
），其依前揭規定請求上訴人給付自起訴日回溯5年即自98年7月2日起至103年7月1日止，暨自103年7月2日起至其等返還占有之系爭土地之日止，相當於租金之不當得利，洵屬有據。經查：
⑴系爭土地之使用分區為一般農業區，位於台三線省道，往大
溪方向路旁，往來車輛繁多、附近並無商家，步行至最近國中約7分鐘、國小約20分鐘、公車站牌約8分鐘、市區約20分鐘，有土地登記謄本、原審勘驗筆錄可稽（見原審卷一第12至14、172至173、258至260頁），審酌系爭土地之使用分區、坐落位置、附近工商業繁榮程度，以及上訴人於系爭土地上建屋使用等一切情狀，認被上訴人請求上訴人給付之每年不當得利數額，應按系爭土地申報地價年息5%計算。
⑵173地號土地之96、99、102年公告地價分別為5,100元、
5,400元、4,000元；200地號土地之96、99、102年公告地價分別為2,500元、2,800元、2,800元；202地號土地之96、
99、102年公告地價分別為1,200元、1,200元、1,300元，有新北市政府不動產買賣交易服務網查詢資料可參（見原審卷三第280至290頁）。另蕭美珠占用173、200、202地號土地之面積分別為1,542.1平方公尺、0.05平方公尺、97.17平方公尺；蘇鎮安（王彩雲）占用173地號土地面積為183.9平方公尺；陳振玉占用200地號土地面積為97.73平方公尺；李進雄占用200地號土地面積為178.66平方公尺，均如前述，依此計算蕭美珠、蘇鎮安、陳振玉、李進雄占用系爭土地每年所受相當於租金之不當得利各如附表1、2、3、4所示。被上訴人另依民法第184條第1項前段規定請求上訴人給付部分，係以訴之選擇合併為同一聲明請求（見本院卷五第508頁），本院既認被上訴人依民法第179條所為請求有理由，即無庸就此部分再為論斷。
⒊蕭美珠、蘇鎮安得分別以繳納系爭173號土地地價稅51萬0,639元、6萬0,895元為抵銷：
⑴按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各
得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，民法第334條第1項本文定有明文。
⑵經查：
①173號土地98年、99年、100年、101年、102年之地價稅依序
為11萬5,226元、12萬3,603元、12萬3,603元、12萬3,603元、8萬5,499元，合計57萬1,534元，有地價稅繳款書可稽（見原審卷一第148至150頁），又上開年度之地價稅繳款書上所載繳納義務人均為「使用人蕭美珠、王彩雲（祭祀公業蘇欽記公）」，堪信蕭美珠、蘇鎮安抗辯98年至102年之地價稅係由蕭美珠、王彩雲繳納一節為真正。其等雖另抗辯91年至97年之地價稅亦係由蕭美珠、王彩雲繳納，然觀91年至97年之地價稅繳款書所載納稅納義務人均為「祭祀公業蘇欽記公、管理人：蘇有竹」（見原審卷一第146至148頁、三審卷一第99至100頁），其等雖稱91年至97年之地價稅繳款書係由蘇有竹交付，並由其等繳納，然未舉證以實其說，尚難僅憑91年至93年繳款書上加蓋之收付章日期同為94年9月14日，即逕認91年至97年之地價稅亦為蕭美珠、王彩雲所繳納。
②173地號土地98年至102年之地價稅合計57萬1,534元，係由蕭
美珠、王彩雲繳納，堪認被上訴人無法律上原因而受有免繳上開地價稅之利益，蕭美珠、王彩雲自得依不當得利法律關係請求被上訴人返還57萬1,534元。查蕭美珠、王彩雲占有使用173地號土地之面積各為1,542.1平方公尺、183.9平方公尺，已如前述，依其等占有使用面積之比例計算，蕭美珠、王彩雲各自繳納地價稅之金額分別為51萬0,639元（571,534×1542.1÷〈1542.1＋183.9〉＝510,639）、6萬0,895元（571,534×183.9÷〈1542.1＋183.9〉＝60,895），又被上訴人得請求蕭美珠、蘇鎮安給付之不當得利分別為155萬0,703元、18萬2,072元（詳如附表1、2），經其等各以51萬0,639元、6萬0,895元為抵銷後，被上訴人尚得請求蕭美珠給付104萬0,064元（計算式：1,550,703-510,639＝1,040,064）、蘇鎮安給付12萬1,177元(182,072-60,895＝121,177）。
五、綜上所述，被上訴人依民法第767條第1項之規定，請求蕭美珠、蘇鎮安、陳振玉、李進雄依序將系爭土地上之甲、乙、
丙、丁地上物拆除，並依序將占用之甲、乙、丙、丁部分土地騰空交還被上訴人，另依民法第179條規定，請求蕭美珠、蘇鎮安、陳振玉、李進雄依序給付被上訴人104萬0,064元、12萬1,177元、5萬4,141元、9萬8,974元，及均自起訴狀繕本送達翌日即103年8月5日起至清償日止按年息5％計算之利息，暨自103年7月2日起至返還上開占用土地之日止，依序按月給付被上訴人2萬0,983元、2,452元、912元、1,667元，均屬有據，應予准許；至逾上開應准許範圍之請求（即被上訴人請求蕭美珠、蘇鎮安分別給付起訴前5年之不當得利104萬0,082元、12萬1,179元本息，與本院認應准許之104萬0,064元、12萬1,177元本息差額部分，以及請求蕭美珠拆除202地上物並遷讓返還202土地部分），則無理由，應予駁回。原判決就上開不應准許部分，為蕭美珠、蘇鎮安（王彩雲）敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。蕭美珠、蘇鎮安上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院予以廢棄，改判如主文第2項所示。至於上開應准許部分， 原審為上訴人敗訴之判決，並依兩造聲請酌定相當擔保金分別為准、免假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨，指摘原判決此部分不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。另被上訴人受敗訴判決部分，審酌蕭美珠係在107年8月16日提起第三審上訴後，始於109年1月15日拆除202地上物、返還202土地，不當得利部分則屬附帶請求性質，依民事訴訟法第77條之2第2項規定，不併算其價額，故原判決關於訴訟費用之諭知無併予廢棄之必要，且第二審及發回前第三審訴訟費用（除確定部分外）均應由上訴人負擔。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉證，經核與判決結果無影響，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，爰判決如
主文。中 華 民 國 114 年 5 月 20 日
民事第二十一庭
審判長法 官 陳蒨儀
法 官 羅惠雯法 官 廖珮伶附表1（蕭美珠占用之甲部分土地、202土地）：
地號 占用系爭土地之期間 每平方公尺申報地價 占用面積 年息 相當於租金之不當得利 173 98年7月2日至98年12月31日 4,080元（5,100×80% ） 1,542.1平方公尺 5% 157,725元【4,080× 1,542.1×5%× （183/365）】 99年1月1日至101年12月31日 4,320元（5,400×80% ） 999,281元（4,320× 1,542.1×5%× 3） 102年1月1日至103年7月1日 3,200元（4,000×80%） 369,766元【3,200× 1,542.1×5%× （1+182/365）】 自103年7月2日起至將土地返還被上訴人之日止 3,200元（4,000×80%） 每月20,561元【（3,200×1,542.1× 5%）÷ 12】 200 98年7月2日至98年12月31日 2,000元（2,500×80%） 0.05平方公尺 5% 3元【2,000× 0.05× 5%× （183/365）】 99年1月1日至103年7月1日 2,240元（2,800×80%） 25元（2,240× 0.05× 5%× （4+182/365）】 自103年7月2日起至將土地返還被上訴人之日止 2,240元（2,800×80%） 每月1元【（2,240× 0.05× 5%）÷ 12】 202 98年7月2日至101年12月31日 960元（1,200×80%） 97.17平方公尺 5% 16,331元【960× 97.17× 5%× （3+183/365）】 102年1月1日至103年7月1日 1,040元（1,300×80% ） 7,572元（1,040× 97.17× 5%×（1+182/365）】 自103年7月2日起至將土地返還被上訴人之日（即109年1月15日）止 1,040元（1,300× 80%） 每月421元【（1,040× 97.17×5%）÷ 12】 合計 1,550,703元（157,725+999,281+369,766+3+25+16,331+7,572＝1,550,703）及自起訴狀繕本送達翌日即103年8月5日（送達日期為同年月4日，見原審卷一第57頁送達證書）起，按年息5%計算之法定遲延利息。另自103年7月2日起至將土地返還被上訴人之日止，按月給付20,983元（20,561+1+421＝20,983）。 附註 ⒈除200號土地自103年7月2日起每月應返還之金額不足1元，以1元計外，其餘部分均元以下四捨五入。 ⒉202土地已於109年1月15日返還被上訴人（見本院卷二第363頁）。附表2（蘇鎮安〈王彩雲〉占用之乙部分土地）：
地號 占用系爭土地之期間 每平方公尺申報地價 占用面積 年息 相當於租金之不當得利 173 98年7月2日至98年12月31日 4,080元（5,100×80% ） 183.9平方公尺 5% 18,809元【4,080× 183.9× 5%×（183/365）】 99年1月1日至101年12月31日 4,320元（5,400×80% ） 119,167元（4,320× 183.9× 5%× 3） 102年1月1日至103年7月1日 3,200元（4,000×80%） 44,096元【3,200× 183.9× 5%×（1+182/365）】 自103年7月2日起至將土地返還被上訴人之日止 3,200元（4,000×80%） 每月2,452元【（3,200× 183.9× 5%）÷ 12】 合計 182,072元（18,809+119,167+44,096＝182,072）及自起訴狀繕本送達翌日即103年8月5日（送達日期為同年月4日，見原審卷一第58頁送達證書）起，按年息5%計算之法定遲延利息。另自103年7月2日起至將土地返還被上訴人之日止，按月給付2,452元 附註 元以下四捨五入。附表3（陳振玉占用之丙部分土地）：
地號 占用系爭土地之期間 每平方公尺申報地價 占用面積 年息 相當於租金之不當得利 200 98年7月2日至98年12月31日 2,000元（2,500×80%） 97.73平方公尺 5% 4,900元【2,000× 97.73× 5%×（183/365）】 99年1月1日至103年7月1日 2,240元（2,800×80%） 49,241元（2,240× 97.73× 5%×（4+182/365）】 自103年7月2日起至將土地返還被上訴人之日止 2,240元（2,800×80%） 每月912元【（2,240× 97.73×5%） ÷ 12】 合計 54,141元（4,900+49,241＝54,141）及自起訴狀繕本送達翌日即103年8月5日（送達日期為同年月4日，見原審卷一第60頁送達證書）起，按年息5%計算之法定遲延利息。另自103年7月2日起至將土地返還被上訴人之日止，按月給付912元。 附註 元以下四捨五入。附表4（李進雄占用之丁部分土地）：
地號 占用系爭土地之期間 每平方公尺申報地價 占用面積 年息 相當於租金之不當得利 200 98年7月2日至98年12月31日 2,000元（2,500×80%） 178.66平方公尺 5% 8,957元【2,000× 178.66× 5%×（183/365）】 99年1月1日至103年7月1日 2,240元（2,800×80%） 90,017元（2,240× 178.66× 5%× （4+182/365）】 自103年7月2日起至將土地返還被上訴人之日止 2,240元（2,800×80%） 每月1,667元【（2,240× 178.66× 5% ）÷ 12】 合計 98,974元（8,957+90,017＝98,974）及自起訴狀繕本送達翌日即103年8月5日（送達日期為同年月4日，見原審卷一第61頁送達證書）起，按年息5%計算之法定遲延利息。另自103年7月2日起至將土地返還被上訴人之日止，按月給付1,667元。 附註 元以下四捨五入。正本係照原本作成。
被上訴人不得上訴。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 114 年 5 月 20 日
書記官 張淑芬